Sentencia Administrativo Nº 798/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 344/2008 de 13 de Octubre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación de auto nº 344/08

Partes:

Apelante: FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.

Apelada: AJUNTAMENT DE BADALONA

S E N T E N C I A nº 798

Ilmos. Sres.:

MAGISTRADOS

D. JOSÉ JUANOLA SOLER

D. FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ

D. MANUEL QUIROGA VÁZQUEZ

En la ciudad de Barcelona, a trece de octubre de dos mil ocho.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente sentencia en el presente recurso de apelación interpuesto por FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A., representada por la Procuradora Dª. Carmen Fuentes Millán y asistida por el Letrado D. Javier Casals Matute. Se ha personado como parte apelada el AYUNTAMIENTO DE BADALONA, representado por el Procurador D. Jordi Bassedas Ballús y asistido por la Letrada Dª. Anna Villena Barjau.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL QUIROGA VÁZQUEZ, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra el Auto nº 475/07 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 14 de Barcelona en el Recurso nº 547/2007 , la representación de la parte apelante interpuso recurso de apelación, siendo admitido éste por el Tribunal de Instancia con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes.

SEGUNDO.- Tramitada la apelación, se señaló día y hora para votación y fallo que ha tenido lugar el día 7 de octubre de 2008.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad mercantil "FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A." se alza contra el Auto de 10 de diciembre de 2007 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 14 de Barcelona ; ha sido parte apelada el AYUNTAMIENTO DE BADALONA.

SEGUNDO.- La actora-apelante impugnó ante el Juzgado nº 14 de Barcelona la resolución de 16 de julio de 2007 del Ayuntamiento de Badalona ratificando el D. de 18 de enero del propio año, ordenando a la recurrente el desmontaje, en el plazo de un mes, de la Estación Base de Telefonía Móvil sita en el nº 6 de la Rambla de Francia, imponiéndole una multa coercitiva de 300 euros, como medida de ejecución forzosa por incumplimiento del citado decreto; interesada la suspensión de la ejecutividad del acto se deniega por el Juzgado en Auto de 10 de diciembre de 2007 , que es el objeto de esta alzada.

TERCERO.- Se alega por la recurrente, como primer motivo, que la inexistencia de "fumus" por inexistencia de licencia ambiental, no se corresponde con la realidad de los hechos del expediente, toda vez que, al haberse solicitado a la Administración demandada la licencia ambiental, al disponer la recurrente de certificado de compatibilidad urbanística, aquella autorización se había ganado por silencio administrativo positivo conforme a la preceptiva de la Ley 3/98, de 27 de febrero, de la Intervención Integral de la Administración Ambiental (art. 32 ), máxime cuando la apelante es una empresa autorizada mediante concesión administrativa a realizar una actividad de servicio público, conforme a la Ley General de Telecomunicaciones de 1.998, modificada en 2003 , con las correspondientes autorizaciones del Ministerio de Ciencia y Tecnología y del Ministerio de Industria; sin embargo, la cuestión sometida a debate, en los estrechos cauces de este incidente sobre medidas cautelares, es si la actora carece de licencia ambiental, no siendo factible discernir si tal autorización administrativa ha sido adquirida por silencio positivo, toda vez, que tal pretensión, pertenece al fondo del asunto, siendo irrelevante, a estos efectos, la posesión de un certificado de compatibilidad que solo es necesario para acreditar, precisamente, la compatibilidad urbanística con el uso interesado, pero no certifica la autorización ambiental de la que se carece y es independiente de la concesión administrativa del servicio, por tratarse de autorizaciones concurrentes cuya competencia corresponde a diferentes Administraciones.

CUARTO.- Los daños y perjuicios invocados contra la suspensión de una actividad ejercida sin licencia no pueden generarse, por tratar de fundarse en acto ilícito.

QUINTO.- El principio de proporcionalidad, se refiere a la potestad sancionadora (Artc. 131 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de PAC modificada por Ley 4/99, de 13 de enero ) y, trata de que las Administraciones Públicas deben guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho imputado y la sanción, pero en modo alguno, permite que se continúe ejerciendo una actividad sin autorización administrativa, corrigiendo tal ilícito en el aspecto cautelar bajo el principio de que sin licencia toda suspensión de lo mal hecho es proporcional a su desmontaje para restaurar la realidad física alterada.

SEXTO.- Para determinar la oportunidad y justeza del Auto apelado, se acredita que ante los Juzgados de igual clase número 3 y 8 de Barcelona se siguen recursos sobre la inexistencia de licencia de obras respecto a los ejecutadas en el montaje de la Estación Base de la actora, cuya suspensión cautelar también resultó denegada en resolución de 7 de marzo de 2008, unida a este incidente.

SÉPTIMO.- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución recurrida por sus propios fundamentos, imponiendo a la apelante, las costas de esta alzada, por Ministerio de la Ley (art. 139.2 L.J.C.A.)

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil "FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A." contra el Auto de 10 de diciembre de 2007, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 14 de Barcelona , que se CONFIRMA íntegramente; imponiendo a la apelante las costas de esta alzada.

Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme.

Con certificación de esta resolución remítanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su ejecución.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.