Sentencia Administrativo Nº 8/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2278/2004 de 03 de Enero de 2007

Encabezamiento

Recurso nº 2278/04

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00008/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO nº 2278/04

SENTENCIA NÚM. 8

PRESIDENTE:

D. Alfredo Roldán Herrero

MAGISTRADOS:

Dª. Clara Martínez de Careaga y García

Dª. Francisca Rosas Carrión

D. María Jesús Vegas Torres

D. Francisco Javier Sancho Cuesta

D. José Félix Martín Corredera

En Madrid, a tres de enero de dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo nº 2278/04, interpuesto por el Procurador Sr. Miguel López, en nombre y representación de don Narciso , contra resolución dictada en fecha de 4.2.2004 por el Consulado General de España en Moscú; siendo parte la Administración General del Estado representada por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido el recurso y previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO.- Que asimismo se confirió traslado a la parte demandada para contestación a la demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando se dictase sentencia desestimatoria.

TERCERO.- No solicitado por las partes el recibimiento del pleito a prueba ni el trámite de conclusiones, y no considerándose preciso por esta Sala la celebración de vista o formulación de conclusiones escritas, se señaló para votación y fallo el día 21.12.06, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente la Sra. Magistrado Dª Francisca Rosas Carrión

Fundamentos

PRIMERO.- Don Narciso , nacional de Rusia, ha impugnado en este proceso la resolución dictada en fecha de 4.2.2004 por el Consulado General de España en Moscú, mediante la que se denegó la solicitud de visado de estudios.

Solicita el recurrente en su demanda la anulación de la resolución administrativa impugnada y que se le conceda el visado solicitado, alegando en esencia, denegación de tutela judicial efectiva, que reunía los requisitos para la concesión del visado de estudios, el quebrantamiento de trámites y garantías esenciales del procedimiento y la falta de motivación de la decisión adoptada.

SEGUNDO.- Para resolver la cuestión litigiosa hemos de tener en cuanta que, conforme a lo dispuesto en el artículo 33.1 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, tendrá la consideración de estudiante el extranjero cuya venida a España tenga como fin único o principal el cursar o ampliar estudios o realizar trabajos de investigación o formación, no remunerados laboralmente, en cualesquiera centros docentes o científicos españoles, públicos o privados, oficialmente reconocidos y que, según los artículos 7.4 y 54 del Real Decreto 864/2001 , los visados de estudios podrán ser concedidos a los extranjeros que deseen venir a España para realizar actividades de estudio, formación o investigación y acrediten haber sido preinscritos o reglamentariamente admitidos en algún centro docente público o privado oficialmente reconocido, y que tengan garantizados los medios económicos necesarios para sufragar el coste de sus estudios, así como los gastos de estancia y regreso a su país.

A los mismos efectos, se ha de tener también en consideración la existencia de documentación contradictoria acerca de los estudios que el demandante tenía previsto cursar en España pues al folio 6 del expediente administrativo consta una solicitud de matrícula en un instituto de Villanueva de Córdoba en el que se consigna como últimos estudios realizados los de Enseñanza Secundaria Obligatoria, mientras que en el folio 8 se certifica la matricula, condicionada a la convalidación de sus estudios, para el Segundo Curso de Bachillerato en un Instituto de la precitada localidad, pero existiendo también en el folio anterior un volante de inscripción condicional en la provincia de Ciudad Real; es de significar que la precitada convalidación ha sido solicitada, pero no consta que se haya resuelto en sentido favorable para el recurrente, y que la persona que le invita a España mediante acta notarial no especifica por qué le razón le invita ni qué relaciones la unen con el recurrente para hacerse cargo de sus gastos, ni cómo garantiza su compromiso, y ello sin perjuicio de que tampoco consta con qué medios cuenta el recurrente distintos de la declaración unilateral y no vinculante de la invitante, a todo lo cual ha de añadirse que la solicitud de visado se formuló en el mes de enero de 2004, cuando ya se encontraba muy avanzado el curso lectivo en el que el recurrente pretendía llevar a cabo sus estudios.

TERCERO.- Como primer motivo de impugnación aduce el recurrente la existencia defectos formales en el expediente administrativo consistentes en que en el mismo no obran documentos propios de las gestiones realizadas antes de presentar la solicitud y en la falta de diligencias que estima precisas para su resolución, siendo que significar que lo primero es irrelevante a los efectos de resolver la litis y que las actuaciones cuya omisión denuncia carecen de carácter obligatorio, por lo que su ausencia no tiene virtualidad anulatoria. De otra parte, tampoco procede acoger el motivo de impugnación que afirma la denegación de tutela judicial efectiva porque el de autos no es un procedimiento sancionador y porque el precitado principio constitucional ha de observarse en esta instancia jurisdiccional y no en vía administrativa.

CUARTO.- Respecto a la imputación de falta de motivación, se ha de recordar que, conforme al párrafo 5 del artículo 27 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000 , la denegación de visado sólo deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como que, de otra parte, ninguna disposición se establece en el Real Decreto 864/2001 respecto al deber o a la dispensa de la motivación de la resolución denegatoria del visado de estancia de corta duración.

No obstante, dado que el artículo 20 de la misma Ley Orgánica previene que los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías de la legislación general sobre el procedimiento administrativo y en especial, en lo que ahora interesa, la motivación de las resoluciones, y habida cuenta también de la salvedad que en el mismo precepto se efectúa respecto del artículo 27 de la Ley Orgánica y de la aparente contradicción de estos dos artículos con el 13 de la Constitución Española y 3 de la misma Ley Orgánica , es conveniente traer a colación ahora la doctrina jurisprudencial sobre la necesidad de motivación de la denegación de visado, que ha sido objeto numerosos pronunciamientos en múltiples sentencias del Tribunal Supremo que, aunque referidas a normativa ya derogada, guarda sustancial identidad con la cuestión litigiosa que nos ocupa.

La doctrina jurisprudencial de referencia, se ha basado, entre otras, en la sentencia del Tribunal Constitucional 107/1984, de 23 de noviembre , conforme a la que "cuando el artículo 14 de la Constitución proclama el principio de igualdad, lo hace refiriéndose con exclusividad a «los españoles». Son éstos quienes, de conformidad con el texto constitucional, «son iguales ante la ley», y no existe prescripción ninguna que extienda tal igualdad a los extranjeros. La inexistencia de declaración constitucional que proclame la igualdad de los extranjeros y españoles no es, sin embargo, argumento bastante para considerar resuelto el problema, estimando que la desigualdad de trato entre extranjeros y españoles resulta constitucionalmente admisible, o, incluso, que el propio planteamiento de una cuestión de igualdad entre extranjeros y españoles está constitucionalmente excluido. Y no es argumento bastante, porque no es únicamente el artículo 14 de la Constitución el que debe ser contemplado, sino que, junto a él, es preciso tener en cuenta otros preceptos sin los que no resulta posible determinar la posición jurídica de los extranjeros en España".

Continúa la citada sentencia del Tribunal Constitucional declarando que "a tenor del artículo 13 de la Constitución, «los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente título en los términos que establezcan los Tratados y la Ley». Ello supone que el disfrute de los derechos y libertades -el término «libertades públicas» no tiene obviamente un significado restrictivo- reconocidos en el Título Primero de la Constitución se efectuará en la medida en que lo determinen los Tratados Internacionales y la Ley interna española, y de conformidad con las condiciones y el contenido previsto en tales normas, de modo que la igualdad o desigualdad en la titularidad y ejercicio de tales derechos y libertades dependerá, por propia previsión constitucional, de la libre voluntad del Tratado o la Ley. No supone, sin embargo, tal previsión que se haya querido desconstitucionalizar la posición jurídica de los extranjeros relativa a los derechos y libertades públicas, pues la Constitución no dice que los extranjeros gozarán en España de las libertades que les atribuyan los Tratados y la Ley, sino de las libertades «que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los Tratados y la Ley», de modo que los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros siguen siendo derechos constitucionales y, por tanto, dotados -dentro de su específica regulación- de la protección constitucional pero son todos ellos, sin excepción en cuanto a su contenido, derechos de configuración legal. Esta configuración puede prescindir de tomar en consideración, como dato relevante para modular el ejercicio del derecho, la nacionalidad o ciudadanía del titular, produciéndose así una completa igualdad entre españoles y extranjeros, como la que efectivamente se da respecto de aquellos derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano, o, si se rehuye esta terminología, ciertamente equívoca, de aquellos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, que, conforme al artículo 10.1 de nuestra Constitución, constituye fundamento del orden político español. Derechos tales como el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, la libertad ideológica, etc., corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y no resulta posible un tratamiento desigual respecto a ellos en relación a los españoles.".... "El problema de la titularidad y ejercicio de los derechos, y más en concreto, el problema de la igualdad en el ejercicio de los derechos, que es el tema aquí planteado, depende, pues, del derecho afectado. Existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos; existen derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros ...y existen otros que pertenecerán o no a los extranjeros según lo dispongan los Tratados y las Leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio".

Con base en lo anterior, la sentencia Tribunal Supremo de 13 junio 1991 declaraba el derecho de los extranjeros a un procedimiento administrativo con las mismas garantías que rigen para los ciudadanos españoles, pero dicha sentencia fue dictada con ocasión de un visado pedido por una ciudadana extranjera que ya se encontraba en territorio nacional, y con base en esa circunstancia vino a concluir que lo dispuesto por el artículo 12 de la antigua Ley Orgánica de Extranjería 7/1985 , sobre la falta de motivación de las resoluciones adoptadas en la concesión de visados, no podía servir de cobertura a las resoluciones denegatorias de visado " a un extranjero que ya haya traspasado el umbral de nuestro Ordenamiento Jurídico, y que, tras entrar y obtener permanencia en territorio español, solicita desde él lo que se califica de «visado especial para residencia», por cuanto que es evidente que se ha permitido generar en este caso relaciones o intereses que obligan a aplicar el artículo 29.2 de la Ley de Extranjería y a reconocer al extranjero la plenitud del derecho a la tutela efectiva ante las autoridades administrativas y judiciales españolas."

Sin embargo, la misma sentencia declara que " distinto es, en efecto, el caso que aquí enjuiciamos del supuesto de denegación de visado a un extranjero que pretende entrar en España y lo solicita de las representaciones diplomáticas y oficinas consulares en el extranjero antes de entrar en territorio español", concluyendo que era en este ultimo supuesto donde el artículo 12.3 párrafo segundo inciso final de la antigua Ley de Extranjería podía recibir aplicación, toda vez que el visado podía ser negado, sin que en principio pareciera desproporcionado que se afirmara que no era necesario motivar su denegación, por interés del Estado español y de sus nacionales.

En el mismo sentido se pronunció la sentencia del Tribunal Supremo de 1.10.1992 , que recogió la anteriormente citada y las del Tribunal Constitucional 107/1984, de 23 noviembre y 99/1985 de 30 de septiembre , entre otras.

Declaraba la sentencia de 1.10.92 que " existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros por ser connaturales a la persona humana, cuya regulación ha de ser igual para ambos... entre los que se encuentra el de obtener una tutela judicial efectiva, derecho inherente a la persona según las Declaraciones y los Tratados Internacionales a que se refiere el artículo 10 de la Constitución....y del que forma parte el derecho al procedimiento administrativo ..." concluyendo que el artículo 12,3 párrafo 2.º, inciso final, de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 julio , - en cuanto que establecía que no era necesario motivar la denegación del acto administrativo - sólo resultaba aplicable cuando se trataba de extranjeros que solicitaban el visado ante las representaciones diplomáticas y consulares españolas en su país de origen, pero no a las solicitudes de los extranjeros que lo pidiesen desde territorio nacional, porque no podía efectuarse por la Administración una interpretación extensiva de una norma restrictiva de derechos, como era el artículo 12,3, párrafo 2.º, inciso final, de la antigua Ley de Extranjería , interpretación extensiva que debía declararse contraria al Ordenamiento, al contravenir las normas y criterios de la hermenéutica jurídica y al restringir o limitar las posibilidades de llevar a cabo una tutela judicial efectiva por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, para cuya función revisora era criterio esencial el manifestado en la motivación.

QUINTO.- Considerando la esencial similitud entre la norma interpretada por las precitadas sentencias y el articulo 27 de la Ley Orgánica 4/2000 , modificada por Ley Orgánica 8/2000 , se ha de concluir que la doctrina es aplicable al caso litigioso y que la denegación del visado de autos no necesita estar motivada.

No obstante, la regla anterior debe matizarse en un triple sentido: El requisito de la motivación puede estimarse cumplido cuando la resolución administrativa sea susceptible de integrarse con las actuaciones practicadas en el expediente y en el mismo se contengan todos los datos necesarios para decidir la cuestión conforme a las normas o criterios que resulten de aplicación; en el caso de autos tales criterios han de encaminarse a la protección del interés del Estado español y de sus nacionales; y, por último, el ejercicio de las facultades discrecionales de la Administración no puede servir de cobertura a decisiones arbitrarias o irracionales.

Examinado el expediente administrativo desde la perspectiva indicada, se ha de poner de relieve que, aunque el recurrente ha invocado los estudios como causa de la solicitud de visado, es lo cierto que ni constan convalidados sus estudios anteriores, con lo que no puede tenerse por cumplida la condición impuesta para la efectividad de la matrícula, ni se ha determinado con exactitud qué curso de Bachillerato debía hacer, ni acreditado cabalmente que contara con suficientes medios económicos, y ello sin perjuicio de que el visado se solicitó cuando casi había transcurrido la mitad del curso académico al que se pretendía incorporar, que, en principio, constituye el período de vigencia de dicho visado.

En las expresadas circunstancias se ha de concluir que en el caso litigioso la decisión administrativa encuentra su motivación en el contenido del expediente y que la misma no revela un ejercicio de facultades discrecionales contrario a los fines que las justifican, pues ha faltado la prueba presupuestos de hecho esenciales para apoyar la petición del demandante, por lo que, no habiéndose desvirtuado en este proceso el fundamento de la actuación administrativa recurrida, no es procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no ha lugar a formular condena al pago de las costas procesales.

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Narciso contra la resolución dictada en fecha de 4.2.2004 por el Consulado General de España en Moscú, a que este proceso se refiere, sin formular condena en costas.

Contra la presente cabe interponer recurso de Casación dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, a preparar ante esta Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública el día . Doy fe.