Sentencia Administrativo Nº 799/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 432/2015 de 28 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2014/0018992

RECURSO DE APELACIÓN 432/2015

SENTENCIA NÚMERO 799

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

-----

Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

-------------------

En la Villa de Madrid, a veintiocho de octubre de dos mil quince.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos de recurso de apelación número 432/2015, interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el Letrado Consistorial, contra el Auto dictado el 3 de noviembre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de los de Madrid , recaída en los autos de procedimiento Entrada de Domicilio núm. 411/2014. Ha sido parte apelada D. Leonardo .

Antecedentes

PRIMERO.-Notificado el Auto que ha quedado descrito en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Ayuntamiento de Madrid, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en un solo efecto por diligencia de ordenación en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición elevándose los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 22 de octubre de 2015, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto el Auto dictado el 3 de noviembre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de los de Madrid , recaída en los autos de procedimiento Entrada de Domicilio núm. 411/2014, por el que se deniega la autorización interesada por el Ayuntamiento de Madrid de entrada en la finca sita en la AVENIDA000 nº NUM000 , planta NUM001 , puerta NUM002 de Madrid, con el fin de proceder a la ejecución de la Resolución de 21 de noviembre de 2012, dictada por el Director de Control de la Edificación y confirmada en reposición, por la que se dispone iniciar, en ejecución sustitutoria, la demolición de las obras abusivamente realizadas en la citada finca, consistentes en ampliación mediante cerramiento de ático.

El Auto apelado fundamentó la denegación de la autorización solicitada con el escueto razonamiento de que no consta ' la negativa del sujeto pasivo a prestar su consentimiento'.

El Ayuntamiento apelante discrepa del criterio expuesto en el citado Auto argumentando, en síntesis, que la falta de consentimiento del interesado queda puesta de manifiesto en el hecho de que habiéndose emplazado para llevar a cabo la diligencia de ejecución sustitutoria en una fecha y hora concreta (12 de mayo de 2014, a las 12:15 horas), no comparece para facilitar la entrada de los funcionarios; conducta obstativa que solo puede ser vencida con la autorización de entrada, pues si fuese precisa una manifestación expresa de falta de consentimiento sería relativamente sencillo eludir la obligación de restitución del orden urbanístico infringido, bastaría con no comparecer o no abrir la puerta a los funcionarios en las diligencias emplazadas al efecto.

La representación procesal del apelado se muestra conforme con el criterio expuesto en el Auto apelado, reiterando que no se ha requerido previamente su consentimiento para la entrada en su domicilio, añadiendo que la finca en cuestión es propiedad, al 50 %, de su esposa.

SEGUNDO.-Como es bien sabido los actos administrativos, por su privilegio de ejecutoriedad inmediata ( arts. 56 , 94 y 95 LRJPAC) y del mantenimiento de esta ejecutoriedad no obstante su eventual impugnación administrativa ( art. 111 LRJPAC) o jurisdiccional (sin perjuicio de la adopción de medidas cautelares , arts. 129 y ss. de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ), obligan a su inmediato cumplimiento, cuya omisión puede ser suplida por los correspondientes medios de ejecución forzosa, habilitados al efecto por el ordenamiento jurídico.

En este sentido, el artículo 95 ya citado dispone que ' Las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la ley, o cuando la Constitución o la ley exijan la intervención de los Tribunales'. En todo caso, la ejecución forzosa por las Administraciones Públicas se efectuará respetando siempre el principio de proporcionalidad, de tal forma que si fueran varios los medios de ejecución admisibles se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual (Artículo 96.1º y 2º LRJPAC).

De manera excepcional, la ley exige la intervención previa de la autoridad judicial para la ejecución de algunas decisiones administrativas que pueden afectar a determinados derechos fundamentales. El artículo 95 LRJPAC se refiere a esta salvedad, con carácter general. La propia LRJPAC, en su artículo 96.3º alude al supuesto más característico, que es la necesidad de obtener autorización judicial para la entrada de los agentes de la Administración en el domicilio del afectado por la ejecución de un acto, de no alcanzarse el consentimiento de éste. Tal exigencia deriva de la ya conocida STC 22/1984, de 17 de febrero , y, en la actualidad, la competencia para autorizar está atribuida a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo por el artículo 8.5º LJCA . Se precisa para la ejecución de cualquier acto administrativo que implique la entrada en domicilio, incluyendo la finalidad de desalojarlo en virtud de expropiación, desahucio administrativo, orden de realojo o demolición, etc. No se requiere, en cambio, para la ejecución de sentencias firmes ( STC 160/1991 ), ya que se presume que en tales casos la sentencia suple o incorpora la intervención judicial específica requerida. Salvo en estos casos, la Administración debe interesar del Juzgado competente la autorización de entrada, que el Juez sólo debe expedir mediante una verificación de que se cumplen los requisitos legales necesarios.

No se trata con esta intervención judicial de controlar la legalidad del acto que se pretende ejecutar, pues la función del Juez en este caso es simplemente la de garante de la inviolabilidad del domicilio ( STC 144/1987 ). Pero sí que debe controlar que dicho acto se ha dictado por la autoridad competente en uso de sus facultades, por lo que tiene prima facieuna apariencia de legalidad, que su ejecución requiere efectivamente la entrada en un domicilio y que esta irrupción en el ámbito de la intimidad se produzca sin más limitaciones de las necesarias para la estricta ejecución de la resolución administrativa, por lo que no puede concederse de forma automática ( STC 76/1992 ).

Y en relación con el necesario acomodo al principio de proporcionalidad, debe dejarse constancia de que la función del Juez de Instancia y la de este Tribunal, se extiende a realizar un juicio de proporcionalidad que valore los intereses en conflicto, de una parte la necesidad de que las administraciones publicas velen por el cumplimiento de la normativa y el interés general, en el ejercicio de sus competencias o potestades, y de otra parte el derecho fundamental en juego, de forma que aun cuando el acto administrativo sea regular, la autorización puede y debe ser denegada, si existiera una desproporción entre el fin pretendido por dicha resolución y el derecho fundamental en juego, como ocurrirá frecuentemente si la finalidad de la resolución puede ser conseguida por otros medios que aun siendo más gravosos para la Administración dejen indemnes el derecho a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio, trasunto del principio de eficacia administrativa, art.103 C.E ., y el privado, en cuanto responde a la protección de un derecho fundamental, la inviolabilidad del domicilio, art. 18.2 de la C E ., lo que requiere una ponderación adecuada entre dichos intereses y a ello responde la doctrina del Tribunal Constitucional elaborada básicamente sobre la exégesis del art.87.2 de la LOPJ . ( STS 22/1984 ; 144/1987 ; 160/1991 entre otras).

TERCERO.-Pues bien, como se deduce del contenido del Auto dictado en la instancia, así como de las posiciones mantenidas por las partes, tanto en la instancia, como ante esta alzada, la cuestión nuclear a la que debe darse aquí respuesta es la de determinar si el juez unipersonal de lo contencioso-administrativo, antes de autorizar la entrada, ha de tener constancia de la negativa del titular a facilitar la entrada de forma voluntaria. Esto es, si la autorización judicial para la entrada en el domicilio personal ha de ser siempre y en todo caso posterior (y subsidiaria) al previo requerimiento del consentimiento de su titular y la subsiguiente negativa de éste.

Ni el artículo 18 de la Constitución ni el precitado artículo 8.6 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa disponen nada al respecto. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto, pudiendo citarse a tal efecto el Auto Sala 2ª, sec. 4ª, de 26 de marzo 1990 , nº 129/1990, rec. 2017/1989, inclinándose por dar una respuesta negativa, en el que se expresa textualmente que:

' Es cierto que, por el juego mismo de los requisitos que el art. 18.2 CE exige para la entrada en el domicilio, resultará así en la mayoría de los casos en que deba solicitarse la autorización del órgano judicial, pero ello no impide que, atendiendo a las circunstancias de cada caso, que el Juez debe ponderar -como así ha acontecido ahora-, pueda autorizarse la entrada en el domicilio sin previo aviso de su titular. Siendo de señalar al respecto que, en el presente caso, el mismo recurrente firmó la diligencia extendida por la Inspección de los Tributos del acto de la entrada y registro en su domicilio, sin que para nada conste protesta alguna por su parte.

Pero sea como fuere, aun admitiendo que el requerimiento no se hubiese producido, ello no tendría otra relevancia, a estos efectos, que la de no poder tener por otorgado el consentimiento del titular del domicilio y hacer precisa, en consecuencia, la autorización judicial, de la que actuó provista la Inspección de los Tributos, cumpliendo con ello las exigencias del art. 18.2 CE .

Sostener, como hace el demandante de amparo, que el requerimiento y la negativa del interesado son condición necesaria de la eficacia habilitante de la resolución judicial y de su mismo pronunciamiento sería tanto como mantener que el auto de entrada y registro sólo surte tales efectos, y únicamente puede ser dictado contra el consentimiento del interesado, pero no en defecto del mismo. Frente a esta interpretación, que de ser compartida podría comprometer indefinidamente la actuación de la Inspección de los Tributos en aquellos casos, por otra parte nada difíciles de imaginar, en que no pudiera requerirse expresamente al interesado y no pudiera tenerse constancia de su negativa por causas incluso imputables a su conducta, se impone con claridad que la finalidad de la previsión del requerimiento no es tanto la de subordinar la expedición de la autorización judicial a la manifestación de la prohibición del titular del domicilio, como la de no tener por permitida a la entrada domiciliaria sin que sea realmente consentida por su titular, a menos que, cualquiera que sea la actitud de éste, medie autorización judicial'.

Por tanto, la autorización judicial de entrada en domicilio no precisa de un previo requerimiento de consentimiento al interesado y consiguiente negativa de éste. Su eventual omisión, como interpreta el Tribunal Constitucional, no tendría más consecuencia que la de obtener, necesariamente, la consiguiente autorización judicial de entrada en el correspondiente domicilio.

En todo caso, en el supuesto concreto de hecho examinado, no podemos perder de vista, como acertadamente pone de manifiesto la representación procesal del Ayuntamiento de Madrid, de que con anterioridad a la solicitud de la autorización judicial que nos ocupa, el interesado fue notificado de la fecha y hora para llevar a cabo las diligencias de ejecución sustitutoria (folios 43 y 44 del expediente administrativa), y pese a ello ni compareció ni facilitó, por cualquier otro medio, la entrada a su domicilio por los funcionarios actuantes, actitud que, en buena lógica, solo cabe interpretar como actitud abiertamente obstructora a la entrada a su domicilio, quedando así patente su voluntad de no consentir la entrada en el domicilio.

CUARTO.-Dicho lo anterior, partiendo de la premisa de que la autorización de entrada domiciliaria solicitada está orientada a llevar a cabo la ejecución subsidiaria de demolición de determinadas obras llevadas a cabo ilegalmente por le aquí apelado (ampliación mediante cerramiento de ático), necesariamente se debe concluir que no existe obstáculo jurídico alguno para que deba accederse a la autorización de entrada domiciliaria solicitada, dado que para llevar a cabo la ejecución subsidiaria de la demolición se precisa entrar en el domicilio del demandado, y no habiéndolo éste autorizado o consentido, aparece plenamente justificado la autorización solicitada, así como plenamente proporcional su concesión, máxime si se tiene en cuenta que la razón última de su petición radica en el incumplimiento por el demandado de la demolición de obras que han sido administrativamente declaradas ilegales, primando en estas situaciones el interés público en el restablecimiento de la legalidad urbanística.

De ello se deduce, en consecuencia, con estimación del recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid, la procedencia de otorgar la autorización domiciliaria solicitada para llevar a cabo la ejecución subsidiaria de las obras de demolición de las obras ilícitamente ejecutadas en la finca sita en la AVENIDA000 nº NUM000 , planta NUM001 , puerta NUM002 de Madrid, con el fin de proceder a la ejecución de la Resolución de 21 de noviembre de 2012, con la consiguiente revocación del Auto de instancia.

A todo ello no es obstáculo la alegación del demandado de que la vivienda en cuestión es propiedad de su esposa (50 %) dado que al citado demandado no le corresponde la defensa de los derechos e intereses de terceros que ni están bajo su tutela ni ostenta representación alguna de ellos.

QUINTO.-De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el Letrado Consistorial, contra el Auto dictado el 3 de noviembre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de los de Madrid , recaída en los autos de procedimiento Entrada de Domicilio núm. 411/2014, debemos REVOCAR y REVOCAMOS el citado Auto, y en su lugar, declaramos haber lugar a la autorización de entrada en el domicilio de D. Leonardo , sito en la en la AVENIDA000 nº NUM000 , planta NUM001 , puerta NUM002 de Madrid, con la finalidad de proceder a la ejecución subsidiaria de las obras de demolición por ampliación mediante cerramiento de ático de la citada vivienda.

De conformidad con la Doctrina del Tribunal Constitucional ( Sentencias del Tribunal Constitucional núm. 139/2004, de 13 de septiembre , y núm. 50/1995, de 23 de febrero) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , el órgano judicial de instancia, en ejecución del presente Auto, deberá especificar el periodo de duración y el tiempo de la entrada, así como el número de personas que puedan acceder al domicilio, aun cuando no se identifiquen individualmente con carácter previo, estableciendo un mecanismo de control a posteriori en el que se comunique al Juez el resultado de la intervención.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno; y verificado, remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera