Sentencia Administrativo Nº 798/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 733/2005 de 04 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres.

D. Heriberto Asencio Cantisán.

D. Guillermo Sanchís Fernández Mensaque.

D. José Ángel Vazquez García.

En Sevilla, a 4 de septiembre de 2007.

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, formada por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en nombre del Rey el recurso número 733/2005, seguido entre las siguientes partes: DEMANDANTE: D. Domingo y D. Luis , en su propio nombre y representación. DEMANDADA: MINISTERIO DE DEFENSA, representado y defendido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala, dicte sentencia anulatoria de las resoluciones impugnadas, con los demás pronunciamientos de constancia.

SEGUNDO .- En su contestación la parte demandada solicita dicte sentencia desestimando el recurso interpuesto.-

TERCERO.- Requeridas las partes para que presentaran el escrito de conclusiones que determina el art. 64 de la Ley Jurisdiccional , evacuaron dicho trámite mediante los escritos que obran unidos a las actuaciones.-

CUARTO.- Señalado día para la votación y fallo del presente recurso, ha tenido efecto en el designado, habiéndose observado las prescripciones legales.-

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ángel Vazquez García.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente proceso sendas resoluciones del Jefe de la División de Personal de la Dirección General de la Policía de 24 y 27 de mayo de 2005, por la que se desestiman las solicitudes de los recurrentes de poder ejercitar el derecho a optar por percibir las retribuciones correspondientes a la condición de Militar Profesional de Tropa y Marinería durante el tiempo en que estuvo en el Centro de Formación de la Dirección General de la Policía en Avila, al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto 213/2003, de 21 de febrero , que modifica el Real Decreto 456/1986, de 10 de febrero , por el que se fijan las retribuciones de los funcionarios en prácticas.

SEGUNDO.- Siendo los actores Militares Profesionales de Tropa y Marinería, en el Ejército de Tierra, la superación de la fase de oposición para el ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía, determinó su ingreso como funcionarios en prácticas en el Centro de Formación y Perfeccionamiento de la Dirección General de la Policía en Avila.

Con invocación de la consagración constitucional del principio de igualdad en el art. 14 de nuestra Carta Magna, los demandantes consideran que, no obstante la dicción literal del art. 148.3.g) de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen de Personal de las Fuerzas Armadas al que tacha de inconstitucional, y al igual que cualquier otro funcionario, les asiste el derecho a acogerse, en el percibo de sus retribuciones, a la opción regulada en el art. 2.prf. 1 del Real Decreto 456/1986, de 10 de febrero , y que estas sean las correspondientes al puesto que como personal militar tuvo hasta el momento de su nombramiento como funcionarios en prácticas.

TERCERO.- Dispone la norma invocada por el demandante que los funcionarios en prácticas que ya estén prestando servicios remunerados en la Administración como funcionarios de carrera o interinos o como personal laboral deberán optar al comienzo del periodo de prácticas o del curso selectivo por percibir, con cargo al Departamento ministerial u organismo público al que estén adscritos los puestos de trabajo de origen, las retribuciones correspondientes al puesto que estén desempeñando hasta el momento de su nombramiento como funcionarios en prácticas, además de los trienios que tuvieran reconocidos.

De esta forma al que ya es funcionario se le otorga la posibilidad de elegir entre las retribuciones que haya percibido hasta el momento en que accede a la realización del periodo de prácticas para ingreso en un nuevo Cuerpo de la Administración Pública o las propias de funcionario en prácticas del Cuerpo al que se supone que accederá tras la superación del curso correspondiente. La incompatibilidad para el percibo de ambas retribuciones es la causa determinante de la concesión del derecho de opción. Pero, obviamente, presupuesto de tal opción es que efectivamente exista la posibilidad de que las retribuciones a percibir sean las propias de una u otra situación, la del funcionario que se es y continúa siendo y la del funcionario en prácticas. Precisamente esta dualidad en la que falla en quienes como el recurrente establecen una relación con la Administración mediante la firma del compromiso de ser Militar Profesional de Tropa y Marinería. La situación jurídica que se crea con la firma de dicho compromiso no es equiparable a la de funcionario público que a través de los normalizados procesos de selección accede a algunos de los Cuerpos o Escalas de la Administración Pública. Por eso el art. 148 de la Ley 17/1999 señala que el compromiso contraído por el militar de complemento o por el militar profesional de tropa y marinería que mantiene una relación de servicios de carácter temporal, se resolverá, entre otros supuestos, con el ingreso en Cuerpos o Escalas de funcionarios de cualquiera de las Administraciones Públicas, teniendo a estos efectos la misma consideración el nombramiento como funcionario en prácticas. La temporalidad en la relación de servicios que el compromiso adquirido implica determina a su vez que el mismo se entienda finalizado cuando el militar es nombrado funcionario, incluso en prácticas. La forma especial de vinculación con la Administración Militar que supone la firma del compromiso justifica el que se entienda finalizado en el supuesto a que nos referimos y de antemano era conocido por el recurrente.

De lo expuesto se deduce entonces que no existe la posibilidad de que los recurrentes perciban las retribuciones propias de su condición de militar profesional o la de funcionario en prácticas del Cuerpo Nacional de Policía, por la sencilla razón que, desde que adquieren esta última condición, automáticamente pierden la de militar profesional. No hay por tanto opción a ejercitar. Las retribuciones con derecho a percibir son única y exclusivamente las de funcionario en prácticas. Lo que sería un sofisma es pensar que quién ya no es militar profesional pudiera percibir las retribuciones propias de tal condición por el sólo hecho de que es funcionario en prácticas en otro Cuerpo de la Administración.

CUARTO.- No se aprecia temeridad o mala fe que justifique la imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.-

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo nº 733/2005 interpuesto por D. Domingo y D. Luis contra el acuerdo impugnado precitado en el fundamento jurídico primero de esta sentencia. Sin costas. Y a su tiempo con certificación de esta sentencia para su cumplimiento, devuélvase el expediente administrativo al lugar de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-