Sentencia Administrativo Nº 798/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 582/2010 de 31 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

S E N T E N C I A nº 000798/2012

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Rafael Losada Armada

Iltmos. Sres. Magistrados:

Doña Esther Castanedo Garcia

Don Juan Piqueras Valls

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En la ciudad de Santander, a treinta y uno de octubre de dos mil doce.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto elrecurso número 582/2010formulado por la asociaciónECOLOGISTAS EN ACCIÓN CANTABRIArepresentada por el procurador don Francisco Javier Rubiera Martin y asistida por la letrada doña María Luz Ruiz Sinde contraGOBIERNO DE CANTABRIArepresentado y defendido por el letrado de sus servicios jurídicos.

La cuantía del recurso es indeterminada.

Es ponente el presidente don Rafael Losada Armada, quien expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso se interpuso el día 14 de septiembre de 2010 contra resolución del Consejero de Obras Públicas de 17 de octubre de 2008 que aprueba el proyecto denominado 'Mejora de la carretera de la ría Capitán a San Vicente de la Barquera, tramo playa de Oyambre-Puente de La Maza' y contra la declaración de impacto ambiental de 24 de abril de 2008 publicada en el BOC de 4 de junio de 2008.

SEGUNDO.-En su escrito de demanda la parte actora interesa de la sala dicte sentencia por la que se declare la nulidad de pleno derecho de los actos impugnados y se condene a la administración demandada a la restauración de los terrenos afectados por las obras de ejecución del proyecto en las zonas sensibles del Parque Natural de Oyambre, zona de la variante Este, rotonda y playa de Merón.

TERCERO.-En su contestación a la demanda, el Gobierno de Cantabria solicita de la sala la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo o subsidiariamente se desestime en su totalidad el recurso contencioso administrativo formulado.

CUARTO.-Se recibió el proceso a prueba por auto de 16 de marzo de 2011 y se practicaron las que constan en autos tras lo cual se formularon conclusiones escritas.

QUINTO.-Se señaló fecha para votación y fallo del presente recurso contencioso administrativo el 21 de marzo de 2012 pero se suspendió el señalamiento al presentar la demandante solicitud de ampliación de hechos nuevos o de nueva noticia que resultó desestimado por providencia de 20 de abril de 2012 con devolución de los documentos aportados y se señaló nueva fecha para deliberación votación y fallo el 27 de junio de 2012 aunque fue el 10 de octubre de 2012 cuando se terminó de deliberar, votar y fallar.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso administrativo se dirige contra resolución del Consejero de Obras Públicas de 17 de octubre de 2008 que aprueba el proyecto denominado 'Mejora de la carretera de la ría Capitán a San Vicente de la Barquera, tramo playa de Oyambre-Puente de La Maza' y contra la declaración de impacto ambiental de 24 de abril de 2008 publicada en el BOC de 4 de junio de 2008.

SEGUNDO.-Constituyen motivos de impugnación de las resoluciones impugnadas, sintéticamente, los siguientes:

Nulidad de pleno derecho por infracción del art. 6 del Real Decreto 1997/1995 de 7 de diciembre por el que se establecen medidas para contribuir a garantizar la biodiversidad mediante la conservación de los hábitats y la fauna y flora silvestres de trasposición de la Directiva Hábitats y art. 35 de la Ley 4/2006 de 19 de mayo de Conservación de la Naturaleza de Cantabria .

Nulidad de pleno derecho por infracción del art. 59 y disposición adicional segunda de la Ley 4/2006 de 19 de mayo de Conservación de la Naturaleza de Cantabria con relación al art. 2 de la Ley de Cantabria 4/1988 de 28 de octubre por la que se declara Oyambre parque natural e infracción del art. 74 de la Ley de Cantabria 4/2006 y art. 10 del Decreto 26/2007 de 8 de marzo por el que se regulan la composición y funcionamiento de los patronatos de los parques naturales de la red de espacios naturales protegidos de Cantabria.

Nulidad por infracción de la Directiva 92/43 CEE, Real Decreto 1997/1995 de 7 de diciembre por el que se establecen medidas para contribuir a garantizar la biodiversidad mediante la conservación de los hábitats y la fauna y flora silvestres, de trasposición de la Directiva Hábitats y la Ley 4/2006 de 19 de mayo de Conservación de la Naturaleza de Cantabria.

Falta de motivación, arbitrariedad y desviación de poder.

TERCERO.-La Administración demandada opone en primer lugar causas de inadmisibilidad con arreglo a los artículos 69.b) LJCA al no haberse presentado el documento que acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación y art. 69.e) LJCA con relación al art. 46 de la misma ley al considerar que se ha presentado fuera de plazo el escrito inicial del recurso.

Las causas de inadmisibilidad no pueden prosperar pues, por un lado, con relación a la causa de inadmisibilidad -planteada por el Gobierno de Cantabria- por la que se afirma que la asociación ecologista demandante no habría aportado el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación ( art. 45.2.d) LJCA ) lo cierto es que la alegación de tal causa de inadmisibilidad se notifica a la parte demandante el 28 de marzo de 2011 y por escrito presentado ante esta sala el 12 de abril siguiente se aporta certificación de la secretaria de la asociación demandante del resultado de la asamblea extraordinaria celebrada el 29 de septiembre de 2010 por la que se acuerda la interposición del presente recurso, lo que se ha realizado dentro del plazo de diez días previsto en el art. 138.1 LJCA ; por otro lado, en cuanto a la presentación fuera de plazo del presente recurso contencioso administrativo con arreglo al art. 46 LJCA , porque se interpone el 14 de septiembre de 2010 frente a la resolución del Consejero de Obras Públicas de 17 de octubre de 2008, amparándose en una petición de documentación sobre el proyecto que le es remitida por la consejería, también ha de ser desestimada por lo que a continuación se expone.

Aunque la argumentación de la administración sea que la declaración de impacto ambiental fue publicada en el BOC de 4 de junio de 2008 y en ella ya se hiciese referencia a que el proyecto fue sometido a trámite de información pública durante treinta días desde el siguiente a la publicación del correspondiente anuncio en el BOC, en aplicación del art. 10 de la Ley 5/1996 de Carreteras de Cantabria , y que en fecha 10 de diciembre se publica en el BOC la información pública del expediente de expropiación forzosa necesario para la ocupación de los bienes y derechos afectados por las obras del proyecto que ahora constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo, sin que durante todo ese tiempo constase que la asociación ecologista realizase alegación alguna al proyecto pero, sin embargo, dos años más tarde el 14 de septiembre de 2010 impugna el proyecto de carretera mencionado, debemos concluir que la notificación efectuada por la remisión de la documentación del expediente del proyecto el día 14 de junio de 2010 por parte del director general de carreteras, vías y obras del Gobierno de Cantabria con las modificaciones al mismo de 22 de septiembre de 2009 (glorieta de conexión con la N-634) y otra de 11 de febrero de 2010 (variación de trazado en los tramos de pk 1,100 al pk 1,610 y del pk 3,000 al pk 3,810), así como la de mejora de la permeabilidad hídrica y faunística de 30 de marzo de 2010 en el tramo del pk 0,250 al pk 0,560 de la variante Este, constituye el 'dies a quo' que ha de tenerse en consideración para el cómputo del plazo de dos meses previsto en el art. 46 LJCA .

Para llegar a dicha conclusión debemos tener en cuenta que el Conveniode la Comisión Económica para Europa de Naciones Unidas sobre acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente, hecho en Aarhus el 25 de junio de 1998, conocido como Convenio de Aarhus, parte del siguiente postulado: para que los ciudadanos puedan disfrutar del derecho a un medio ambiente saludable y cumplir el deber de respetarlo y protegerlo, deben tener acceso a la información medioambiental relevante, deben estar legitimados para participar en los procesos de toma de decisiones de carácter ambiental y deben tener acceso a la justicia cuando tales derechos les sean negados. Estos derechos constituyen los tres pilares sobre los que se asienta el Convenio de Aarhus:

- El pilar de acceso a la información medioambiental desempeña un papel esencial en la concienciación y educación ambiental de la sociedad, constituyendo un instrumento indispensable para poder intervenir con conocimiento de causa en los asuntos públicos. Se divide en dos partes: el derecho a buscar y obtener información que esté en poder de las autoridades públicas, y el derecho a recibir información ambientalmente relevante por parte de las autoridades públicas, que deben recogerla y hacerla pública sin necesidad de que medie una petición previa.

- El pilar de participación del público en el proceso de toma de decisiones, que se extiende a tres ámbitos de actuación pública: la autorización de determinadas actividades, la aprobación de planes y programas y la elaboración de disposiciones de carácter general de rango legal o reglamentario.

- El tercer y último pilar del Convenio de Aarhus está constituido por el derecho de acceso a la justicia y tiene por objeto garantizar el acceso de los ciudadanos a los tribunales para revisar las decisiones que potencialmente hayan podido violar los derechos que en materia de democracia ambiental les reconoce el propio Convenio. Se pretende así asegurar y fortalecer, a través de la garantía que dispensa la tutela judicial, la efectividad de los derechos que el Convenio de Aarhus reconoce a todos y, por ende, la propia ejecución del Convenio. Finalmente, se introduce una previsión que habilitaría al público a entablar procedimientos administrativos o judiciales para impugnar cualquier acción u omisión imputable, bien a otro particular, bien a una autoridad pública, que constituya una vulneración de la legislación ambiental nacional.

España ratificó el Convenio de Aarhus en diciembre de 2004, entrando en vigor el 31 de marzo de 2005 por lo que la información facilitada a la asociación ecologista por la administración demandada no hace sino poner de manifiesto la aplicación de dicho convenio, también a los efectos de la interposición del presente recurso en tiempo hábil para ello.

CUARTO.-Sobre el fondo de la cuestión litigiosa, el proyecto denominado 'Mejora de la carretera de la ría Capitán a San Vicente de la Barquera, tramo playa de Oyambre-puente de La Maza' aprobado por resolución del Consejero de Obras Públicas de 17 de octubre de 2008, que tiene por objeto el acondicionamiento y la mejora de la carretera existente que une la CA-131 a la altura de la ría Capitán, término municipal de Valdáliga, hasta el puente de La Maza en San Vicente de la Barquera (N-634) concretamente entre los pk 0,000 al pk 6,600 mediante una sección tipo de 6 metros de ancho de calzada (dos carriles de 2,75 metros y arcenes de 0,25 metros) camino peatonal de 1,50 metros con superficie tipo 'slurry' coloreada, separación entre camino y carretera de 0,50 metros mediante celosía ecológica, nuevo trazado en curvas que presenten un radio inferior a 50 metros o comprometan la seguridad vial, etc.; añade también al folio 300 del expediente administrativo la declaración de impacto ambiental que, aparte de la recuperación de la duna terciaria en el entorno de la playa de Oyambre -que lo considera objetivo prioritario del proyecto analizado- deberá estudiarse la posibilidad de emplazar un mirador según contempla el art. 9 del Decreto 61/2004 de 17 de junio sobre carreteras de especial protección por atravesar espacios naturales protegidos de Cantabria y recomiendan como posible emplazamiento el sobreancho existente en el pk 4+470; el proyecto contempla el desarrollo de una glorieta pk aproximado 0+550 y en el diseño de la misma se recomienda evitar en lo posible la excesiva urbanización y ajardinamiento desarrollando en ella un área lo más naturalizada posible en la que predominan las especies autóctonas.

Al folio 304 de la declaración de impacto ambiental, con relación a la propuesta de restauración del campo dunar de Oyambre, se menciona que se considera fundamental la eliminación de todos los elementos pertenecientes tanto al aparcamiento como a la carretera existente en la actualidad, si bien, la instalación de la pasarela de madera por dicho espacio puede considerarse sostenible.

La memoria resumen del proyecto de mejora de carretera mencionado al folio 114 expone como la variante 1 de 500 metros de longitud, tiene como fin principal la recuperación del cordon dunar interrumpido por el actual trazado entre la playa de Oyambre y la parte alta del campo de golf y se propone un trazado alternativo bordeando por el Oeste el montículo existente y la casa torre; asimismo se pretende reordenar el actual aparcamiento sobre la playa retirándolo hacia el interior y dejándolo adyacente a la nueva variante propuesta.

La memoria resumen (folios 98 a 117 del expediente administrativo) admite que el ámbito del proyecto está incluido parcialmente en el LIC 'Las rías occidentales y duna de Oyambre' aprobado por decisión de la Comisión de 7 diciembre de 2004 conforme a la Directiva 92/43/CEE del Consejo, de la lista de lugares de importancia comunitaria (LIC) de la región biogeográfica atlántica; la carretera cruza únicamente el ámbito del LIC en el arroyo que desemboca en la playa de Merón entre Bederna y La Braña; al mismo tiempo reconoce que el proyecto discurre íntegramente por el Parque natural de Oyambre.

QUINTO.-La parte demandante en su escrito de demanda pone de manifiesto los siguientes hechos que se reconocen por la propia administración:

Que el proyecto limita tangencialmente con el mencionado LIC desde el pk 0,000 al pk 0,600 que comprende la variante Este de la carretera y el tramo final.

Que discurre 100 metros dentro del LIC, desde el pk 3,820 al pk 3,920.

Que atraviesa dos hábitats del anexo I de la Directiva 92/43/CEE: 1) En el pk 1,100 al 1,200 brezales secos europeos código 4030. 2) En el pk 3,350 al 3,510 vegetación anual sobre derechos marinos código 1210.

Que atraviesa el IBA Tina Menor en condiciones de ser declarado Zepa desde el pk 5,500 hasta el puente de La Maza.

Que entre el pk 3,000 y el 3,810 el proyecto limita con el LIC afectando al sistema dunar de la playa de Merón con un hábitat de carácter prioritario código 2130 dunas costeras fijas con vegetación herbácea.

Sobre la conservación de la duna terciaria dice la parte demandante que se encuentra ocupada casi en su totalidad por el campo de golf y que el cordón dunar no se va a recuperar con la ejecución de la variante Este ya que el proyecto no contempla medida alguna en orden a la recuperación de la duna mediante la eliminación del campo de golf; la memoria del proyecto identifica los siguientes impactos no deseables en la zona: explanada de aparcamiento, chiringuitos y caravanas del camping cercano; no se encuentra en la memoria del proyecto referencia alguna al campo de golf y su negativa incidencia en la duna terciaria que ocupa.

Considera la demandante que el Gobierno de Cantabria ha incumplido las obligaciones que le incumben con relación a la protección y recuperación de esa parte del LIC ocupado por el golf y defiende los intereses de Silver Eagle en el procedimiento para la ejecución de la orden de restitución de la duna, lo que implica desviación de poder porque la variante Este no pretende la recuperación de la duna terciaria sino beneficiar al campo de golf; añade que el cordón dunar o duna terciaria donde se asienta el campo de golf se trata de un hábitat prioritario denominado 'dunas fijas con vegetación herbácea o dunas grises' cuya vegetación ha sido destruida casi en su totalidad por el golf para la creación de los 'greens' y realizando alteraciones del terreno para nivelar el suelo y obtener superficies planas y se aporta informe sobre esa repercusión ambiental de dichas obras en el campo de golf que afectan al ecosistema dunar de Oyambre.

Sobre la variante Este, que califica esta parte actora, de elevadísimo impacto ambiental, se remite a la investigación y estudio realizado por doña Bernarda .

SEXTO.-Acerca del primero de los motivos de impugnación que la asociación demandante esgrime consistente en la nulidad de pleno derecho por infracción del art. 6 del Real Decreto 1997/1995 de 7 de diciembre por el que se establecen medidas para contribuir a garantizar la biodiversidad mediante la conservación de los hábitats y la fauna y flora silvestres de trasposición de la Directiva Hábitats y art. 35 de la Ley 4/2006 de 19 de mayo de Conservación de la Naturaleza de Cantabria , esta sala de lo contencioso administrativo resuelve que, efectivamente, el proyecto de autos afecta tangencialmente al LIC 'Rías occidentales y duna de Oyambre' del pk 0,000 al pk 0,600 que constituye la variante Este, rotonda y tramo final, así como el pk 3,000 y 3,810 afectando al sistema dunar de la playa de Merón que tiene hábitat prioritario (código 2130: dunas costeras con vegetación herbácea); también atraviesa dos hábitats del anexo I de la Directiva 92/43/CEE en el pk 1,100 al 1,200 (código 4030: brezales secos) y en el pk 3,350 al 3,510 (código 1210: vegetación anual sobre deshechos marinos) y discurre cien metros dentro del LIC desde el pk 3,820 al 3,920; afecta también al carrizal o humedal de Los Llaos atravesado por la variante Este merecedor de protección por encontrarse dentro del Parque natural de Oyambre.

En cualquier caso, de conformidad con los apartados 3 y 4 del art. 6 de la Directiva 92/43/CEE sobre Hábitats , el proyecto cuestionado de mejora de plataforma de la carretera afecta de forma apreciable a los lugares referidos, algunos son de importancia comunitaria y el resto constituye el Parque natural de Oyambre declarado por Ley 4/1988 de 26 de octubre modificada por Ley 4/2006 de 19 de mayo de Conservación de la Naturaleza entre cuyas finalidades está la de protección de las características naturales del medio y de sus valores para la vida silvestre y el aprovechamiento ordenado y sostenible de los recursos naturales que proporcione a la población humana, actual y futura, el mayor beneficio y desarrollo compatibles con los fines anteriores, de lo que ha de concluirse que no por afectar sólo tangencialmente la variante de la carretera al LIC 'Rías occidentales y duna de Oyambre' y al sistema dunar de la playa de Merón o que discurra durante cien metros dentro del mencionado lugar de importancia comunitaria, el resto del territorio que atraviesa la carretera no tenga valor medioambiental y resulte sacrificable pues se trata del Parque natural de Oyambre que tiene su protección por la normativa de creación e incluso por el plan de ordenación de los recursos naturales que debió ser aprobado en el plazo de seis meses desde la aprobación de la Ley 4/2006 de Conservación de la Naturaleza de Cantabria.

El art. 35 de la Ley 4/2006 de Conservación de la Naturaleza de Cantabria contempla la necesidad de un informe de afección de repercusiones sobre los hábitats y especies objeto de protección que no consta expresamente contenido en el estudio de impacto ambiental (tomo I del expediente administrativo); no entiende esta sala tampoco que no se haya cumplido con lo dispuesto en el apartado 6 del art. 35 citado que dice que en el caso de que de dicho informe de afección se derivaran conclusiones negativas y una vez desechadas las soluciones alternativas estudiadas -entre ellas la alternativa cero que se llega a plantear en el estudio de impacto ambiental- el Consejo de Gobierno podrá, por razones prevalentes de interés público debidamente motivadas, autorizar dicho plan o proyecto, estableciendo la adopción de cuantas medidas correctoras y compensatorias sean necesarias para garantizar la consecución de los objetivos de la Red Natura 2000 dentro de la Comunidad Autónoma de Cantabria; además el Gobierno de la Comunidad Autónoma comunicará al ministerio competente las medidas compensatorias que haya adoptado y éste, a través del cauce correspondiente, informará a la Comisión Europea; no se entiende, por tanto, que la dirección general de montes y conservación de la naturaleza del Gobierno de Cantabria haya señalado que la actuación pretendida sólo limita tangencialmente con el LIC ES 1300003 Rías Occidentales y Dunas de Oyambre, no siendo necesario el informe de conformidad con la Red Natura 2000, cuando lo cierto es que el proyecto como ya se ha dicho sí afecta al lugar de importancia mencionado pues la tangencial es una forma de afectación y además también lo hace en el sistema dunar de la playa de Merón y discurre durante cien metros desde el pk 3,820 al 3,920 dentro del mencionado lugar de importancia comunitaria; luego de todo ello se infiere que faltan las razones prevalentes de interés público debidamente motivadas por el Consejo de Gobierno que autorizaran el proyecto en los puntos reseñados a los que debió hacer referencia el informe de afección exigible por el citado art. 35 de la Ley 4/2006 .

En la Directiva mencionada, 92/43/CEE, se establece que los Estados miembros adoptarán las medidas apropiadas para evitar, en las zonas especiales de conservación, el deterioro de los hábitats naturales y de los hábitats de especies, precisando que cualquier plan o proyecto que, sin tener relación directa con la gestión del lugar o sin ser necesario para la misma, pueda afectar de forma apreciable a los citados lugares, se someterá a una adecuada evaluación de sus repercusiones en el lugar, teniendo en cuenta los objetivos de conservación de dicho lugar. Y continúa regulando: 'Si, a pesar de las conclusiones negativas de la evaluación de las repercusiones sobre el lugar y a falta de soluciones alternativas, debiera realizarse un plan o proyecto por razones imperiosas de interés público de primer orden, incluidas razones de índole social o económica, el Estado miembro tomará cuantas medidas compensatorias sean necesarias para garantizar que la coherencia global de Natura 2000 quede protegida. Dicho Estado miembro informará a la Comisión de las medidas compensatorias que haya adoptado'.

SÉPTIMO.-Procede añadir a lo expuesto que, según el estudio de impacto ambiental, la justificación y objetivos del proyecto que se mencionan son los del deficiente estado actual del firme de la carretera, la creación de una banda peatonal paralela a la carretera, la recuperación de la duna terciaria interrumpida por el actual trazado entre la playa de Oyambre y la parte alta del campo de golf y definir los aparcamientos reordenando el de la playa de Oyambre.

Aspectos todos ellos que no pueden considerarse necesarios para la gestión del lugar o necesarios para evitar el deterioro del lugar a excepción de la recuperación de la duna terciaria.

De lo que se deriva que la alternativa elegida que es la 2b que lleva consigo la variante Este -menos ligada al arroyo pero con mayor afección sobre la sauceda- que tiene como finalidad recuperar un tramo de carretera sobre la duna terciaria -hábitat de interés del anexo I de la Directiva 92/43/CEE- y se construye sobre otro hábitat de interés que es el carrizal o humedal de Los Llaos con una serie de características de permeabilidad territorial y unos valores de densidad de especies y número de individuos que se van a perder con la finalidad de recuperar la otra área que considera de mayor interés por pertenecer al anexo I de la directiva mencionada, no estaría debidamente justificada.

La ponderación estudiada de los valores medioambientales en juego no es la correcta pues lo cierto es que si bien se ha puesto como argumento de la alternativa 2b) elegida para el proyecto la recuperación de la duna terciaria, su recuperación total no puede llevarse a cabo mientras la duna sea parte del campo de golf como pone de manifiesto la demanda dado que dicho proyecto no consolida ni deja cerrado la recuperación total de la duna Zapedo ya que se limita a cambiar la trayectoria de la carretera antigua en cuanto afecta a la duna pero sin referencia alguna a la actividad pendiente de desarrollar para recuperar la vegetación de la duna, lo cual echa por tierra parte de la finalidad del proyecto y la justificación de la alternativa escogida 2b), lo que viene a justificar su ilegalidad y con ello la nulidad de pleno derecho del proyecto impugnado en lo que atañe a la modificación del trayecto de carretera y la construcción de la variante Este así como la reordenación del actual aparcamiento sobre la playa de Oyambre y construcción de la glorieta que coinciden con parte de las obras que han sido objeto de suspensión al estimarse parcialmente la medida cautelar solicitada.

OCTAVO.-Acerca de la también alegada nulidad de pleno derecho por infracción del art. 59 y disposición adicional segunda de la Ley 4/2006 de 19 de mayo de Conservación de la Naturaleza de Cantabria con relación al art. 2 de la Ley de Cantabria 4/1988 de 28 de octubre por la que se declara Oyambre parque natural, en cuanto que la tramitación del procedimiento de elaboración y aprobación del plan de ordenación de los recursos naturales del Parque natural de Oyambre -iniciado por Orden GAN 23/2005 de 29 de marzo- impide la realización de actos que supongan una transformación de la realidad física y biológica que pueda llegar a hacer imposible o dificultar de forma importante la consecución de los objetivos de dicho plan; asimismo, una vez iniciado el procedimiento de aprobación del plan de ordenación de los recursos naturales y hasta que ésta se produzca no podrá otorgarse ninguna autorización, licencia o concesión que habilite para la realización de actos de transformación de la realidad física y biológica sin informe favorable de la consejería competente; informe que no consta se haya emitido ni tampoco el de la Consejería de Desarrollo Rural, Ganadería, Agricultura y Pesca que contempla la mencionada orden, sobre todo con relación a la afección de intensidad alta que se produce en el carrizal o humedal de Los Llaos atravesado por la variante Este con un impacto severo al que se refiere el estudio de impacto ambiental y sobre el que la declaración de impacto ambiental recurrida, sin embargo, se limita a recoger una restitución del entorno afectado por el desarrollo de la variante Este, sin mención alguna a su conexión y permeabilidad tanto hidrológica como faunística que viene a ponerse de manifiesto posteriormente con la modificación del proyecto que se informa favorablemente por la directora general de biodiversidad el 9 de abril de 2010, sin que se haya llegado todavía a aprobar el plan de ordenación de los recursos naturales del parque natural.

Este informe de 9 de abril de 2010 dice que no se determinan posibles afecciones significativas o apreciables al medio natural pero lo cierto es que en el estudio de impacto ambiental sobre la justificación de la solución adoptada (folio 153 del expediente administrativo) la solución de la variante Este se presenta como un mal menor ya que la variante afecta a un hábitat de interés con una serie de características de permeabilidad territorial y unos valores de densidad de especies y número de individuos que se van a perder parcialmente con el objetivo de recuperar otra área considerada de mayor interés del anexo I de la Directiva 92/43/CEE como es la duna terciaria costera ocupada por el campo de golf.

Si como se ha demostrado anteriormente, la recuperación de la duna terciaria costera de Zapedo no es tal pues la propia sala en sentencia de 6 de julio de 2010 en el recurso de apelación 27/2010 ya ha manifestado que se han hecho obras en el campo de golf a pesar de ser un lugar de importancia comunitaria y que existe una orden de reposición de la duna a su estado anterior de manera que se permita la regeneración dunar de su vegetación, así como su incompatibilidad con la actividad de golf, sin que nada de ello aparezca reflejado en el actual proyecto, no parece clara la finalidad de regeneración de esa parte del lugar de importancia comunitaria que la propia variante Este dice que persigue por lo que la alternativa adoptada finalmente en el proyecto de mejora de trazado que recoge el proyecto impugnado perdería parte de su finalidad y razón de ser, mientras la recuperación dunar no constituya una realidad intangible que por el momento no es una realidad ni siquiera con motivo de la aprobación del proyecto de mejora de carretera a pesar de que pretenda su regeneración.

NOVENO.-Consecuentemente el proyecto sí que tiene influencia en los valores que han determinado la declaración de la zona afectada como Parque natural de Oyambre mediante Ley 4/1988 de 28 de octubre, modificada por Ley 4/2006 de 19 de mayo de Conservación de la Naturaleza de Cantabria, lo que pone de manifiesto la necesidad de un pronunciamiento favorable del patronato del parque lo que resulta razonablemente conveniente sobre todo en lo que a la variante Este, glorieta y reordenación de aparcamiento de la playa de Oyambre corresponde, además de las restantes modificaciones que el proyecto incorpora que excedan del simple arreglo del firme de la antigua carretera; el incumplimiento del art. 74 de la Ley de Cantabria 4/2006 y del art. 10 del Decreto 26/2007 de 8 de marzo por el que se regulan la composición y funcionamiento de los patronatos de los parques naturales de la red de espacios naturales protegidos de Cantabria en cuanto exigen la información por el patronato con carácter preceptivo de los proyectos que se desarrollen en el ámbito del parque natural, incorpora una nueva irregularidad añadida al proyecto de carretera que, en todos sus puntos controvertidos que afectan tanto al lugar de importancia comunitaria como al parque natural que atraviesa, carece de validez.

DÉCIMO.-Ocurre lo mismo con la modificación de la intersección del proyecto de mejora de plataforma de la carretera litigiosa con la CA-364 y la N-634 en su proximidad al puente de La Maza, intersección que estaba planteada en dos 'T' y que ahora se plantea mediante una glorieta que redunda en la mejora de seguridad vial, sin menoscabo de ocupación de terrenos adicional, informada favorablemente por la directora general de biodiversidad el 16 de noviembre de 2009, que según dicho informe se encuentra fuera del LIC 'Rias Occidentales y duna de Oyambre' pero dentro del Parque natural de Oyambre, por lo que al no existir otras pruebas que las de dicho informe sobre la inexistencia de afecciones significativas al medio natural, procede considerar que la modificación efectuada, al apenas constituir variación apreciable de la intersección existente originalmente, sin perjuicio de la información preceptiva del patronato del parque natural, debe ser considerada válida y que no habrá de ser objeto de restauración alguna.

En cuanto a que el proyecto invade a lo largo de cien metros el LIC en la playa de Merón, desde el pk 3,820 al pk 3,920 y que afecta al sistema dunar de dicha playa con un hábitat de carácter prioritario (código 2130), de conformidad con lo razonado en los fundamentos sexto y séptimo de esta sentencia habrá de realizarse un informe de afección conforme a lo prevenido en el art. 35 de la Ley 4/2006 de Conservación de la Naturaleza de Cantabria para comprobar los efectos del nuevo proyecto de carretera con relación al existente originariamente, por lo que se deberá estar a las resultas de dichos informes para la adopción de cuantas medidas correctoras y compensatorias sean necesarias para garantizar la consecución de los objetivos de la Red Natura 2000.

Los restantes motivos de impugnación son de inútil consideración, no sólo por la falta de prueba que los acredite sino por el hecho de que prospere en su mayor parte el recurso contencioso administrativo formulado.

DÉCIMO PRIMERO.-Consecuentemente, la estimación de la demanda ha de producirse de manera parcial pues si bien la nulidad de pleno derecho procede acordarla tanto con relación a la aprobación del proyecto, como con la declaración de impacto ambiental, la administración sólo ha de resultar condenada a la restauración de los terrenos afectados por las obras de ejecución del proyecto en la zona de la variante Este, reordenación de aparcamiento en la playa de Oyambre y glorieta final.

DÉCIMO SEGUNDO.-De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no procede la condena de la Administración al pago de las costas al no concurrir los requisitos para su imposición.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Con desestimación de las causas de inadmisibilidad opuestas por la Administración autonómica, debemos estimar y estimamos parcialmente el presente recurso contencioso administrativo formulado por la asociaciónECOLOGISTAS EN ACCIÓN CANTABRIAcontra resolución del Consejero de Obras Públicas de 17 de octubre de 2008 que aprueba el proyecto denominado 'Mejora de la carretera de la ría Capitán a San Vicente de la Barquera, tramo playa de Oyambre- Puente de La Maza' y contra la declaración de impacto ambiental de 24 de abril de 2008 publicada en el BOC de 4 de junio de 2008 cuya nulidad de pleno derecho declaramos al tiempo que condenamos a la administración autonómica a la restauración de los terrenos afectados por las obras de ejecución del proyecto en la zona de la variante Este, reordenación de aparcamiento en la playa de Oyambre y glorieta final, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.