Sentencia Administrativo Nº 8/2014, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 280/2010 de 09 de Enero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 280/2010 INTERPUESTO FRENTE A LA SENTENCIA DE 7 DE MAYO
DE 2010 DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1 DE TERUEL, DICTADA AL
PROCEDIMIENTO ORDINARIO N º 54 Y SU ACUMULADO 58/2008.
SENTENCIA NÚMERO / 8 / 2014
En Zaragoza a 9 de enero de 2014, habiendo visto los presentes autos la Sección de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, constituida por los Ilmos. Sres:
Presidente.
D. Juan Carlos Zapata Híjar, ponente de esta resolución.
Magistrados.
D. Jesús María Arias Juana.
Dª. Isabel Zarzuela Ballester.
D. Juan José Carbonero Redondo.

Antecedentes

PRIMERO: Partes del recurso Apelante Dª Eulalia representada por la Procuradora Dª. Isabel Jiménez Millán y defendida por el Letrado D. Jesús Tordera Torres.

Apelado el Ayuntamiento de Cabra de Mora (Teruel) representado por el Procurador D. Luis Gallego Coiduras y defendido por el Letrado Sr. Lou Mayoral.



SEGUNDO: Actuación administrativa recurrida.

Resolución 10/2008 de 23 de mayo de la Alcaldía Presidencia del Ayuntamiento de Cabra de Mora por la que se resolvía no haber lugar a la emisión del certificado de acto presunto, por falta de respuesta a la solicitud de la recurrente de 8 de febrero de 2008 declarando que se ha obtenido por silencio la resolución por la que se tiene por cumplida la cláusula 9 del Pliego de cláusulas administrativas del contrato suscrito por el que se adjudicó varias parcelas de las FINCA000 , solicitando que desapareciera del Registro de la Propiedad esa condición (PO 54/2008).

Acuerdo plenario de 17 de junio de 2008 del Ayuntamiento de Cabra de Mora que desestima recurso de reposición contra Resolución de 12 de febrero de 2008 que había resuelto la resolución del contrato administrativo de adjudicación de de subasta para la enajenación de varias fincas rústicas suscrito el 20 de agosto de 2002 por las partes en el recurso, por incumplimiento de las condiciones de adjudicación fijadas en el apartado 9 del pliego de cláusulas administrativas y disponer la reversión de los terrenos con las pertenencias y accesiones existentes, recuperar la plena posesión de las fincas y dar de alta en el Inventario Municipal de los Bienes.



TERCERO: Resumen y parte dispositiva de la resolución judicial recurrida.

1) De la resolución administrativa se extraen los siguientes hechos de aplicación al caso.

El Ayuntamiento sacó a subasta fincas rústicas en el pliego de cláusulas administrativas apartado 9 'Condiciones de adjudicación' se especificó. El adjudicatario deberá cumplir las siguientes condiciones: Dado el encanto natural de la zona en la cual se hallan situados los terrenos objeto de enajenación, en el plazo de 2 años, contados a partir del día siguiente al de la adjudicación definitiva del contrato deberá haber puesto

Fundamentos

creando como mínimo dos puestos de trabajo. El incumplimiento de esta condición implicará la incumplimiento del contrato por tanto su rescisión automática, revertiendo los terrenos sin derecho a compensación.

2) Se adjudicó la licitación a la actora por Acuerdo plenario de 9 de agosto de 2002, siendo la única proposición que fue de 48.081 euros, firmándose el contrato el 20 de agosto de 2002.

3) El 4 de junio de 2003 se firmó entre las partes escritura de segregación y compraventa. Tras ello se solicitó licencia municipal para instalar la actividad de práctica de equitación el 5 de septiembre de 2003, concediéndose la licencia el 23 de julio de 2004.

4) A la vista de que en agosto de 2004 no se desarrollaba la actividad por Acuerdo de 5 de agosto de 2005 se acordó iniciar expediente de revision que finalizó por Resolución de 3 de octubre de 2006 que declaró resuelto el contrato administrativo. Esta Resolución fue recurrida por la adjudicataria ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Teruel (PO 45/206) que dictó Sentencia de 24 de octubre de 2007 que anuló la resolución porque uno de los Concejales no había sido convocado con la antelación suficiente para informarse del acuerdo a adoptar. Esta Sentencia fue firme.

5) Tras la Sentencia solicita la recurrente certificado de acto presunto, declarando que se ha obtenido por silencio la resolución por la que se tiene por cumplida la cláusula 9 del Pliego de cláusulas administrativas del contrato suscrito por el que se adjudicó varias parcelas de las FINCA000 , solicitando que desapareciera del Registro de la Propiedad esa condición. Solicitud que es denegada por Resolución 10/2008 de 23 de mayo de la Alcaldía Presidencia del Ayuntamiento de Cabra de Mora por la que se resolvía no haber lugar a la emisión de la misma y que es objeto de este recurso.

6) Igualmente se acordó nuevo expediente y se adoptó el Acuerdo de 12 de febrero de 2008 fundando la resolución del contrato en el incumplimiento de la cláusula 9, pues según consta no se puso en funcionamiento el centro ecuestre el 10 de agosto de 2004, a los dos años de la adjudicación. Que no justifica la tardanza la falta de escritura de segregación y la falta de licencia, pues podía iniciar las obras con anterioridad. Que en cualquier caso tampoco en abril de 2006, ni en agosto de 2006 se puso en marcha la actividad.

7) Se interpuso recurso contencioso administrativo acumulando la impugnación de ambas resoluciones.

Ante las peticiones efectuadas en la Sentencia que da fin al proceso se concluye a) Que no cabe haber obtenido por silencio el cumplimiento del requisito del apartado 9) pues no se establece en la normativa de contratos procedimiento alguno iniciado a solicitud del interesado cuyo objeto sea el pretendido por el recurrente.

b) Que el contrato es un contrato administrativo de naturaleza especial, pues no es un mero contrato de compraventa, sino que tiene una finalidad pública pues debe poner en funcionamiento una actividad de cría caballar de pura raza, picadero y turismo ecuestre ( art. 5.2.b del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ).

c) Y que siendo un contrato administrativo para la resolución debería haberse cumplido lo dispuesto en el art. 109 del R.D. 198/2001 de 12, Reglamento de la Ley de Contratos debiendo haberse solicitado dado que hubo oposición por parte del contratista dictamen del Consejo de Estado o del órgano consultivo correspondiente de la Comunidad Autónoma. Dictamen que no se ha solicitado, que es preceptivo y que conlleva la nulidad del acuerdo sin entrar en el estudio del fondo del proceso. La Sentencia por tanto es estimatoria por omisión de dicho dictamen.



CUARTO: Cuantía.

Indeterminada.



QUINTO: Pretensiones de la parte apelante.

Se estime el recurso de apelación, se revoque la Sentencia en lo que interese y se declare se ha obtenido por silencio positivo lo solicitado que ha cumplido lo los requisitos de la subasta acordando lo necesario para la constancia registral de dicho cumplimiento y la cancelación de la condición y en cualquier caso se revoque y se deje sin efecto los acuerdos que declararon la resolución del contrato y entrando en el fondo del asunto se declare la nulidad de dichos acuerdos por quedar acreditado el cumplimiento de las condiciones que se incluyeron en la subasta de las parcelas rústicas en la FINCA000 , acordando lo necesario para la eliminación de dicho condicionante en el Registro de la Propiedad.

Resumen de los motivos del recurso de apelación.

1) Reitera que solicitó el cumplimiento de la condición y que transcurrió el plazo legal de tres meses, desde la petición sin que fuera desestimada lo que constituye una concesión de la misma por silencio positivo.

2) Se trata de un contrato civil no sometido a resolución de la propia Administración. Así se acredita porque vino autorizada la venta por la Comunidad Autónoma.

3) En cualquier caso la falta de informe de la Comisión Jurídica Asesora es un defecto anulable que no puede ir en contra del recurrente. Esta nulidad sólo beneficia a la Administración, se ha de entrar al fondo del asunto.

4) Ha de entrarse en el fondo del asunto y determinar si la recurrente ha cumplido o no el requisito impuesto. Entiende que sí se trataba de una condición que sólo pudo cumplir cuando se le dio licencia, tras la escritura de segregación y no antes. Desde agosto de 2006 está en pleno funcionamiento el Centro ecuestre y con los trabajadores que se demandan.



SEXTO: Pretensiones de la parte apelada.

Desestimar el recurso de apelación y confirmar la Sentencia apelada.

SÉPTIMO: Procedimiento.

Se admitió la apelación el 3 de junio de 2010.

Se señaló para votación y fallo el 5 de diciembre de 2013.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS.


PRIMERO: El cumplimiento de la concreta condición establecida en el pliego de cláusulas administrativas por silencio administrativo.

Como se ha resumido con anterioridad esta pretensión no es estimada por la Juez de instancia con acertados argumentos jurídicos que este Tribunal ha de confirmar. Siguiendo la Sentencia del Tribunal Supremo apuntada en la Sentencia de 28 de febrero de 2007 (RJ 2007/4846) se ha de indicar que efectivamente la pretensión de la recurrente parte de una interpretación del silencio en materia como la contratación administrativa que no tiene amparo normativo.

Se ha de recordar como dice la Sentencia que: La tesis de la sentencia de instancia parte de una apreciación que esta Sala considera equivocada, la de considerar que cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a «un procedimiento iniciado a solicitud del interesado», de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido por resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (LRJ-PAC ). (...) Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LRJ-PAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

La LRJ-PAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo «fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento», ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

El silencio regulado en los artículo 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento.

Pues bien como se dice en la Sentencia y nada permite oponer lo contrario el cumplimiento o no de una condición resolutoria establecida en el contrato, no es una petición inserta en un procedimiento que permita ante la petición y la no resolución, tener por cumplida la condición. No hay un solo procedimiento en las normas sectoriales que amparen esta petición a instancia de parte. Más bien al contrario la mecánica del cumplimiento o no de una condición, debe estar inserta en un procedimiento como el actual que se inicia de oficio, pues se inicia cuando la Administración considera que no se ha cumplido la condición. Y en este caso el transcurso del plazo, como es sabido, no es la concesión de la pretensión, sino la caducidad del expediente. Algo que aquí ni se plantea, ni se observa.



SEGUNDO: La naturaleza del contrato También en este punto ha de confirmarse en su totalidad lo razonado por la Juez de Instancia.

Con independencia de cuales hayan sido los requisitos cumplidos por el Ayuntamiento para proceder a la enajenación de las fincas, en atención a la normativa de las entidades locales en Aragón, algo siempre complementario, no cabe duda que el contrato tiene naturaleza administrativa no sólo porque así se establece en la cláusula 10 del contrato, sino por así se deduce de lo dispuesto en el art. 5.2.b) del Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas dado que satisface una finalidad pública de la competencia de la Corporación, como es el turismo y fomento del empleo, al condicionar la venta a la puesta en marcha de un centro ecuestre con al menos dos trabajadores.

No ha de darse por tanto razón a lo que se pide por la apelante en este motivo de impugnación.



TERCERO: La falta de Dictamen del Consejo consultivo de la Comunidad Autónoma. Su incidencia en vía judicial al conocer de un recurso contra la resolución del contrato.

Ya se ha dicho que al considerar que es un contrato administrativo, la resolución con oposición del contratista precisa de dictamen del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma ( art. 109 del R.D.

1098/2001). En la Sentencia se dice que se trata de un defecto insubsanable, que determina la nulidad de la actuación y que impide analizar si concurre o no la causa de resolución del contrato.

Pues bien en este punto no puede confirmarse la decisión de la Juez de instancia. Es cierto que estamos en presencia de un Dictamen preceptivo, pero no es vinculante, por lo tanto su carencia no ha sido entendida en todo caso como invalidante, como se entiende en la Sentencia apelada. Lo es cuando se presume al entrar al fondo del asunto que la resolución del contrato, no es estimable. Y tiene una razón de peso. Es contrario al principio de economía procesal y además la nulidad sin decidir sobre el fondo del asunto beneficiaría a la Administración y mantendría en una situación de no resolución del conflicto y contraria al derecho a la tutela judicial efectiva al contratista que no ha generado esa causa de nulidad.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1994 (RJ 1994/500) dice: De lo expuesto se deduce, que las actuaciones administrativas adolecen de defectos formales -ausencia de informes del Consejo de Estado- que determinarían la anulación de las resoluciones atacadas y la retroacción del expediente al momento de solicitar dicho informe, sin embargo, como se aprecia igualmente la inviabilidad jurídico material del referido expediente, procede, por razones de economía procesal declararlo así y, prescindiendo de la subsanación del defecto formal apreciado, anular la resolución impugnada por ser contraria al ordenamiento jurídico en cuanto la resolución de contrato acordada por la misma no se ajusta a derecho, sin perjuicio de que la Administración ejercite las acciones procedentes si entiende deficiente el cumplimiento del actor y que le ha causado perjuicios, en cuyo ámbito serán invocables las cláusulas contractuales acerca de la responsabilidad del Arquitecto, estimándose con ello el presente recurso.

Y aplicada a contrario sensu la STS de 12 de diciembre de 2008 (RJ 2008/8113) dice: A partir de la conclusión que acabamos de alcanzar sobre el tercero de los motivos de casación, y de su consecuencia lógica, que no es otra que la retroacción del procedimiento administrativo al momento en que se incurrió en la falta consistente en la omisión del informe o dictamen del Consejo de Estado, deviene innecesario el examen de los otros tres motivos de casación. Es así, porque lo que justificaría una decisión que eludiendo esa retroacción de actuaciones no premiara al mismo tiempo la infracción procedimental cometida por la Administración y no privara a la concesionaria de un informe o dictamen que pudiera serle favorable, sería sólo el pleno convencimiento de que la decisión de rescate era y seguirá siendo improcedente. Si así fuera, el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de economía procesal podrían justificar que afirmáramos ya, sin necesidad del trámite omitido, el derecho de la actora. Pero no es así, pues ni el resultado de las pruebas no practicadas, que lógicamente ha de intuirse poniéndolas en relación con los hechos correlativos alegados en la demanda y con lo que el propio motivo primero de casación dice acerca de lo que se pretendía acreditar, juzgando a partir de ahí su real relevancia o trascendencia para la cuestión de fondo; ni el conjunto de los elementos de juicio ya obrantes en el proceso, unidos a lo que se argumenta en los motivos de casación cuarto y quinto, permitirían alcanzar la conclusión de que aquella situación acaecida desde el 4 de septiembre de 1998 y la actitud adoptada ante ella por la concesionaria no ha de equivaler o no ha de dar lugar a los motivos de interés público que habilitan para el rescate de la concesión.

Por este motivo cabe estimar el recuso de apelación en este punto y entrar a decidir si la resolución de resolución del contrato es conforme o no a derecho.



CUARTO: El cumplimiento de la cláusula 9 del Pliego de cláusulas administrativas.

La cláusula decía: apartado 9 'Condiciones de adjudicación' se especificó. El adjudicatario deberá cumplir las siguientes condiciones: Dado el encanto natural de la zona en la cual se hallan situados los terrenos objeto de enajenación, en el plazo de 2 años, contados a partir del día siguiente al de la adjudicación definitiva del contrato deberá haber puesto en funcionamiento en dichos terrenos una actividad de cría caballar de pura raza picadero y turismo ecuestre creando como mínimo dos puestos de trabajo. El incumplimiento de esta condición implicará la incumplimiento del contrato por tanto su rescisión automática, revertiendo los terrenos sin derecho a compensación.

En punto al incumplimiento de esta condición, como cualquier condición resolutoria en la contratación administrativa, no está de más observar lo dispuesto en la STS de 14 de junio de 2002 (RJ 2002/8052) cuando dice: la cuestión controvertida queda centrada en determinar si ese incumplimiento objetivo fue o no culpable, dato éste de capital importancia por cuanto que a diferencia del régimen contractual del Código Civil, recogido en su artículo 1124 , en el que la existencia o no de culpa no constituye un dato definitivo a la hora de acordar esa resolución, la Ley de Contratos del Estado (LCE), en coherencia con las exigencias del interés público que presiden la institución contractual administrativa, sólo permite la resolución por incumplimiento del plazo por parte del contratista cuando concurre culpa en su actuación o, dicho sea de otro modo, cuando el retraso le es imputable (arts. 45, 52-1 y 53 LCE). Si el retraso en la ejecución se debe a motivos no imputables al contratista por encontrarse fuera de su ámbito de control o previsión, la Administración debe observar la regla del artículo 45, apartados 2º y 3º, LCE, concediendo una ampliación del plazo contractual, si el contratista lo solicita. Y, desde luego, esa idea de culpa cobra total relevancia en el momento de declarar la incautación de la fianza y la reparación de los daños causados a la Administración (art. 53 LCE), ya que según se desprende de dichos artículos y ha resaltado esta Sala en una consolidada jurisprudencia (por citar una de las últimas, en sentencia de 20 de abril de 1999 [RJ 1999, 4636]), no cabe identificar «el incumplimiento del contratista, como causa resolutoria, con la culpa del mismo, a efectos de ulterior sanción». La incautación de la fianza está reservada, en efecto, para los casos de resolución contractual por culpa del contratista, jugando en tales casos como indemnización previamente fijada ( STS de 22 de julio de 1988 [ RJ 1988, 5704]).

Incluso en los casos en que puede afirmarse esa imputación del retraso al contratista, hay que tener en cuenta que, como dice la sentencia de 19 de mayo de 1998 (RJ 1998, 3856) , «las consecuencias del incumplimiento deben ser fijadas conforme a los principios de equidad y de buena fe, que rige específicamente en materia de contratos ( artículo 1258 del Código Civil ), buscando un equilibrio de los intereses en presencia en la solución del debate ( sentencias de 10 de junio [RJ 1987, 4859 ] y 11 de noviembre de 1987 [RJ 1987, 8787 ] o de 10 de julio de 1990 [RJ 1990, 6330] )», por lo que si el incumplimiento es imputable al contratista, deviene causa de resolución del contrato (artículos 53-1 de la LCE y 159 del Reglamento), pero no se debe dar lugar ni a pérdida de fianza ni a indemnización de daños y perjuicios a la Administración, cuando la culpa de la empresa contratista queda compensada por la propia culpa de la Administración contratante.

Quiere decirse que cuando estamos en presencia de una causa de resolución del contrato, como es el caso en que se imputa que no se ha puesto en funcionamiento el centro ecuestre en plazo de dos años desde la adjudicación esta interpretación ha de aplicarse si el incumplimiento es imputable, por culpa al contratista.

Dicho otro modo no deben de existir causas que hayan hecho imposible el cumplimiento.

En la misma resolución administrativa se parte de unos hechos que ya han quedado expuestos y que determinan que no sea imputable a la parte la tardanza en la puesta en funcionamiento del centro ecuestre. El 4 de junio de 2003 se firmó entre las partes escritura de segregación y compraventa. Tras ello se solicitó licencia municipal para instalar la actividad de práctica de equitación el 5 de septiembre de 2003, concediéndose la licencia el 23 de julio de 2004. Quiere decirse que dado que es estrictamente necesario -a diferencia de lo que parece disponerse en la resolución-, disponer de licencia municipal para realizar las construcciones del complejo pues así lo disponían los arts. 166 y 198 de la Ley Urbanística de Aragón , no parece razonable exigir un cumplimiento anterior, ni exigir que el plazo de dos años quepa computarlo desde la adjudicación como se dijo en el pliego, sino desde que la actora pudo poner en funcionamiento el centro. No se pudo cumplir ese plazo sino tras la licencia, la licencia no se pudo conceder sino tras la escritura de segregación que debió concederla la corporación. No se acredita por tanto un incumplimiento culpable y la resolución por incumplimiento de ese requisito ha de anularse.

Tanto más cuando sí se acredita en autos que a partir de 2006 el centro estaba en funcionamiento.

Consta certificado del veterinario Sr. Velilla que en diciembre de 2005 (folio 202) ya había vacunado a 10 équidos y ponys y burritos, y nuevo certificado de 28 de mayo de 2009 en el que indica que hay caballos desde abril de 2004 y que se encarga de su salud contando en esa fecha con 21 equinos y tres asnales (folio 959). Certificado del Técnico veterinario del Gobierno de Aragón de la Zona veterinaria de Sarrión en Mora de Rubielos de 15 de septiembre de 2009 en el que se certifica que formalizó el acta de comprobación el 9 de junio de 2006 y que había de 15 a 20 équidos denotándose actividad al existir personal y aparejos, además de indicar que en distintos veranos había utilizado las instalaciones a título particular (folio 1204), acreditación de que se había formalizado póliza de responsabilidad civil en agosto de 2006 (folio 276), Proyecto con la Asociación de Terapias Ecuestres en ese verano de 2006 (folio 320), actividad que se refleja en el Diario de Teruel de 18 de diciembre de 2007 (folios 1008 y 1009). constan las contrataciones a la SS de más de dos trabajadores desde abril de 2005 en adelante (folio 379 y 1154), se han aportado los ticket de alquiler de caballos del verano de 2006 (958), consta certificado del Gerente del Hotel La Rueda de 1 de junio de 2009 en el que se indica que remite a clientes al Centro Ecuestre desde verano de 2006 (folio 1088), certificado del Director de Libro Genealógico del caballo pura raza española en el que consta que la recurrente es criadora y su ganadería bajo el nombre de 'Yeguada Solana de Rosma' está situada en la finca de las Alcafas en Cabra de Roma (folio 1169).

Pruebas todas ellas que acreditan que en el verano de 2006 y con posterioridad estaba en pleno funcionamiento el centro ecuestre, por lo que no puede indicarse que haya tardado más de dos años en cumplir la condición desde la concesión de la licencia. Por ello ha de estimarse el recurso de apelación anular la Sentencia en la medida en que sólo procedía a la retroacción procedimental y anular la resolución del contrato.

No existe mérito para anular la Resolución de 18 de mayo de 2008 que no daba lugar a la emisión de acto presunto.



QUINTO: De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.2 de la LRJCA , al ser estimado el recurso de apelación no han de imponerse las costas a ninguna de las partes en el proceso.

Fallo

de reposición contra Resolución de 12 de febrero de 2008 que había resuelto la resolución del contrato administrativo de adjudicación de de subasta para la enajenación de varias fincas rústicas suscrito el 20 de agosto de 2002 por las partes en el recurso, por incumplimiento de las condiciones de adjudicación fijadas en el apartado 9 del pliego de cláusulas administrativas y disponer la reversión de los terrenos con las pertenencias y accesiones existentes, recuperar la plena posesión de las fincas y dar de alta en el Inventario Municipal de los Bienes.



TERCERO: Resumen y parte dispositiva de la resolución judicial recurrida.

1) De la resolución administrativa se extraen los siguientes hechos de aplicación al caso.

El Ayuntamiento sacó a subasta fincas rústicas en el pliego de cláusulas administrativas apartado 9 'Condiciones de adjudicación' se especificó. El adjudicatario deberá cumplir las siguientes condiciones: Dado el encanto natural de la zona en la cual se hallan situados los terrenos objeto de enajenación, en el plazo de 2 años, contados a partir del día siguiente al de la adjudicación definitiva del contrato deberá haber puesto en funcionamiento en dichos terrenos una actividad de cría caballar de pura raza picadero y turismo ecuestre creando como mínimo dos puestos de trabajo. El incumplimiento de esta condición implicará la incumplimiento del contrato por tanto su rescisión automática, revertiendo los terrenos sin derecho a compensación.

2) Se adjudicó la licitación a la actora por Acuerdo plenario de 9 de agosto de 2002, siendo la única proposición que fue de 48.081 euros, firmándose el contrato el 20 de agosto de 2002.

3) El 4 de junio de 2003 se firmó entre las partes escritura de segregación y compraventa. Tras ello se solicitó licencia municipal para instalar la actividad de práctica de equitación el 5 de septiembre de 2003, concediéndose la licencia el 23 de julio de 2004.

4) A la vista de que en agosto de 2004 no se desarrollaba la actividad por Acuerdo de 5 de agosto de 2005 se acordó iniciar expediente de revision que finalizó por Resolución de 3 de octubre de 2006 que declaró resuelto el contrato administrativo. Esta Resolución fue recurrida por la adjudicataria ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Teruel (PO 45/206) que dictó Sentencia de 24 de octubre de 2007 que anuló la resolución porque uno de los Concejales no había sido convocado con la antelación suficiente para informarse del acuerdo a adoptar. Esta Sentencia fue firme.

5) Tras la Sentencia solicita la recurrente certificado de acto presunto, declarando que se ha obtenido por silencio la resolución por la que se tiene por cumplida la cláusula 9 del Pliego de cláusulas administrativas del contrato suscrito por el que se adjudicó varias parcelas de las FINCA000 , solicitando que desapareciera del Registro de la Propiedad esa condición. Solicitud que es denegada por Resolución 10/2008 de 23 de mayo de la Alcaldía Presidencia del Ayuntamiento de Cabra de Mora por la que se resolvía no haber lugar a la emisión de la misma y que es objeto de este recurso.

6) Igualmente se acordó nuevo expediente y se adoptó el Acuerdo de 12 de febrero de 2008 fundando la resolución del contrato en el incumplimiento de la cláusula 9, pues según consta no se puso en funcionamiento el centro ecuestre el 10 de agosto de 2004, a los dos años de la adjudicación. Que no justifica la tardanza la falta de escritura de segregación y la falta de licencia, pues podía iniciar las obras con anterioridad. Que en cualquier caso tampoco en abril de 2006, ni en agosto de 2006 se puso en marcha la actividad.

7) Se interpuso recurso contencioso administrativo acumulando la impugnación de ambas resoluciones.

Ante las peticiones efectuadas en la Sentencia que da fin al proceso se concluye a) Que no cabe haber obtenido por silencio el cumplimiento del requisito del apartado 9) pues no se establece en la normativa de contratos procedimiento alguno iniciado a solicitud del interesado cuyo objeto sea el pretendido por el recurrente.

b) Que el contrato es un contrato administrativo de naturaleza especial, pues no es un mero contrato de compraventa, sino que tiene una finalidad pública pues debe poner en funcionamiento una actividad de cría caballar de pura raza, picadero y turismo ecuestre ( art. 5.2.b del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ).

c) Y que siendo un contrato administrativo para la resolución debería haberse cumplido lo dispuesto en el art. 109 del R.D. 198/2001 de 12, Reglamento de la Ley de Contratos debiendo haberse solicitado dado que hubo oposición por parte del contratista dictamen del Consejo de Estado o del órgano consultivo correspondiente de la Comunidad Autónoma. Dictamen que no se ha solicitado, que es preceptivo y que conlleva la nulidad del acuerdo sin entrar en el estudio del fondo del proceso. La Sentencia por tanto es estimatoria por omisión de dicho dictamen.



CUARTO: Cuantía.

Indeterminada.



QUINTO: Pretensiones de la parte apelante.

Se estime el recurso de apelación, se revoque la Sentencia en lo que interese y se declare se ha obtenido por silencio positivo lo solicitado que ha cumplido lo los requisitos de la subasta acordando lo necesario para la constancia registral de dicho cumplimiento y la cancelación de la condición y en cualquier caso se revoque y se deje sin efecto los acuerdos que declararon la resolución del contrato y entrando en el fondo del asunto se declare la nulidad de dichos acuerdos por quedar acreditado el cumplimiento de las condiciones que se incluyeron en la subasta de las parcelas rústicas en la FINCA000 , acordando lo necesario para la eliminación de dicho condicionante en el Registro de la Propiedad.

Resumen de los motivos del recurso de apelación.

1) Reitera que solicitó el cumplimiento de la condición y que transcurrió el plazo legal de tres meses, desde la petición sin que fuera desestimada lo que constituye una concesión de la misma por silencio positivo.

2) Se trata de un contrato civil no sometido a resolución de la propia Administración. Así se acredita porque vino autorizada la venta por la Comunidad Autónoma.

3) En cualquier caso la falta de informe de la Comisión Jurídica Asesora es un defecto anulable que no puede ir en contra del recurrente. Esta nulidad sólo beneficia a la Administración, se ha de entrar al fondo del asunto.

4) Ha de entrarse en el fondo del asunto y determinar si la recurrente ha cumplido o no el requisito impuesto. Entiende que sí se trataba de una condición que sólo pudo cumplir cuando se le dio licencia, tras la escritura de segregación y no antes. Desde agosto de 2006 está en pleno funcionamiento el Centro ecuestre y con los trabajadores que se demandan.



SEXTO: Pretensiones de la parte apelada.

Desestimar el recurso de apelación y confirmar la Sentencia apelada.

SÉPTIMO: Procedimiento.

Se admitió la apelación el 3 de junio de 2010.

Se señaló para votación y fallo el 5 de diciembre de 2013.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS.


PRIMERO: El cumplimiento de la concreta condición establecida en el pliego de cláusulas administrativas por silencio administrativo.

Como se ha resumido con anterioridad esta pretensión no es estimada por la Juez de instancia con acertados argumentos jurídicos que este Tribunal ha de confirmar. Siguiendo la Sentencia del Tribunal Supremo apuntada en la Sentencia de 28 de febrero de 2007 (RJ 2007/4846) se ha de indicar que efectivamente la pretensión de la recurrente parte de una interpretación del silencio en materia como la contratación administrativa que no tiene amparo normativo.

Se ha de recordar como dice la Sentencia que: La tesis de la sentencia de instancia parte de una apreciación que esta Sala considera equivocada, la de considerar que cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a «un procedimiento iniciado a solicitud del interesado», de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido por resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (LRJ-PAC ). (...) Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LRJ-PAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

La LRJ-PAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo «fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento», ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

El silencio regulado en los artículo 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento.

Pues bien como se dice en la Sentencia y nada permite oponer lo contrario el cumplimiento o no de una condición resolutoria establecida en el contrato, no es una petición inserta en un procedimiento que permita ante la petición y la no resolución, tener por cumplida la condición. No hay un solo procedimiento en las normas sectoriales que amparen esta petición a instancia de parte. Más bien al contrario la mecánica del cumplimiento o no de una condición, debe estar inserta en un procedimiento como el actual que se inicia de oficio, pues se inicia cuando la Administración considera que no se ha cumplido la condición. Y en este caso el transcurso del plazo, como es sabido, no es la concesión de la pretensión, sino la caducidad del expediente. Algo que aquí ni se plantea, ni se observa.



SEGUNDO: La naturaleza del contrato También en este punto ha de confirmarse en su totalidad lo razonado por la Juez de Instancia.

Con independencia de cuales hayan sido los requisitos cumplidos por el Ayuntamiento para proceder a la enajenación de las fincas, en atención a la normativa de las entidades locales en Aragón, algo siempre complementario, no cabe duda que el contrato tiene naturaleza administrativa no sólo porque así se establece en la cláusula 10 del contrato, sino por así se deduce de lo dispuesto en el art. 5.2.b) del Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas dado que satisface una finalidad pública de la competencia de la Corporación, como es el turismo y fomento del empleo, al condicionar la venta a la puesta en marcha de un centro ecuestre con al menos dos trabajadores.

No ha de darse por tanto razón a lo que se pide por la apelante en este motivo de impugnación.



TERCERO: La falta de Dictamen del Consejo consultivo de la Comunidad Autónoma. Su incidencia en vía judicial al conocer de un recurso contra la resolución del contrato.

Ya se ha dicho que al considerar que es un contrato administrativo, la resolución con oposición del contratista precisa de dictamen del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma ( art. 109 del R.D.

1098/2001). En la Sentencia se dice que se trata de un defecto insubsanable, que determina la nulidad de la actuación y que impide analizar si concurre o no la causa de resolución del contrato.

Pues bien en este punto no puede confirmarse la decisión de la Juez de instancia. Es cierto que estamos en presencia de un Dictamen preceptivo, pero no es vinculante, por lo tanto su carencia no ha sido entendida en todo caso como invalidante, como se entiende en la Sentencia apelada. Lo es cuando se presume al entrar al fondo del asunto que la resolución del contrato, no es estimable. Y tiene una razón de peso. Es contrario al principio de economía procesal y además la nulidad sin decidir sobre el fondo del asunto beneficiaría a la Administración y mantendría en una situación de no resolución del conflicto y contraria al derecho a la tutela judicial efectiva al contratista que no ha generado esa causa de nulidad.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1994 (RJ 1994/500) dice: De lo expuesto se deduce, que las actuaciones administrativas adolecen de defectos formales -ausencia de informes del Consejo de Estado- que determinarían la anulación de las resoluciones atacadas y la retroacción del expediente al momento de solicitar dicho informe, sin embargo, como se aprecia igualmente la inviabilidad jurídico material del referido expediente, procede, por razones de economía procesal declararlo así y, prescindiendo de la subsanación del defecto formal apreciado, anular la resolución impugnada por ser contraria al ordenamiento jurídico en cuanto la resolución de contrato acordada por la misma no se ajusta a derecho, sin perjuicio de que la Administración ejercite las acciones procedentes si entiende deficiente el cumplimiento del actor y que le ha causado perjuicios, en cuyo ámbito serán invocables las cláusulas contractuales acerca de la responsabilidad del Arquitecto, estimándose con ello el presente recurso.

Y aplicada a contrario sensu la STS de 12 de diciembre de 2008 (RJ 2008/8113) dice: A partir de la conclusión que acabamos de alcanzar sobre el tercero de los motivos de casación, y de su consecuencia lógica, que no es otra que la retroacción del procedimiento administrativo al momento en que se incurrió en la falta consistente en la omisión del informe o dictamen del Consejo de Estado, deviene innecesario el examen de los otros tres motivos de casación. Es así, porque lo que justificaría una decisión que eludiendo esa retroacción de actuaciones no premiara al mismo tiempo la infracción procedimental cometida por la Administración y no privara a la concesionaria de un informe o dictamen que pudiera serle favorable, sería sólo el pleno convencimiento de que la decisión de rescate era y seguirá siendo improcedente. Si así fuera, el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de economía procesal podrían justificar que afirmáramos ya, sin necesidad del trámite omitido, el derecho de la actora. Pero no es así, pues ni el resultado de las pruebas no practicadas, que lógicamente ha de intuirse poniéndolas en relación con los hechos correlativos alegados en la demanda y con lo que el propio motivo primero de casación dice acerca de lo que se pretendía acreditar, juzgando a partir de ahí su real relevancia o trascendencia para la cuestión de fondo; ni el conjunto de los elementos de juicio ya obrantes en el proceso, unidos a lo que se argumenta en los motivos de casación cuarto y quinto, permitirían alcanzar la conclusión de que aquella situación acaecida desde el 4 de septiembre de 1998 y la actitud adoptada ante ella por la concesionaria no ha de equivaler o no ha de dar lugar a los motivos de interés público que habilitan para el rescate de la concesión.

Por este motivo cabe estimar el recuso de apelación en este punto y entrar a decidir si la resolución de resolución del contrato es conforme o no a derecho.



CUARTO: El cumplimiento de la cláusula 9 del Pliego de cláusulas administrativas.

La cláusula decía: apartado 9 'Condiciones de adjudicación' se especificó. El adjudicatario deberá cumplir las siguientes condiciones: Dado el encanto natural de la zona en la cual se hallan situados los terrenos objeto de enajenación, en el plazo de 2 años, contados a partir del día siguiente al de la adjudicación definitiva del contrato deberá haber puesto en funcionamiento en dichos terrenos una actividad de cría caballar de pura raza picadero y turismo ecuestre creando como mínimo dos puestos de trabajo. El incumplimiento de esta condición implicará la incumplimiento del contrato por tanto su rescisión automática, revertiendo los terrenos sin derecho a compensación.

En punto al incumplimiento de esta condición, como cualquier condición resolutoria en la contratación administrativa, no está de más observar lo dispuesto en la STS de 14 de junio de 2002 (RJ 2002/8052) cuando dice: la cuestión controvertida queda centrada en determinar si ese incumplimiento objetivo fue o no culpable, dato éste de capital importancia por cuanto que a diferencia del régimen contractual del Código Civil, recogido en su artículo 1124 , en el que la existencia o no de culpa no constituye un dato definitivo a la hora de acordar esa resolución, la Ley de Contratos del Estado (LCE), en coherencia con las exigencias del interés público que presiden la institución contractual administrativa, sólo permite la resolución por incumplimiento del plazo por parte del contratista cuando concurre culpa en su actuación o, dicho sea de otro modo, cuando el retraso le es imputable (arts. 45, 52-1 y 53 LCE). Si el retraso en la ejecución se debe a motivos no imputables al contratista por encontrarse fuera de su ámbito de control o previsión, la Administración debe observar la regla del artículo 45, apartados 2º y 3º, LCE, concediendo una ampliación del plazo contractual, si el contratista lo solicita. Y, desde luego, esa idea de culpa cobra total relevancia en el momento de declarar la incautación de la fianza y la reparación de los daños causados a la Administración (art. 53 LCE), ya que según se desprende de dichos artículos y ha resaltado esta Sala en una consolidada jurisprudencia (por citar una de las últimas, en sentencia de 20 de abril de 1999 [RJ 1999, 4636]), no cabe identificar «el incumplimiento del contratista, como causa resolutoria, con la culpa del mismo, a efectos de ulterior sanción». La incautación de la fianza está reservada, en efecto, para los casos de resolución contractual por culpa del contratista, jugando en tales casos como indemnización previamente fijada ( STS de 22 de julio de 1988 [ RJ 1988, 5704]).

Incluso en los casos en que puede afirmarse esa imputación del retraso al contratista, hay que tener en cuenta que, como dice la sentencia de 19 de mayo de 1998 (RJ 1998, 3856) , «las consecuencias del incumplimiento deben ser fijadas conforme a los principios de equidad y de buena fe, que rige específicamente en materia de contratos ( artículo 1258 del Código Civil ), buscando un equilibrio de los intereses en presencia en la solución del debate ( sentencias de 10 de junio [RJ 1987, 4859 ] y 11 de noviembre de 1987 [RJ 1987, 8787 ] o de 10 de julio de 1990 [RJ 1990, 6330] )», por lo que si el incumplimiento es imputable al contratista, deviene causa de resolución del contrato (artículos 53-1 de la LCE y 159 del Reglamento), pero no se debe dar lugar ni a pérdida de fianza ni a indemnización de daños y perjuicios a la Administración, cuando la culpa de la empresa contratista queda compensada por la propia culpa de la Administración contratante.

Quiere decirse que cuando estamos en presencia de una causa de resolución del contrato, como es el caso en que se imputa que no se ha puesto en funcionamiento el centro ecuestre en plazo de dos años desde la adjudicación esta interpretación ha de aplicarse si el incumplimiento es imputable, por culpa al contratista.

Dicho otro modo no deben de existir causas que hayan hecho imposible el cumplimiento.

En la misma resolución administrativa se parte de unos hechos que ya han quedado expuestos y que determinan que no sea imputable a la parte la tardanza en la puesta en funcionamiento del centro ecuestre. El 4 de junio de 2003 se firmó entre las partes escritura de segregación y compraventa. Tras ello se solicitó licencia municipal para instalar la actividad de práctica de equitación el 5 de septiembre de 2003, concediéndose la licencia el 23 de julio de 2004. Quiere decirse que dado que es estrictamente necesario -a diferencia de lo que parece disponerse en la resolución-, disponer de licencia municipal para realizar las construcciones del complejo pues así lo disponían los arts. 166 y 198 de la Ley Urbanística de Aragón , no parece razonable exigir un cumplimiento anterior, ni exigir que el plazo de dos años quepa computarlo desde la adjudicación como se dijo en el pliego, sino desde que la actora pudo poner en funcionamiento el centro. No se pudo cumplir ese plazo sino tras la licencia, la licencia no se pudo conceder sino tras la escritura de segregación que debió concederla la corporación. No se acredita por tanto un incumplimiento culpable y la resolución por incumplimiento de ese requisito ha de anularse.

Tanto más cuando sí se acredita en autos que a partir de 2006 el centro estaba en funcionamiento.

Consta certificado del veterinario Sr. Velilla que en diciembre de 2005 (folio 202) ya había vacunado a 10 équidos y ponys y burritos, y nuevo certificado de 28 de mayo de 2009 en el que indica que hay caballos desde abril de 2004 y que se encarga de su salud contando en esa fecha con 21 equinos y tres asnales (folio 959). Certificado del Técnico veterinario del Gobierno de Aragón de la Zona veterinaria de Sarrión en Mora de Rubielos de 15 de septiembre de 2009 en el que se certifica que formalizó el acta de comprobación el 9 de junio de 2006 y que había de 15 a 20 équidos denotándose actividad al existir personal y aparejos, además de indicar que en distintos veranos había utilizado las instalaciones a título particular (folio 1204), acreditación de que se había formalizado póliza de responsabilidad civil en agosto de 2006 (folio 276), Proyecto con la Asociación de Terapias Ecuestres en ese verano de 2006 (folio 320), actividad que se refleja en el Diario de Teruel de 18 de diciembre de 2007 (folios 1008 y 1009). constan las contrataciones a la SS de más de dos trabajadores desde abril de 2005 en adelante (folio 379 y 1154), se han aportado los ticket de alquiler de caballos del verano de 2006 (958), consta certificado del Gerente del Hotel La Rueda de 1 de junio de 2009 en el que se indica que remite a clientes al Centro Ecuestre desde verano de 2006 (folio 1088), certificado del Director de Libro Genealógico del caballo pura raza española en el que consta que la recurrente es criadora y su ganadería bajo el nombre de 'Yeguada Solana de Rosma' está situada en la finca de las Alcafas en Cabra de Roma (folio 1169).

Pruebas todas ellas que acreditan que en el verano de 2006 y con posterioridad estaba en pleno funcionamiento el centro ecuestre, por lo que no puede indicarse que haya tardado más de dos años en cumplir la condición desde la concesión de la licencia. Por ello ha de estimarse el recurso de apelación anular la Sentencia en la medida en que sólo procedía a la retroacción procedimental y anular la resolución del contrato.

No existe mérito para anular la Resolución de 18 de mayo de 2008 que no daba lugar a la emisión de acto presunto.



QUINTO: De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.2 de la LRJCA , al ser estimado el recurso de apelación no han de imponerse las costas a ninguna de las partes en el proceso.

III. FALLO.

ESTIMAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN.

REVOCAR LA SENTENCIA EN LA MEDIDA EN QUE ANULABA EL ACUERDO PLENARIO DE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR FALTA DE DICTAMEN DEL ORGANO CONSULTIVO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA. DECLARANDO QUE LA ESTIMACIÓN DEL RECURSO OBEDECE A LA DISCONFORMIDAD A DERECHO DEL ACUERDO AL NO EXISTIR CAUSA DE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO. CONTRATO QUE SE DECLARA VIGENTE.

CONFIRMAR LA RESOLUCIÓN DE 18 DE MAYO DE 2008.

NO HACER EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DEL PRESENTE RECURSO A LA PARTE APELANTE.

Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, incorpórese al Libro de Sentencias de esta Sección y llévese testimonio al rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Ilmos Sres.

Magistrados D. Juan Carlos Zapata Híjar, D. Jesús María Arias Juana, Dª. Isabel Zarzuela Ballester y D.

Juan José Carbonero Redondo de la Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en el día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe en Zaragoza.