Sentencia Administrativo Nº 8/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 84/2015 de 10 de Enero de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 385

Fax.: 922 479 424

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000084/2015

NIG: 3803845320130000167

Materia: Responsabilidad patrimonial

Resolución:Sentencia 000008/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000061/2013-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Procurador:

Demandante Luis María RAMSES ANTONIO QUINTERO FUMERO

Demandante Constancio RAMSES ANTONIO QUINTERO FUMERO

Demandante Bibiana RAMSES ANTONIO QUINTERO FUMERO

Demandado SERVICIO CANARIO DE SALUD

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. PEDRO MANUEL HERNÁNDEZ CORDOBÉS

Magistrados

D./Dª. JUAN IGNACIO MORENO LUQUE CASARIEGO (Ponente)

D./Dª. JAIME GUILARTE MARTÍN CALERO

En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de enero de 2016.

Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo número 0000084/2015, interpuesto por D. /Dña. Luis María , Constancio y Bibiana , representado el Procurador de los Tribunales D. /Dña. RAMSES ANTONIO QUINTERO FUMERO, contra D. /Dña. SERVICIO CANARIO DE SALUD, habiendo comparecido, en su representación y defensa SERVICIO JURÍDICO y D. /Dña. MARIA DEL CRISTO GUERRA BRITO, versando sobre RESPONSABILIDAD HOSPITALARIA. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. /Dña. JUAN IGNACIO MORENO LUQUE CASARIEGO, se ha dictado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Que el objeto del presente recurso es la impugnación de la sentencia de 16 de marzo de 2015 dictada por el Juzgado contencioso administrativo número cuatro de Santa Cruz de Tenerife estimando el recurso contencioso administrativo y reconociendo la responsabilidad patrimonial sanitaria parcial, fijando como bases indemnizatorias las del fundamento de derecho séptimo.

SEGUNDO.- Por la representación de la Administración, se interpuso recurso de apelación y la demandada contestó a la apelación oponiéndose a ella e interesando una sentencia confirmatoria.

TERCERO.- Señalado el día y hora para la votación y fallo, tuvo lugar la reunión de Tribunal en el designado al efecto. 11 de diciembre de 2015

SEXTO.- Aparecen observadas las formalidades de tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- Que el objeto del presente recurso es la impugnación de la sentencia de 16 de marzo de 2015 dictada por el Juzgado contencioso administrativo número cuatro de Santa Cruz de Tenerife estimando el recurso contencioso administrativo y reconociendo la responsabilidad patrimonial sanitaria parcial, fijando como bases indemnizatorias las del fundamento de derecho séptimo.

Que la cuestión litigiosa implica en esta apelación determinar si ha existido infracción de la lex artist de la administración sanitaria en el padecimiento sufrido por la niña Bibiana ,quien fue diagnosticada en el hospital por una artritis séptica bilateral de caderas, cuyo diagnóstico tardío, según la sentencia fue causante del daño que si hubiera podido evitar con una adecuada exploración y realización de pruebas en el mismo momento del ingreso.

SEGUNDO.- Que como hechos determinantes para el correcto enjuiciamiento de la litis tenemos que concretar los siguientes:

Que la niña Bibiana nació el NUM000 del año 2007 en un parto dentro de la normalidad, pues aun con forces, el informe neonatal registró un test dentro de la normalidad y en la exploración de caderas y extremidades inferiores un 'click' de cadera derecha pero con Ortolani negativo con lo que fueron dadas de alta madre y recién nacida al día siguiente.

Que el día 8 de marzo de 2007 a las 2,20 horas de la madrugada, la niña fue llevada al servicio de urgencias de atención primaria por vómito de contenido alimenticio, no tomar bien el pecho y llanto fuerte, que tras exploración normal se remitió a examen pediátrico al día siguiente, apreciándose un buen estado general, caderas simétricas, extremidades inferiores normales y juicio diagnóstico normal.

Que el día 15 de marzo de 2007, es decir el día 13 de vida, fue ingresada en el Servicio de Neonatos del HUNSC para valoración, con un cuadro de rechazo de alimentación, dolor en las caderas y una temperatura de 37,5 cº. Ante esta situación, se recoge en el servicio un Hemocultivo que pretende detectar si existe 'bacteriemia' (bacterias en sangre). Esta prueba

de 24 a 48 horas de diagnostico, dió negativa; motivo por el que no se inició de manera automática un tratamiento antibiótico.

El dia 16 se pidió bioquímica general, pcr, y ecografía de caderas, cuya urgencia es relativa teniendo en cuenta que el hemograma es negativo y que la situación de la niña era estable (37,2º de fiebre y sin dolor a la movilización articular el día 17).

Los dias 18 y 19 la niña con unos síntomas similares al dia de ingreso, los pasa pendiente de examenes complementarios y de observación.

No es hasta el 20 de marzo cuando se observa un resultado muy elevado de la PCR; la ECO impresiona una rotura de acetábulo y se solicita una Rx de caderas, donde se determina una anomalía en la caberza femoral y se practica una punción lumbar iniciandose tratamiento antibiótico y nuevo hemocultivo cuyo resultado se obtiene el 23 con positivo a un Estreptococo GB, que el 28 se aisló como un Estafilocóco Aurius Meticilin resistente muy agresivo.

A partir de aquí, la niña fue sometida a varias intervenciones que no impidieron la producción de una de discapacidad física del 70% con limitaciones funcionales en ambos miembros inferiores y artropatías de etiología infecciosa.

TERCERO.- Que hemos de considerar como no aceptable el argumento de la sentencia en cuanto a la prescripción, por cuanto que, para evitar la prescripción anual, se considera que la intervención quirúrgica de 19 de febrero de 2013 en el Hospital de Barcelona puede considerarse secuela, cuando la reclamación al Servicio de Salud se interpuso el 22 de febrero de 2012; pero no tienen cuenta que el diagnóstico y el grado de discapacidad ya estaban fijados en abril del año 2010; así, cuando en abril de 2010 se produce la reposición de la cadera derecha y colocación de placa en cadera izquierda, en el informe de antecedentes personales, se refiere el diagnóstico definitivo, que ya nunca fue cambiado, de 'luxación congénita de cadera producido tras secuela de artritis séptica en período neonatal' y dicho diagnóstico dio lugar a una resolución de la Dirección General de Bienestar Social del Gobierno de Canarias de 14 de julio del año 2009, obrante en el expediente administrativo y aportado por los recurrentes como documento número ocho de los adjuntos a la demanda, conforme al cual se le reconoció a la niña una minusvalía del 65% y baremos sociales de cinco puntos siendo grado total de discapacidad del 70% con carácter definitivo.

Así las cosas, las posteriores intervenciones no tuvieron otro objeto que tratar de mejorar la situación de la menor y no de lucha contra complicaciones nuevas y por tanto no pueden considerarse secuelas en el tiempo a los efectos de evitar la prescripción tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2011 dictada en el Recurso de casación 1638/2009 en donde se establece que; nuestra jurisprudencia, de la que son muestras entre otras muchas las sentencias las de 5 , 19 y 31 de octubre de 2000 ; 20 de febrero de 2001 , 25 y 29 de junio , 10 de octubre y 29 de noviembre de 2002 , 11 de mayo y 13 de octubre de 2004 , 28 de febrero y 21 de junio de 2007 ; 18 y 19 de enero y 1 de diciembre de 2008 y 14 de junio de 2009 , distingue entre daños continuados que no permiten conocer aún los efectos definitivos del quebranto y en los que por tanto el 'dies a quo' será aquel en que ese conocimiento se alcance; y los daños permanentes, que se refieren por el contrario a lesiones irreversibles e incurables aunque no intratables, cuyas consecuencias resultan previsibles en su evolución y en su determinación siendo así cuantificables, de suerte que los tratamientos paliativos ulteriores encaminados a obtener una mejor calidad de vida o a evitar eventuales complicaciones en la salud o a obstaculizar la progresión de la enfermedad, no enervan la realidad de que el daño ya se manifestó con todo su alcance.

Por tanto considerando el artículo 142.5 de la Ley 30/1992 conforme al cual 'en todo caso el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo en caso de daños de carácter físico o psíquico a la persona, el plazo empezará computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas', en este supuesto ya se había concretado suficientemente en el peor de los casos en abril del año 2010 y siendo la reclamación de 22 de febrero de 2012, sería por tanto extemporánea.

Que no obstante la Sala ha valorado a mayor abundamiento la cuestión de fondo sobre la que el Juez 'a quo' se ha pronunciado en basa al informe forense como vulneración de la Lex Artist.

CUARTO.- Que la estimación parcial de la demanda, se fundamenta en una vulneración de la 'lex artis' que viene argumentada en el fundamento Sexto de la sentencia, cuando señala que la asistencia sanitaria recibida en el hospital de tercer nivel en su conjunto no se ajustó a dicha ley, puesto que la infección de la recién nacida se detectó de manera tardía, lo que dio lugar a la destrucción de la estructura colágena del cartílago articular, cuya progresión se hubiera podido detener o evitar con un tratamiento antibiótico en un estadio más temprano, lo que concluyó con una artritis séptica bilateral de caderas.

Es decir, que el juez atribuye a un improcedente funcionamiento del hospital la detección de la enfermedad y además, da por probado todo ello en base a un informe forense, que no es especialista ni en clínica ni en funcionamiento hospitalario, de que dicho retraso en la detección de la enfermedad es el causante de la destrucción de la estructura colágena del cartílago articular. O dicho de otra manera, que ha existido mala praxis médica y que la mala praxis médica ha sido la causante del problema que de otra manera no se hubiera producido.

Que hemos de considerar, que para llegar a tal conclusión, el juez a quo, ha tenido que superar no obstante varios obstáculos que han sido probados como de hecho la propia sentencia reconoce:

En primer lugar, el origen de la infección que no ha podido ser determinado. Siendo los posibles mecanismos de transmisión, el de contagio en el canal vaginal (en cuyo caso el estafilococo agresivo habría empezado a operar el día 2 de marzo de 2007 y llevaría 13 días sobre los cartílagos de la niña cuando esta ingreso en el HUNSC). La transmisión nosocomial en el entorno hospitalario (donde la niña apenas estuvo un día y no fue sometida a ninguna de las intervenciones propias del contagio hospitalario). Y la transmisión externa en la comunidad, que es la apuntada en el informe de don Nazario , pero que igualmente no concluye el momento del contagio, de manera que la falta de perentoriedad como causa del daño atribuible al hospital, queda completamente en entredicho.

En segundo lugar, que ha de partirse de la coincidencia general, tanto del Jefe de Sección de neonatología como del informe médico forense, como del informe aportado por la parte demandante, de que el diagnóstico precoz es ciertamente dificultoso en los neonatos por la inespecificidad de las manifestaciones clínicas iniciales; considerando además que el paciente siendo una persona con días de vida no puede comunicar el grado de afección por lo que la atención a la situación clínica y las pruebas diagnósticas son esenciales; siendo aquí donde el juzgador pone el acento de una forma un tanto intuitiva, por cuanto entre el ingreso de la menor y el diagnóstico pasaron cinco días de los cuales no se pueden contar los dos primeros, donde la niña fue sometida al correspondiente examen y hemocultivo, ni tampoco el quinto en que fue diagnosticada, quedándonos 2-3 días de observación, en los que la niña no presentaba ni alta fiebre ni un estado urgente, para poderlos considerar como dilatorios determinantes de todo este proceso por negligencia o mala praxis médica; lo cual resulta a nuestro juicio totalmente desproporcionado si tenemos en cuenta que sobre esto se articula la afirmación de que la realización inmediata de las pruebas hubiera permitido evitar 'mayor daño', pero sin prueba alguna que precise cuanto podía haberse evitado, ni siquiera, si podría haberse evitado, pues esto no se concluye en el informe forense, que se limita a señalar que la precocidad es esencial, pero no niega las conclusiones del informe clínico en cuanto que el pronóstico de la artritis de cadera no solamente depende del diagnóstico precoz, sino también de otros factores como la idiosincrasia del individuo, el curso silente, la edad de presentación, y la agresividad del microorganismo responsable (que en este caso era altísima) etc.

En tercer lugar el informe forense carga la culpabilidad sobre el hecho de que no se realizaron inmediatamente todas las pruebas posibles, que después sirvieron para detectar el problema, e incluso otras alternativas; pero para esto hay que tener en cuenta que la infracción de la 'Lex Artis' no se basa simplemente en que una actuación médica u hospitalaria pudiera haber sido manifiestamente mejorable, sino en que se haya probado un incumplimiento del protocolo de actuación de los servicios del Hospital, y con independencia de que, como dice el informe clínico de don Nazario , la inespecificidad de las manifestaciones clínicas iniciales de un artritis en un neonato, pueden imitar a otros muchos procesos y exige un alto índice de sospecha, que se fue confirmando en pocos días, no todas las pruebas que son teóricamente realizables está al alcance práctico de todos y cada uno de los casos de urgencia que diariamente se atienden en el hospital para ser ejecutadas de forma inmediata, por lo que existe un protocolo de funcionamiento que discrimina en atención a cada situación, sin que esto pueda ser tachado de negligencia o mala praxis, sólo porque el resultado de la curación no haya sido el deseado.

Así, como ilustrativamente expone la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2009 , frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse que la responsabilidad de la Administración sanitaria es la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero no garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles, lo que conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis o cuando se hubiere acreditado, bien que se ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio.

En definitiva, el hecho de que no se haya actuado con toda la prontitud que hubiese sido deseable, no implica que la actuación hospitalaria haya sido nigligente; de manera que a los cinco días del ingreso la niña Bibiana ya estaba diagnosticada e iniciando su tratamiento curativo y mientras tanto estuvo en observación y bajo control médico, sin que se pueda hacer otra cosa que aventurar, que de haberse practicado todas las pruebas el primer día de su ingreso el resultado hubiera sido otro, o en qué medida este hubiera podido cambiarse teniendo en cuenta el pronóstico gravísimo producido por la devastación de este estafilococo muy agresivo, que no sabemos cuando pudo contagiarse.

Que en todo caso, con las pruebas que pretende hacer valer el juez a quo, podría haberse configurado una alternativa a la quiebra de la lex artis denominada doctrina de la 'pérdida de la oportunidad', que se configura como una forma de responsabilidad alternativa cuando se produce un daño antijurídico a consecuencia del funcionamiento del servicio cuya incertidumbre, en como se hubieran manifestado los efectos, de haberse seguido otros parámetros de actuación, darían lugar a una indemnización, pero no derivada del hecho acaecido sino del daño moral generado por la duda de haber podido revertir o paliar el proceso; Sin embargo, la doctrina de la 'pérdida de oportunidad' sigue teniendo como presupuesto la existencia de una actuación negligente como elemento desencadenante del daño; negligencia que la Sala entiende que no se ha producido en este caso, pues se dió un tratamiento que llevo al diagnostico correcto y a la intervención en pocos días, sin que sea lícito tratar de negligentes los tiempos de actuación de un servicio, solo porque estos hubieran podido actuar más rápido, pero considerandolo claro está retrospectivamente, en un claro sesgo cognitivo que sucede cuando, una vez que se sabe lo que ha ocurrido, se tiende a modificar la opinión previa de como ocurrieron los hechos, en favor del resultado final.

QUINTO.- Que no se hace imposición de costas al haber sido estimado el recurso de apelación ( art. 139 LJ )

Vistos los preceptos legales citados por las partes y los que son de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación se revoca la sentencia de 16 de marzo de 2015 dictada en el procedimiento dictada en el procedimiento ordinario 61/2013, declarando no haber lugar a la responsabilidad reclamada. Sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.