Sentencia Administrativo Nº 8/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 796/2015 de 14 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 796/2015

SENTENCIA NUMERO 8/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a quince de enero de dos mil dieciséis.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación interpuesto por Teodoro , contra el auto de 8 de junio de 2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Donostia-San Sebastián , por el que se inadmite la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución recurrida, solicitada en el escrito de interposición del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia número 79/2015, de 23 de abril , del propio Juzgado, dictada en el procedimiento abreviado número 166/2014, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 20 de febrero de 2014 de la Subdelegación del Gobierno en Araba-Álava, por la que se impuso al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional por la condena a pena de prisión superior a un año por la comisión de un delito doloso.

Son parte:

- APELANTE: D. Teodoro , representado por la Procuradora Dª. ISABEL QUINTANA CANTERO y dirigido por la Letrada Dª. ELISABETE ZABALETA BELOQUI.

- APELADO: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [-Subdelegación del Gobierno en Donostia/San Sebastián-], representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra el auto identificado en el encabezamiento se interpuso por D. Teodoro recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se estime la medida cautelar solicitada.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo.

Habiendo transcurrido el plazo concedido al Abogado del Estado para formalizar la oposición a la apelación sin haberlo verificado, se declaró caducado y perdido el referido trámite.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 13/1/2016, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO:Planteamiento del recurso.

Se interpone el presente recurso de apelación número 796/2015 contra el auto de 8 de junio de 2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Donostia-San Sebastián , por el que se inadmite la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución recurrida, solicitada en el escrito de interposición del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia número 79/2015, de 23 de abril , del propio Juzgado, dictada en el procedimiento abreviado número 166/2014, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 20 de febrero de 2014 de la Subdelegación del Gobierno en Araba-Álava, por la que se impuso al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional por la condena a pena de prisión superior a un año por la comisión de un delito doloso.

La resolución de 20 de febrero de 2014 de la Subdelegación del Gobierno en Araba-Álava impuso al interesado la sanción de expulsión del territorio nacional en aplicación de lo previsto por los artículos 53.1.a ) y 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), por su situación irregular en España y por haber sido condenado a pena de prisión superior a un año por la comisión de un delito doloso.

Contra dicha resolución interpuso recurso jurisdiccional, que fue desestimado por la sentencia de 23 de abril de 2015 , razonando que el recurrente no es titular de un permiso de residencia permanente y se halla de manera irregular en España, habiéndole sido denegada una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales el 24 de mayo de 2013, y, además, le consta un amplio historial delictivo con penas de diez años de prisión, rechazando la alegación efectuada por la que pretendía la aplicación del régimen jurídico del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico europeo, en virtud de su matrimonio contraído en agosto de 2014 con una mujer a quien se había concedido la nacionalidad española el 22 de abril de 2014, razonando que dicho matrimonio no concurría en el momento de dictarse la resolución recurrida.

Contra dicha sentencia interpuso el interesado recurso de apelación, en cuyo escrito interesó la suspensión cautelar de la ejecución de la resolución recurrida.

El auto apelado inadmite la medida cautelar interesada, razonando que la jurisprudencia recaída en interpretación del artículo 132 LJCA ha interpretado que la medida cautelar cesa ante la existencia de una sentencia que resolviendo el recurso, aunque no sea de manera definitiva, define la situación jurídica litigiosa, al resultar posible en tal supuesto su ejecución provisional, desplazándose hacia esta cuestión el alcance de la medida cautelar, consideración que resulta válida tanto para las sentencias estimatorias como desestimatorias.

Contra dicho auto se interpone el presente recurso de apelación, alegando que es familiar de ciudadana comunitaria y tiene en trámite la obtención de la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea, lo que por sí mismo justifica la suspensión de la orden de expulsión hasta que se resuelva con firmeza el procedimiento relativo a la obtención de la tarjeta de familiar de residente de la Unión Europea.

SEGUNDO:Medidas cautelares tras sentencia apelable. Admisibilidad si es desestimatoria y la ejecución provisional de la sentencia no ampara al solicitante.

En esencia, el auto apelado inadmite a liminela medida cautelar razonando que no cabe tras dictarse sentencia en la instancia, aun cuando sea desestimatoria, toda vez que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, a partir de su dictado no concurre un problema de ejecución del acto administrativo recurrido sino de ejecución provisional de la sentencia, citando al efecto las SSTS de 9 de febrero de 2009 , 20 de octubre de 2008 , 28 de diciembre de 2007 y anteriores que ellas se citan.

El auto apelado cita correctamente la doctrina del Tribunal Supremo, que se reitera en las recientes sentencias de 20 de abril y 23 de abril de 2015 ( Recursos 1503/2003 y 1676/2014 ).

La STS de 20 de abril de 2015 declara la pérdida de objeto del recurso de casación interpuesto por la Junta de Castilla y León contra el auto del TSJ de Castilla y León con sede en Valladolid, que había acordado la suspensión del acto recurrido por la razón de que el 25 de julio de 2014 la Sala de instancia había dictado sentencia estimatoria del recurso, razonando:

" Como recuerdan las sentencias de esta Sala de 12 de marzo de 2013 (casación 3719/2012 ) y 18 de junio de 2014 (casación 2675/2011 ) esta Sala viene reiterando (entre otras , en las sentencias de 10 de mayo -casación 2119/1997 -, 25 de mayo - casación 8923/1997 - y 11 de junio de 2001 -casación 11097/1998 -, 4 de noviembre de 2002 - casación 5289/1999 - y, más recientemente, en la de 15 de marzo -casación 4520/2009 - y 29 de marzo de 2011 -casación 1309/2010 -) que 'en los supuestos de haberse pronunciado sentencia, aunque ésta no sea firme por haber sido recurrida en casación, al ser susceptible de ejecución conforme al precepto indicado, carece de significado la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que no se está ante la ejecutividad de éste sino ante la ejecución de una sentencia recurrible en casación [...]; de manera que, una vez pronunciada sentencia por la Sala de instancia, huelga cualquier consideración o resolución sobre la suspensión o no de la ejecución del acto, pues únicamente cabe solicitar la ejecución de la sentencia firme o, si ésta no lo fuese por haberse preparado recurso de casación, pedir al Tribunal de instancia que acuerde su ejecución provisional o anticipada' .

En coherencia con semejante doctrina, esta misma Sala en numerosas sentencias (entre otras, las de 27 de junio y 16 de octubre de 1996 ) y autos (entre otros el de 9 de julio de 1998 ) tiene declarado que 'el recurso de casación pendiente contra el auto dictado en la pieza separada de medidas cautelares queda sin objeto una vez dictada sentencia, sea o no firme, en los autos principales.'"

La STS de 23 de abril de 2015 declaró la pérdida de objeto del recurso de casación interpuesto por la recurrente contra el auto desestimatorio de la suspensión cautelar del acuerdo recurrido por la razón de que la Sala de instancia había dictado sentencia desestimatoria el 20 de enero de 2015 , razonando en los siguientes términos:

"PRIMERO.- Procede, en primer término, poner de relieve que, conforme es doctrina reiterada de esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en los Autos de 13 de diciembre de 1989 , 7 de octubre de 1996 , 13 de junio de 1997 y 1 y 24 de abril , 8 de junio , 17 de julio y 16 de septiembre de 1998 , 15 de febrero y 23 de junio de 1999 , 18 de febrero de 2004 , 27 de septiembre de 2005 , 27 de marzo de 2006 , y 5 de diciembre de 2007 , y en las sentencias de 19 de mayo de 2011 ( RC 271/2009), de 10 de diciembre de 2012 ( RC 2313/2012 ), y 18 de febrero de 2014 ( RC 147/2013), la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de los actos administrativos, objeto de impugnación en un proceso contencioso-administrativo, constituye una medida precautoria establecida para garantizar la efectividad de la resolución judicial que pueda recaer en el proceso principal, según se desprende de los artículos 129.1 y 132.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, lo que determina que cuando en el recurso contencioso- administrativo examinado haya recaído sentencia carezca de sentido acordar una medida cautelar o revisar su procedencia .

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, advirtiéndose que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, a la que se le remitieron las actuaciones de conformidad con lo acordado en el Auto de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 23 de abril de 2013 , ha dictado sentencia con fecha 20 de enero de 2015 , que resuelve la cuestión de fondo suscitada en el proceso principal de que trae causa la pieza de medidas cautelares , procede declarar la pérdida sobrevenida de objeto del recurso de casación interpuesto contra el Auto de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 12 de marzo de 2014 , por el que se desestimó el recurso de reposición promovido contra el precedente Auto de 13 de diciembre de 2013, que acordó denegar la adopción de la medida cautelar interesada de suspensión de la ejecutividad de la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 3 de junio de 2013, por la que se cancela la inscripción en el Registro de Preasignación de Retribución de la Instalación fotovoltaica denominada «Instalación solar fotovoltaica 100 KW nominales Artesans 86 finca 27313». "

De dicha doctrina, se aparta claramente el auto del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2015 (Rec.1862/2014), dictado en el recurso de casación interpuesto contra el auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, denegatorio de la suspensión cautelar de determinados instrumentos de planeamiento del ayuntamiento de Madrid, que rechaza la pérdida de objeto de dicho recurso instada por el ayuntamiento, con fundamento en que el Tribunal de instancia había dictado sentencia desestimatoria en el asunto principal, razonando en los siguientes términos:

"Conforme a lo establecido por los artículos 129 a 132 de la Ley de esta Jurisdicción , el presente recurso de casación no ha perdido su objeto porque la sentencia pronunciada en el pleito principal no es firme y, por consiguiente, la decisión de la Sala de instancia denegatoria de la medida cautelar interesada, al revisarse en casación, es susceptible de ser anulada, de modo que, de accederse a la suspensión cautelar interesada, esta medida tendría vigencia hasta que la sentencia pronunciada en el proceso principal deviniese firme."

El citado auto da respuesta al problema que plantea la doctrina jurisprudencial analizada, en los supuestos en que la sentencia pronunciada en la instancia sea desestimatoria, toda vez que si se veda la posibilidad de obtener la tutela cautelar, ya sea declarando la pérdida de objeto del recurso de casación contra el auto denegatorio de la medida cautelar, ya sea, como en el presente caso ocurre, impidiendo el planteamiento ex novode una medida cautelar con posterioridad a la sentencia desestimatoria de instancia, se priva a la parte de dicho medio de defensa sin que se vea compensada por la posibilidad de ejecutar provisionalmente la sentencia, dado su carácter desestimatorio.

No obstante, la Sala considera que la doctrina jurisprudencial que hemos analizado recae en relación con el recurso de casación, y no resulta miméticamente trasladable al ámbito del recurso de apelación, toda vez que el artículo 83 LJCA , tras sentar en su número 1 la admisibilidad en ambos efectos de dicho recurso, salvo que la propia Ley diga lo contrario, establece en su número 2:

"No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el Juez, en cualquier momento, a instancia de la parte interesada, podrá adoptar las medidas cautelares que sean pertinentes para asegurar, en su caso, la ejecución de la sentencia atendiendo a los criterios establecidos en el capítulo II del título VI."

Dicho singular precepto abre expresamente el paso a la adopción de medidas cautelares con posterioridad a la sentencia objeto de apelación, y con ello impide la aplicación mimética de la doctrina jurisprudencial sentada en relación con el recurso de casación.

Procede, en consecuencia, la parcial estimación del recurso de apelación, y la revocación del auto apelado en cuanto inadmite el incidente cautelar, lo que sitúa a la Sala ante la tesitura de dar respuesta a las cuestiones planteadas en la instancia.

TERCERO:El matrimonio con ciudadana española posterior a la resolución sancionadora, justifica la suspensión cautelar de la resolución de expulsión.

El apelante alegó en su solicitud de suspensión cautelar de la resolución sancionadora, por medio de otrosí del escrito de interposición del recurso de apelación, con fundamento en que contrajo matrimonio el 26 de julio de 2014 con una ciudadana española y que se hallaba tramitando la concesión de la tarjeta de familiar de residente de la Unión Europea que había solicitado el 19 de mayo de 2015.

La doctrina jurisprudencial establece que en supuestos de expulsión no cabe la suspensión por los perjuicios inherentes a la misma sino en caso de arraigo familiar, económico o social, y ello porque aceptar lo contrario equivaldría a la suspensión automática de todas las sanciones de expulsión, con grave quiebra de los compromisos internacionales asumidos por España en materia de flujos migratorios.

De dicha doctrina es exponente la STS 8 de Noviembre del 2007 (Recurso: 6428/200 ) del siguiente tenor:

"En STS de 24 de noviembre de 2004 (RC 6922/2002 ) hemos dejado sentadas las consideraciones jurídicas que han de valorarse a la hora de resolver sobre peticiones de suspensión como la que ahora nos ocupa. Decíamos entonces, y hemos de recordar ahora, que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Y añadíamos que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ."

Indudablemente el matrimonio con una ciudadana española constituye un arraigo familiar relevante que justifica la suspensión cautelar de la ejecución de la resolución sancionadora, en la medida en que sitúa al recurrente en el ámbito de aplicación del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, y posibilita la obtención de un derecho de residencia temporal durante 5 años, respecto del cual los antecedentes penales, por sí mismos, no impiden su reconocimiento, aun cuando la Administración puede denegarlo cuando evidencien un peligro real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

Por lo demás, el artículo 241.3 RLOEX contempla la suspensión cautelar administrativa de la orden de expulsión en el supuesto en que el interesado se halle pendiente de resolución en un procedimiento de autorización de residencia por circunstancias excepcionales, criterio que es extensible al supuesto de pendencia de una autorización de residencia temporal en calidad de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

A juicio de la Sala, ello justifica la suspensión cautelar de la ejecución de la orden de expulsión hasta que recaiga sentencia firme en relación con ella, o, en el caso de que se produzca con anterioridad, hasta que recaiga resolución firme en el procedimiento de concesión de la tarjeta de familiar de residente de la Unión Europea solicitada el 19 de mayo de 2015.

ÚLTIMO: Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , no ha lugar a la imposición de costas de la apelación dada la estimación del recurso y la ausencia de oposición.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.-Estimamos el presente recurso de apelación nº 796/2015 , interpuesto contra el auto de 8 de junio de 2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Donostia-San Sebastián , por el que se inadmite la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución recurrida, solicitada en el escrito de interposición del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia número 79/2015, de 23 de abril , del propio Juzgado, dictada en el procedimiento abreviado número 166/2014, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 20 de febrero de 2014 de la Subdelegación del Gobierno en Araba-Álava, por la que se impuso al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional por la condena a pena de prisión superior a un año por la comisión de un delito doloso.

II.-Revocamos y dejamos sin efecto el auto apelado.

III.-Suspendemos cautelarmente la resolución de 20/02/2014 de la Subdelegación del Gobierno en Araba/Álava por la que se impone al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de 3 años, hasta que recaiga resolución firme en el procedimiento principal o, si se produjera con anterioridad, hasta que, en su caso, recaiga resolución firme denegatoria de la tarjeta de familiar de residente de la Unión Europea solicitada el 19 de mayo de 2015.

IV.-Sin costas.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de este auto.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.