Sentencia Administrativo Nº 8/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 3193/2003 de 13 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEXTA. GRUPO DE APOYO

RECURSO NUMERO 3193/2003

SENTENCIA NUM. 8/2006

ILMOS SRES.

PRESIDENTE

DON ALFREDO ROLDAN HERRERO

MAGISTRADOS

DON FRANCISCO JAVIER SANCHO CUESTA

DOÑA MARÍA DEL MAR FERNANDEZ ROMO

En la Villa de Madrid, a trece de Diciembre de dos mil seis.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres. Magistrados que se relacionan al margen, autos de recurso contencioso-administrativo número 3193/2003 interpuesto por el Procurador de los Tribunales, Sra. Marcos Moreno, en nombre y representación de Gabriela , nacional de Ecuador, provista de pasaporte NUM000 , carente de NIE., en el expediente administrativo de numeración NUM001 , y contra resolución presunta de la Dirección General de la Policía, luego de fecha de 27 de Junio de dos mil tres, que desestima recurso de alzada presentado contra resolución del Jefe de Servicio de Frontera del Aeropuerto Madrid-Barajas, de fecha de 23 de Febrero de dos mil tres, por la que se deniega la entrada del citado extranjero y su retorno a lugar de procedencia; habiendo sido parte la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto y admitido el recurso en la Sección Sexta de esta Sala, registrado con el número de encabezamiento y previos los trámites procedimentales pertinentes, una vez remitidas las actuaciones a este Grupo de Apoyo con fecha de 29 de Noviembre de dos mil seis, se hubo conferido traslado a la parte actora para que formalizara demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito de fecha de 26 de Abril de dos mil cuatro, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por oportunos y estimó pertinentes, terminó solicitando el dictado de sentencia estimatoria del recurso, no estimando preciso el recibimiento probatorio.

SEGUNDO. Así mismo, la parte demandada, una vez le fue conferido el trámite de su razón para contestar la demanda, evacuó dicho traslado mediante escrito obrante en las actuaciones de fecha de 1 de Abril de dos mil cinco, por el que se opuso a la pretensión deducida de contrario, alegando los hechos que estimó oportunos y los fundamentos de derecho correspondientes, desestimando la pretensión formulada por la actora y suplicando se tuviera por desestimado el presente recurso, sin solicitar recibimiento probatorio.

TERCERO. Por providencia de 5 de Abril de dos mil cinco se declaran conclusos los autos y pendientes de señalamiento para votación y fallo el presente recurso, lo que acaece el día doce de Diciembre de dos mil seis, teniendo así lugar en su momento.

SIENDO PONENTE la Iltma. Sra. Magistrada doña MARÍA DEL MAR FERNANDEZ ROMO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se halla encaminado el presente recurso a revisar si es acorde a Derecho la resolución de la autoridad policial por la que se acuerda la acuerda la denegación de entrada en territorio español de la ahora recurrente, nacional de Ecuador, y retorno a lugar de procedencia del citado extranjero, Ciudad de Amsterdam, el día 23 de Febrero de dos mil tres, por no disponer de documentación que le habilite para ello, al no acreditar el objeto y las condiciones de la estancia prevista por tiempo de siete días, conforme la legislación nacional de extranjería así como la normativa aplicable al caso tras la incorporación a nuestro Derecho interno de las normas emanadas del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, en concreto, tras la aplicación del artículo 5 de mencionada normativa intergubernamental suscrita por España, que establece los requisitos de entrada en la zona común del espacio Schengen, párrafo 1 c) del mencionado Convenio de Aplicación, in fine con el artículo 25.1 de la LO 4/2000 , modificada por LO 8/2000.

SEGUNDO.- Alega el actor en defensa de su tesis, que la interesada cumplía todos los requisitos para su entrada como turista, con el fin de pasar unos días de vacaciones, portando su pasaporte y la cantidad de 1000 dólares, pero se vulneró su derecho a la libre circulación contendido en el artículo 13 y 19 CE , imponiéndose la medida de denegación de entrada contraria al principio de proporcionalidad, sin tener en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas que existían en el caso.

Tesis a la que se opone la parte demandada, al entender que no existe a favor de los extranjeros un derecho fundamental a entrar en España, constando empero en el expediente tramitado que no se acredita el cumplimiento de los requisitos concurrentes, pareciendo claro que no se pretendía entrar en España con un fin turístico sino con el de residir en España, siendo de destacar los elementos económicos, teniendo en cuenta las alegaciones de la viajera acerca de su ocupación en su país de origen, viajando con una cantidad limitada de dinero en efectivo, careciendo de cheques de viaje o de tarjetas de crédito, desprendiéndose su más que dudosa condición de turista y estando debidamente motivada la resolución impugnada.

TERCERO.- Pues bien, para resolver el presente debate, debe recordarse doctrina reiterada en diversos pronunciamientos de esta Sala, consistente en que no existe a favor de los extranjeros, con determinadas excepciones, un derecho fundamental a la entrada en España, es este un derecho que no está recogido en la CE y que remite a la legislación de extranjería, así como que los requisitos para permitir la entrada de un extranjero en territorio español deben estudiarse desde la perspectiva de lo dispuesto en la legislación interna y en los Tratados internacionales, como bien afirma la parte demandada.

Hay que recordar que el artículo 13.1 CE , establece que los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza ese título, en los términos que establecen los tratados y la Ley, lo que debe relacionarse con el artículo 10 del mencionado Cuerpo Legal, número 2 , pues las normas relativas a los derechos fundamentales de los extranjeros se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias vigentes en España.

Sentencia del Tribunal Constitucional n° 94/1993, de 22 de marzo , subraya que "la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE y STC 107/1984 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de su ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, resulta lícito que las leyes y los Tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella".

Al hilo de las anteriores consideraciones, ha de entenderse ahora que el contenido del citado informe policial, donde se recogen las manifestaciones realizadas por el viajero y las indagaciones realizadas, no tiene el carácter de una mera consideración subjetiva no ajustada a la realidad, discrecional o discriminatorio: en él, la autoridad policial se limita a recoger y plasmar las propias manifestaciones del viajero y de esta forma no puede hablarse de discrecionalidad administrativa ni de falta de motivación del acto, pues lo cierto tras el estudio del expediente administrativo remitido es que se ha tenido en cuenta el caso concreto de la viajera en frontera y las manifestaciones por la misma realizadas, sin que pueda alegarse precisamente en orden a tal personalización de circunstancias de cada viajero tal carencia de motivación: es la policía de fronteras la que en cada caso, tras las alegaciones y documentación presentada por el viajero determina si el mismo debe ser sometido al citado control fronterizo con intervención de letrado, y esto es lo sucedido en el caso que nos ocupa.

En cuanto a una eventual vulneración de derechos fundamentales del viajero, resulta que esta ha podido alegar jurisdiccionalmente y obstar al mismo cuanto entendiera a su favor, como así bien conviene la parte demandada, lo que no consta que realizara por medio alguno (a tal efecto véase el contenido de su recurso de alzada, en el que no solicita prueba alguna y sólo realiza alegaciones genéricas en torno a la motivación de la resolución así recurrida y su subjetividad) demostrando tal inactividad que efectivamente no se produjo durante la tramitación del expediente lesión alguna que impidiera al extranjero su defensa en tales momentos, defensa que tuvo encomendada un Letrado de Turno de Oficio, con lo que poco más cabe abundar en esta cuestión, pues no se ha lesionado derecho alguno a la tutela judicial efectiva del administrado en un procedimiento administrativo, cual el tramitado, de carácter sumario, en el que no está previsto un trámite de audiencia ni el dictado de una propuesta de resolución.

CUARTO.- Y débese para una mejor resolución del presente debate, en cuanto al fondo de los hechos, una vez realizadas las anteriores consideraciones, valorar en su conjunto la documentación obrante en el expediente administrativo recurrido, así como ponderar a tales hechos contenidos en el expediente las alegaciones de las partes. A tal respecto conviene destacar como el artículo 30 del Reglamento de la Ley de Extranjería determina que a los extranjeros que no reúnan los requisitos de entrada establecidos, les será denegada por los funcionarios responsables de control la entrada en territorio nacional mediante resolución motivada y notificada, y por tanto, de tal configuración reglamentaria, procedente de la previa habilitación legal contenida en el artículo 25 de la LO 4/2000, reformada por LO 8/2000 , se infiere que desde luego, tal acto ha de ser debidamente motivado; siendo precisamente la falta de tal cualidad de la resolución estudiada, uno de los motivos de su presunta nulidad, como pretende la actora en su escrito demanda, al estimar que el viajero reunía todos los requisitos para su entrada, debe concluirse que el dicho acto aparece como motivado y ajustado al caso en cuestión, por cuanto se hace referencia más que sucinta tanto a la norma legal aplicable cuanto a la concreta situación del viajero, respecto de los documentos que porta y aptitud de los mismos.

QUINTO.- Todo ello determina que conforme el citado artículo 25. 1 de la LO 4/2000, reformada por LO 8/2000 y concordante artículo 5. 1 a) de Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, el extranjero no portaba los documentos acreditativos del objeto y las condiciones de su estancia turística por cuanto la pasajera no presenta reserva abonada en su totalidad para aquellos siete días de estancia en Madrid donde dice que permanecerá durante toda su estancia: dice tener reserva en Hostal "Regio", de Madrid, por una sola noche, pagado en su totalidad, y el que el resto del tiempo se alojará en algún hotel que busque, y de esta forma no puede entenderse que la misma tuviera planificada y prevista la condición de su alojamiento en nuestro país a satisfacción de la norma, desconociéndose donde se alojará el resto de días. Debiendo además destacarse del expediente, que en la citada reserva hotelera consta como día de entrada el 23 de Febrero y fecha de salida el 28 de los mismos, a pesar de que la pasajera manifiesta que sólo se alojará allí durante una noche; dice también que su estancia será solo para estar en Madrid, empero en dicha reserva de hotel aparece programada visita Toledo y otros lugares, sin que manifestación alguna de tales visitas haga la viajera, lo que ha de determinar a todas luces que aquella desconoce información alguna acerca de su periplo ya que no sabe a donde viene ni sabe las reservas que ha contratado, todo ello a pesar de llevar preparando este viaje desde hace tres meses.

La cantidad portada de 1000 dólares, aún pudiendo ser suficiente para sufragar y subvenir los gastos de su estancia, no aparece ya como adecuada cuando aquella no tiene previsto el alojamiento. Deben también tenerse en cuenta como así realizó la autoridad policial, otras circunstancias personales de la viajera, tales como las actividades laborales realizadas por esta en su país de residencia (en el que dice trabajar como secretaria, percibiendo por ello la cantidad de 500 dólares al mes, lo que no acredita), y la ya citada cantidad portada de 1000 dólares, que pudiera significarse en todo caso como fruto del ahorro y de un esfuerzo no acorde con sus capacidades económicas, no encaminado a una mera estancia turística y de ocio en España, todo ello, sin tener familiares o amigos en España y preparando este viaje desde hace cierto tiempo, mas desconociendo que lugares va a visitar o conocer, manifestando una mera intención de pasear y conocer. Aparece así una situación personal que no recomendará un viaje de tales características mas que con un saneamiento económico no predicable de la viajera, teniendo también en cuenta las condiciones socioeconómicas de su país.

En fin, la pasajera carece de tarjetas de crédito, bancarias, talonarios o cualquier tipo de documento que muestre que su situación económica es saneada en su país de residencia al punto de programar un viaje como el que pretende; ello aún no siendo en el caso que nos ocupa motivación de la denegación la falta de medios económicos, pero siendo el económico sin duda un parámetro de importancia al valorar la oportunidad del acto aquí recurrido, que debe confirmarse en todos sus extremos por todo lo anteriormente argumentado, debiendo así desestimarse plenamente el presente recurso con confirmación de la plena adecuación a derecho, ponderación y oportunidad de la resolución recurrida.

SEXTO.- En aplicación de los criterios establecidos en el artículo 131 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no procede hacer pronunciamiento expreso en cuanto a condena en costas procesales, dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones adoptadas, al no concurrir los requisitos imprescindibles.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre de Gabriela , contra resolución presunta de la Dirección General de la Policía, luego de fecha de 27 de Junio de dos mil tres, que desestima recurso de alzada presentado contra resolución del Jefe de Servicio de Frontera del Aeropuerto Madrid- Barajas, de fecha de 23 de Febrero de dos mil tres, por la que se deniega la entrada del citado extranjero y su retorno a lugar de procedencia, a que la presente litis se contrae, declarando ser dicho acto ajustado a Derecho y al Ordenamiento jurídico, el que se confirma en todos sus extremos, ello sin hacer pronunciamiento en costas.

Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso alguno (in fine ATS de 4 de Octubre de dos mil cuatro ).

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Dª. MARÍA DEL MAR FERNANDEZ ROMO, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.