Encabezamiento
S E N T E N C I A nº 000008/2018
En Santander, a 22 de enero de 2018.
Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 270/2017, en el que actúa como demandante don Juan Alberto , representado y defendido por la Letrado Sra. Sánchez Tazón siendo parte demandada el Ayuntamiento de Santander representado por la Procuradora Sra. González-Pinto Coterillo y defendido por el Letrado Sr. Marcano Polanco, dicto la presente resolución con base en los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO.- La Letrado Sra. Sánchez Tazón, en nombre y representación indicados presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Ayuntamiento de Santander de 4-7-2017 que desestima el recurso de alzada frente a la Resolución de 15-5- 2017 del Tribunal Calificador en del proceso selectivo por concurso oposición para cubrir 4 plazas de Cabo del Servicio de Extinción de Incendios y que ratifica la calificación del actor en el segundo ejercicio.
SEGUNDO.-Admitida a trámite, se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 16-1-2018.
TERCERO.-El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado y codemandado. Las partes demandas formularon su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora.
Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.
Fundamentos
PRIMERO.-El demandante es funcionario del Ayuntamiento, categoría de bombero, y participó en el proceso selectivo convocado por Acuerdo publicado en BOC de 21-10-2015 para cubrir, mediante concurso-oposición, turno de promoción interna, 4 plazas de Cabo del Servicio de Extinción de Incendios. En la parte b) del ejercicio 1, obtuvo una puntuación de 4,745 sobre 10, siendo necesario un 5, por lo que no accedió a la siguiente fase de proceso. Impugna esta puntuación sosteniendo que la decisión el Tribunal respecto de la pregunta 4 del segundo supuesto teórico, no se ha fundado en criterios objetivos de evaluación fijados antes de la corrección, lo cual hace nula la puntuación por indefensión o, al menos, anulable, por falta de motivación del acto, y de los principios de merito, capacidad y transparencia del art. 14 RDLegis 5/2015. Tras la reclamación se han expresado por el Tribunal razones de la puntuación, pero no son criterios fijados antes. De considerarse, así, subsidiariamente, entiende que la aplicación al caso de tales criterios carece de suficiente motivación técnica, por cuanto se ha comparado su respuesta con otras, aprobadas y no hay justificación de la nota. Por ello solicita la nulidad o anulabilidad del acuerdo y que se retrotraiga el procedimiento para que el Tribunal fije esos criterios y después, los aplique, corrigiendo de nuevo las respuestas de todos los aspirantes en esa pregunta. Subsidiariamente pide que se retrotraiga el procedimiento para que, los criterios a la pregunta 4 de la parte 2 del ejercicio 1 se apliquen por el tribunal, motivadamente, a las respuestas de cada aspirante.
Frente a dicha pretensión se alza la Administración aduciendo que el Tribunal fijó para cada pregunta, no criterios, sino las respuestas que correspondían, pues se trata de preguntas teóricas sobre normativa. Para la pregunta 4, que era redactar el parte de intervención, el Tribunal no redacta uno, sino que valora el realizado, conforme a criterios técnicos según lo que exigía la pregunta, porque es un documento de trabajo, con un contenido que el aspirante debe conocer. Esa aplicación y evaluación, se le explica al actor en las actas tras su reclamación y el Tribunal, procede, incluso, a comparar las respuestas de todos los aspirantes, como ahora se pretende, llegando a la misma conclusión de la insuficiencia. El actor realmente no combate la falta de criterios, sino los criterios técnicos del Tribunal pretendiendo sustituirlos por sus propias consideraciones, en contra de la potestad de discrecionalidad técnica.
SEGUNDO.-El proceso de cobertura por promoción interna se rige por las Bases publicadas en BOC de 21-10-2015.
Según la base 1 y 7, el proceso se resuelve por concurso-oposición. La Base 8 ª regula la fase de oposición compuesta por dos ejercicios, el 1, de conocimientos, de carácter eliminatorio, y el 2, práctico. El ejercicio 1, consta de dos partes, la A) con un test, valorable de 0 a 10, con un mínimo de 5 puntos y la b) mediante la respuesta por escrito a uno o varios supuestos teóricos mediante la aplicación de los conocimientos sobre la materia del temario, a calificar de 0 a 10 siendo preciso un mínimo de 5 puntos. La nota final se obtiene con la media de los dos ejercicios. La parte b) solos e corregía si se aprobaba el test, que se calificaba en primer lugar.
Por tanto, como se ve, la Base no concreta el ejercicio b), ni el número de supuestos ni el contenido. Pero sí queda claro que es una prueba de aplicación de conocimientos teóricos, mediante la resolución por escrito de uno o varios supuestos. Esto, es lo que debía calificar el tribunal. En este caso, la Base no fija una subdivisión de puntuaciones, entre el supuesto o varios supuestos de la base b) sino una calificación única de 0 a 10.
Dicho esto, los motivos esgrimidos se centran, como se ha expuesto, en la pregunta 4 del segundo ejercicio teórico de la parte b), nada más, sin que el actor haya pretendido discutir aquí, la corrección del resto de preguntas. Se ha hablado en al vista sobre el problema del anonimato, en la corrección de esta parte b), si bien, esto no es un motivo de la demanda, como dejó clara la defensa del actor, y de hecho, nada se pretende en esta perspectiva, pues no se solicita que se repita la prueba garantizando ese anonimato, sino que se corrijan, de nuevo, las respuestas ya dadas y respecto de las cuales, el Tribunal, ya conoce a los aspirantes. De todos modos, no existe ninguna infracción de las bases en este punto. El ejercicio 1, en sus dos fases, se desarrolló en condiciones de anonimato, pero al reclamar el actor la fase test, era inevitable conocer su identidad, tanto para revisar esas respuestas, en esa fase, como, tras estimarle su reclamación y aprobarlo, continuar la corrección que no se había hecho antes, porque así lo imponían las bases.
Todo el pleito, realmente, gira en torno al análisis de si el Tribunal, al valorar la pregunta 4 del segundo ejercicio, ha actuado conforme a criterios objetivos previos, dados a conocer para que puedan ser combatidos y revisados y, si tales criterios se han aplicado, motivadamente, a la corrección de las respuestas o no.
Antes de entrar en el fondo del asunto, analizando cada uno de los motivos esgrimidos, ha de hacerse una consideración teórica sobre las potestades de control judicial en este tipo de procedimientos, en los cuales la administración, a través de los órganos de valoración, ejercita una potestad que se ha calificado como discrecional y que se denomina discrecionalidad técnica.
Para ello, hay que partir de la doctrina en interés de ley fijada en STS de 8-7-1994 en la que el TS estima el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, que declaró el derecho del demandante a ser calificado en el tercer ejercicio de la oposición con puntuación no inferior a la otorgada a otra opositora en el mismo ejercicio, en base a que los actos de Tribunales y Comisiones de Selección para el acceso a una función pública, cuando emiten un juicio técnico sobre los conocimientos de los aspirantes en los ejercicios o pruebas desarrollados por éstos, no pueden ser revisados por los Tribunales de este orden jurisdiccional, salvo que vulneren las bases de la convocatoria o normas especialmente aplicables, o incurran en desviación de poder o notoria arbitrariedad, y en estos casos crecen de competencia para sustituir a los órganos de selección en la correcta calificación de los ejercicios o pruebas afectados por la irregularidad.
Igualmente, cabe mencionar la reciente STSJ de Cantabria de 25-2-2013 que, partiendo de numerosa jurisprudencia en SSTS 1-12-2011 , 13-3-1991 , 20-10-1992 o STC 39/1983 y 353/1993 .
No obstante, esta jurisprudencia ha ido desarrollándose, matizándose y completándose a lo largo del tiempo como el propio TS reconoce.
TERCERO.-La reciente STS de 16-3-2016 , recoge esa evolución en diversos aspectos que en este tipo de procesos suelen suscitarse, señalando que 'debe recordarse que la sentencia de esta Sala y Sección 16 de diciembre de 2014 (Casación núm. 3157/2013 ), tras resumir la jurisprudencia que se ha establecido sobre el control jurisdiccional de la llamada discrecionalidad técnica, abordó la concreta cuestión de qué clase prueba será necesaria para justificar el error que pretenda imputarse al núcleo del juicio técnico que haya sido emitido por los órganos calificadores de un procedimiento selectivo; y sobre dicha cuestión sienta el siguiente criterio:
«La doctrina jurisprudencial que acaba de recordarse debe ser completada con estas otras consideraciones que continúan.
I.-La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.
Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.
II.-La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.
Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error».Desde la doctrina anterior, no puede acogerse la tesis del recurrente de que la prueba pericial practicada en el proceso de instancia permitía invalidar como errónea o arbitraria las puntuaciones que, en su función evaluadora, le fueron concedidas por el Tribunal Calificador del proceso selectivo litigioso.
No lo puede ser, en primer lugar, porque dicho Tribunal Calificador explicó con extraordinaria amplitud en su informe los elementos que tomó en consideración para realizar su función evaluadora que dejó plasmada en las puntuaciones objeto de controversia, así como el procedimiento seguido para ello y los parámetros cualitativos tomados en consideración. Lo cual descarta la existencia de arbitrariedad en su actuación.
Y no lo puede ser, en segundo lugar, porque ese informe pericial no cumple con los requisitos que, según la doctrina de esta Sala sentada en esa sentencia de 16 de diciembre de 2014 (casación 3157/2013 ) antes mencionada, resultan exigibles para que pueda quedar desvirtuada la presunción de acierto que, en razón a su objetividad y solvencia técnica, ha de otorgarse en principio al Tribunal Calificador'
La citada STS de 16-12-2014 señaló que 'El debido análisis de lo suscitado en esos motivos de impugnación que fueron suscitados en la demanda formalizada en la instancia aconseja recordar, con carácter previo, la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica , y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible.
Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE (EDL 1978/3879)), y esta contenida, entre otras, en la sentencia de 17 de octubre de 2012, casación 3930/2010 y en la más reciente de 4 de junio de 2014, casación núm. 2103/2013 .
Y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.
1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:
'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.
2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica , ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:
'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE (EDL 1978/3879)'.
3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.
El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.
Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.
Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.
La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre (EDJ 1991/10819), como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).
4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.
Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE (EDL 1978/3879)) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.
Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :
'(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución (EDL 1978/3879)que con ese argumento se denuncia.
La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE (EDL 1978/3879)).
Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.
Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica , ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.
5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.
Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.
Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 ).
SEXTO.- La doctrina jurisprudencial que acaba de recordarse debe ser completada con estas otras consideraciones que continúan.
I.- La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.
Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) (EDL 1978/3879)reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.
II.- La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.
Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error.'
En igual sentido, STS de 3-2-2016 .
Más concretamente y en relación al alcance la motivación cuando las bases establecen una valoración mediante expresión numérica, la STS 29-2-2016 establece que 'Resulta evidente que con tal contenido de las actas de calificación y en ausencia del 'guión' que se dice elaborado por el tribunal, la actividad del tribunal escapa a todo tipo de control, incluso en vía jurisdiccional y por tanto a los límites que la jurisprudencia de esta Sala viene estableciendo a la discrecionalidad técnica de los tribunales. En nuestro caso del contenido de las actas a que se ha hecho referencia es obvio que no puede extraerse una valoración razonada de las puntuaciones otorgadas ni de una corrección en términos de adecuación de las mismas a los criterios establecidos por el tribunal en lo que al caso práctico se refiere al desconocerse dichos criterios que en principio estarían recogidas en un 'guión' elaborado por el tribunal pero cuyo contenido se ignora al haber sido sustraído al conocimiento de la recurrente, de este tribunal y del tribunal de instancia.
En consecuencia el motivo debe ser estimado y ello nos lleva al resolver en los términos en que ha quedado planteado el debate a acordar, conforme a lo solicitado en el escrito de demanda, la anulación sólo en lo que a la recurrente se refiere la resolución de 15 de octubre de 2010 (D.O.G. nº 204, de 22 de octubre) del Tribunal calificador del proceso selectivo para ingreso por el turno libre en el Cuerpo Superior Administración de la Xunta de Galicia, subgrupo A1, ordenando se proceda a una nueva calificación de la recurrente, dejando constancia del contenido del guión elaborado por el tribunal calificador del que deriva la solución mínima que a juicio del mismo debería darse a cada una de las preguntas que se formulan en el caso practico para que puedan ser ajustadas a derecho, y especificando la puntuación que se otorga a la recurrente en cada una de las pruebas del segundo ejercicio mencionando expresamente lo que se otorga por cada uno de los apartados que se contienen en el acuerdo recogido en el acta de 25 de enero de 2010 y los razones que conducen a otorgar dicha puntuación'.
La STS de 16-3-2015 razonó que 'Debe reiterarse que cualquier aspirante tiene derecho a que le sea comunicada la motivación de las calificaciones y puntuaciones que le hayan sido aplicadas por el Tribunal Calificador . Esa comunicación es obligada para la Administración tanto cuando le haya sido solicitada por dicho aspirante, como cuando este haya planteado su impugnación contra esas calificaciones y puntuaciones .
Lo anterior conlleva que una vez planteada esa impugnación, como aquí aconteció, no basta para considerar motivada la controvertida calificación con comunicar la cifra o puntuación en la que haya sido exteriorizada, o, como aquí sucedió, manifestar el Tribunal que la solicitud ha sido desestimada.
Es necesario que la justificación o explicación que es inherente a la necesaria motivación incluya estos dos elementos inexcusables: (a) los singulares criterios de valoración cualitativa que se han seguido para emitir el juicio técnico; y (b) las concretas razones por las que la aplicación de esos criterios valorativos conducen, en el ejercicio realizado por cada aspirante, a la concreta puntuación y calificación aplicada.
Por todo ello resulta patente que faltando una motivación que incluya tales elementos, no es posible discernir si el juicio técnico plasmado en la puntuación aplicada se movió dentro de los márgenes de apreciación que resultan tolerables en muchas ramas del saber especializado o, por el contrario, respondió a criterios que pudieran resultar no asumibles por ilógicos o carentes de total justificación técnica; como tampoco puede constatarse si ese mismo juicio fue o no igualitario.
Y, por ello, no se ofrecen al interesado los elementos que le resultan imprescindibles para que pueda articular debidamente, con plenitud de su derecho de defensa, laimpugnaciónjurisdiccional que quiera plantear frente a la calificación o puntuación que le haya resultado lesiva para sus intereses.'
Y esta doctrina, aunque fijada en materia de contratación, pero con referencia al STS de 4-6-2014 , sobre proceso selectivo de funcionarios, se recoge también en STS de 24-9-2014 al señalar que 'En línea con la doctrina precitada resulta conforme a nuestra jurisprudencia la conclusión de la Sala de instancia acerca de que, independientemente de que las Bases no especifiquen la necesidad de desglosar los distintos apartados si lo exige el principio general de la motivación , art. 54.2 LRJAPAC, y los principios generales de la propia normativa sobre contratos públicos reflejada en la sentencia cuya.
Debemos resaltar que, además de los tradicionales principios de transparencia, concurrencia y publicidad ínsitos a nuestro sistema de contratación pública, la sucesivas modificaciones legislativas (al amparo de diversas Directivas) hacen también hincapié en la necesaria motivación en la adjudicación de los contratos... En consonancia con todo lo acabado de exponer en el fundamento precedente resulta evidente que cualquier licitador afectado por el concurso tiene derecho a conocer la motivación de las puntuaciones que hayan sido aplicadas por la Comisión Técnica.
Lo anterior es obligatorio para la Administración cuando le haya sido solicitada por un licitador excluido, conforme al art. 93.5 RDL 2/2000, de 16 de junio . Mas cuando, como en el caso de autos se desconoce su contenido al tener sólo como fuente unos dígitos carentes de explicación, procede la retroacción tal como acordó la Sala de instancia... Discrecionalidad que para ser controlada jurisdiccionalmente y respetar la interdicción de la arbitrariedad exige la oportuna motivación siendo insuficiente la mera asignación de puntuaciones sin fundamentación alguna.'
CUARTO.-En resumen, realmente esta doctrina, lo que ha ido haciendo es detallar el contenido del control judicial, pero realmente, no deja de ser expresión general de la doctrina sobre control de la discrecionalidad de la administración y aplicación, particular, de las técnicas generales que deben usarse en cualquier otro supuesto en que se impugna una actuación de esta naturaleza.
Para analizar los motivos de la demanda, hay que examinar las actas del tribunal que contienen la evaluación del examen y las respuestas del actor.
Es el acta 2 el que concreta la Base 8ª tanto las preguntas del test, como la parte b). Y se decide que sean dos supuestos teóricos y cada uno, con cuatro preguntas. En el primero, cada pregunta valdrá 1,25 puntos. En el segundo, la pregunta 4, 2,5 y las otras 3, se repartían los otros 2,5 puntos. Es decir, la Base exigía, sencillamente, valorar la parte b) de 0 a 10 pero el Tribunal, concreta la valoración de esa puntuación, distribuyéndola. Estos son sus criterios de evaluación, dando más importancia a unas cuestiones que a otras. Es decir, fija cómo va a valorar mediante criterios de puntuación, objetivos, iguales para todos y a priori. O dicho de otro modo, fija claramente cómo va avalorar la parte b) y distribuir la puntuación de 0 a 10 que exigía la Base, lo que servirá para obtener la motivación concreta de esa puntuación global. Además, en el acta fija los supuestos y las preguntas. Y se trata de preguntas directas, pues la base exige una prueba de conocimientos teóricos donde se valorará la aplicación de los mismos en las respuestas. Es decir, son preguntas muy directas, partiendo de unos datos que se facilitan, de un supuesto teórico, para dar respuestas concretas y precisas. La pregunta 4 del segundo supuesto es realizar el 'parte de intervención' de ese caso (se han dado los datos antes) en atención a los datos del ejercicio, protocolo de actuación seguido y posibles incidencias acaecidas durante la intervención.
Es en el acta 3, al corregir, cuando se ofrecen las respuestas, al test y a las preguntas de los supuestos. El actor considera que, en la parte b) se fijan criterios de evaluación para las 4 preguntas del supuesto primero y para las tres primeras, del supuesto 2, pero no para la cuarta, siendo esto, el argumento esencial de su demanda.
Sin embrago, esto no es así. El tribunal, no fija criterio alguno. Sencillamente da las respuestas a las preguntas, que exigían dos cosas, dar esa respuesta que nace de la aplicación al caso de una norma que el aspirante debe conocer y la justificación. Y para esto, no se precisa más criterio. Y en la medida en que se cumpla esa respuesta, se valora, ahora sí, conforme a los criterios de puntuación prefijados para cada pregunta. Por tanto, los criterios de cómo se va a valorar la parte b) del ejercicio 1, es decir, cómo se van a dar los puntos, del total de 10, ya lo ha hecho antes. El contenido del juicio técnico es claro, ver si los conocimientos teóricos se plasman o no en las respuestas a las preguntas que solo admiten esa respuesta y esa justificación. Aún así, el tribunal ha ido subdividiendo dentro de cada pregunta esa subpuntuación según la aproximación a la respuesta. Pero el criterio es muy claro.
Y con la pregunta 4, sucede igual. El actor entiende que, al no redactar una respuesta no fija criterio. Pero no es así. Lo que no hace es redactar un parte de intervención, pues ello, no tendría sentido, ya que cada aspirante redactará el suyo. Aquí, no puede dar una respuesta concreta porque la pregunta, a diferencia del resto, no se presta a ello. Pero eso, no significa que la puntación, no sea objetiva o justificada. En el caso del actor, como para el resto, se respetan los criterios de valoración fijados, y se le valora sobre 2,5 puntos. Cómo, pues aplicando el juicio técnico al contenido de la respuesta según lo que se preguntaba. Y es que, la pregunta ya indica qué debía contener la respuesta y qué iba a valorarse. Primero, exige redactar un 'parte de intervención', es decir, un documento de trabajo del cuerpo de bomberos que el aspirante ya debe conocer. Nadie pone en duda qué es un 'parte de intervención'. Y debe hacerlo usando los datos que se le dan, expresando el protocolo de intervención seguido y reflejando las posibles incidencias.
Al actor se le da 1 punto y, reclama. No está conforme con algunas de las respuestas (que no criterios) a otras preguntas, lo que supone discutir el núcleo duro del juicio técnico si bien, esto no se reproduce en la demanda. Respecto de la pregunta 4 dice que le sorprende no ver la respuesta correcta ni los criterios de baremación. Sin embargo, claramente alude al contenido de esa respuesta esperable, al decir que ha redactado el parte recogiendo todos los datos relevantes (alertantes, ubicación, lugar, emergencia), protocolo (llamadas, trabajos, elementos usados, etc) y por qué no da otros posibles datos. Es decir, no hay duda de que conoce el contendido de lo que debía ser el parte pero lo que hace, de nuevo, es discrepar del juicio técnico del tribunal.
Es entonces cuando, en el acta 6, se expresa, no ya los pretendidos criterios, sino la justificación del juicio técnico de la aplicación de esos criterios, que no son otros que la aplicación el conocimiento teórico que se supone a la redacción de un 'parte de intervención' con el contendido que exigía la pregunta partiendo del supuesto práctico. En función ello, la puntuación es de 0 a 2,5 puntos. Lo que sucede es que, sin perjuicio de dar respuesta al resto de impugnaciones sobre otras preguntas, por lo que aquí interesa, para la pregunta 4 se le explica que está incompleta porque no incluye datos que, a juicio del Tribunal (discrecionalidad técnica) debían estar, como: composición de la dotación; medios desplazados; no reflejar que, en el caso, se persona con medios de achique y dejarlo para una solicitud posterior; no pide la presencia de Policía local; no señala la forma de comunicación con AQUALIA y otros servicios afectados del supuesto; alcance de la inundación; descripción de la instalación para evacuación de aguas; daños producidos; cómo finaliza la operación y quién quedaba a cargo del local inundado.
Es decir, el Tribunal expresa los motivos de su juicio técnico, esto es, porqué la respuesta teórica dada no se ajusta a lo esperado y se valora en 1 punto de 2,5. El actor recurre en alzada y uno a uno, discute esos razonamientos. Es decir, se conocen los criterios y se pueden impugnar. Sostiene que hay otro examen, de entre los aprobados, que tampoco indicaba los datos de composición de la dotación, medios, Policía local, finalización del operativo y persona a cargo e intenta rebatir el resto de aspectos indicando que su respuesta sí contesta al problema de la finalización del operativo, que no está de acuerdo en la necesidad de acudir con medios de achique, que sí indica la forma de comunicación con AQUALIA y por qué no aludió a los daños. Por tanto, en el primer punto, se denuncia un trato desigual respecto de otros aspirantes y, en todo caso, falta de motivación. Y respecto del resto de cuestiones, de nuevo, se discrepa del juicio técnico emitido. El acta nº 9 recoge el Informe del Tribunal a estas alegaciones, donde se rechaza la disparidad de criterio en la respuesta y de nuevo, se explica el juicio técnico para la respuesta insistiendo en que el resto de exámenes sí detalla de forma más pormenorizada de la intervención a que se refería el caso y se abunda en la explicación sobre la insuficiencia de las respuestas.
QUINTO.-Como se ve, el ejercicio consistía en la aplicación de conocimientos teóricos y lo que debía valorar el Tribunal era la aplicación de los mismos al supuesto elegido, nada más. El Tribunal opta por preguntas concretas y precisas, con una respuesta y justificación y un 'parte de intervención' para terminar, con el contenido a que debía atenerse. Y fija cómo va a valorar el ejercicio que según la base es de 0 a 10, eligiendo puntuar cada pregunta y el valor de cada una, que no es el mismo. Así, el parte valía 2,5 puntos, revelando el criterio de valoración mayor por el Tribunal. Y para aplicar esos criterios, sencillamente había que acertar la respuesta y justificación en atención a la fuente de conocimiento, la normativa que la misma pregunta cita. Es decir, no estamos ante la valoración de unos méritos, una exposición, programa etc, donde se deban ir fijando unos criterios complementarios que permitan conocer la posterior aplicación del juicio técnico. Aquí, esa aplicación es objetiva, una pregunta teórica consistente en aplicar una norma a un caso. Y para el Informe o parte, se trata de un documento de trabajo, con un contenido predeterminado para el cual la pregunta ya indicaba cómo completarla y se señalaba la valoración que podía recibir dentro del ejercicio.
Según estos criterios, se hace el juicio técnico, esto es la elección de la respuesta correcta y se aplica. La motivación se hace por puntuación y como dice la jurisprudencia antes transcrita, solo en caso de reclamación se explica el juicio técnico. Esto, evidentemente se hace para quien reclama sin que se exija, para puntuar cada examen y en el momento de hacerlo, esa explicación complementaria a la nota.
Y el tribunal expresa los motivos del juicio técnico, el por qué la respuesta es incompleta. Claramente el actor considera que esto no es así, pero ello, supone discrepar del núcleo material de la discrecionalidad técnica. Este juzgador, desde luego, no tiene conocimientos para comprobar si el parte de intervención que debe redactarse ha de tener o no ese contenido, si los extremos exigidos eran o no adecuados a un parte y si los datos reflejados en el supuesto permiten la respuesta que dice el tribunal. Ninguna prueba se ha practicado al respecto. En todo caso, lo único que cabe apreciar al respecto es si el Tribunal ha incurrido en error manifiesto, arbitrariedad o desviación de poder y, en este caso, eso no se acredita, pues la respuesta o respuestas exigidas por el Tribunal no pueden calificarse de manifiestamente erróneas, desde un punto de vista técnico, están justificadas y se exterioriza tal motivación. El actor la ha conocido y la ha discutido en el fondo, por lo que no hay indefensión alguna, solo discrepancia.
Finalmente, se pretende que para el resto de exámenes no se ha seguido el mismo criterio. Desde luego, a todos se les puntúa hasta 2,5 la respuesta y para todos, el enunciado es el mismo. En cuanto a la valoración de la puntuación (juicio técnico) de nuevo es algo que se refiere a al discrecionalidad técnica sin que este juzgador separa cuál era ese examen indicado en el recurso ni pueda ciertamente, compararlos desde el punto de vista técnico. No obstante, a simple vista y sin descender a detalles técnicos, en los exámenes de los docus. 9 y ss de demanda, se aprecia que el contenido, extensión y estructura, no es el igual a la respuesta que dio el actor lo que motiva diferencias. Los puntos indicados por el Tribunal como incompletos, no se desvirtúan ni aparece un error manifiesto de corrección. Y, respecto del resto, el doc.9 refleja un parte de intervención claramente más completo y mejor estructurado; el doc. 10, también es más detallado e incluso, al final, opta por señalar puntos a los que se refiere a los que no da contenido, pero que indica como necesarios en la mención como eran 'datos del propietario, vehículo y dotación'; y el doc. 11 detalla mucho más la intervención, inundación, daños, finalización, quien queda a cargo, etc.
En definitiva, al tratarse de preguntas directas teóricas sobre un temario, el criterio de evaluación es claro, comparar la respuesta con el contenido teórico exigido a los aspirantes, lo cual se puntúa de 0 a 10, pero con las subdivisiones que, para facilitar la justificación de la nota final, fija como criterio, el Tribunal, que no da el mismo valor a todas (criterio de evaluación). Las concretas respuestas, correctas, no son criterios de evaluación como dice el actor, son el resultado del juicio técnico que permite evaluar según los criterios de puntuación y aplicación expuestos, a tenor del tipo de examen escogido. Y luego, el Tribunal exterioriza, para el ejercicio del actor, la aplicación de ese juicio técnico, partiendo de las fuentes, las normas aplicables y con los criterios de puntuación fijados.
La conclusión final es que la puntuación otorgada es fruto de una ponderación objetiva, igual para los aspirantes, y motivada técnicamente. No existe error manifiesto, ni arbitrariedad ni desviación de poder, con lo que al demanda, debe ser desestimada.
SEXTO.-De conformidad con el art. 139 LJ , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho .
En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.
De conformidad con el Acuerdo de Junta de Jueces de 23-4-2016 sobre el art. 139.3 LJ , se limitan las costas a 500 euros por todos los conceptos regulables.
Fallo
SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por la Letrado Sra. Sánchez Tazón, en nombre y representación de Don Juan Alberto , contra la Resolución del Ayuntamiento de Santander de 4-7-2017 que desestima el recurso de alzada frente a la Resolución de 15-5-2017del Tribunal Calificador en del proceso selectivo por concurso oposición para cubrir 4 plazas de Cabo del Servicio de Extinción de Incendios y que ratifica la calificación del actor en el segundo ejercicio.
Lascostasse imponen al actor limitadas a500 eurospor todos los conceptos regulables.
Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponerrecurso de apelaciónante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.
Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.
