Encabezamiento
S E N T E N C I A nº 000008/2019
En Santander, a 18 de enero de 2019.
Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 248/2018, en el que actúan como demandantes doña Felicidad , doña Flora , doña Francisca y doña Genoveva , representados y defendidos por la Letrada Sra. Mazo Pérez siendo parte demandada la Consejería de Sanidad del Gobierno de Cantabria, representado y defendido por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, dicto la presente resolución con base en los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO.- La Letrada Sra. Mazo Pérez presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra la inactividad de la Consejería de Sanidad del Gobierno de Cantabria en el cumplimiento de la Resolución firme que estima por doble silencio administrativo la solicitud de las actoras de reconocer como tiempo de trabajo efectivo del tiempo que los recurrentes invierten habitualmente por encima de su jornada laboral ordinaria para la transmisión de información clínica y asistencial en la Unidad de Medicina Interna y Paliativos del Hospital Comarcal de Sierrallana y, acumuladamente, recurso contencioso contra la Resolución de la Consejería de Sanidad del Gobierno de Cantabria de 12-6-2018 que inadmite el recurso de alzada frente a la Resolución que desestima por silencio la solicitud de las actoras de reconocer como tiempo de trabajo efectivo del tiempo que los recurrentes invierten habitualmente por encima de su jornada laboral ordinaria para la transmisión de información clínica y asistencial en la Unidad de Medicina Interna y Paliativos del Hospital Comarcal de Sierrallana.
SEGUNDO.-Admitida a trámite, se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 15 de enero.
TERCERO.-El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado. La parte demanda formuló su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora.
Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.
Fundamentos
PRIMERO.-Las demandantes son personal estatutario fijo con categoría profesional de enfermeros, en el Hospital Comarcal de Sierrallana, en la Unidad de Medicina Interna y Paliativos.
Se ejercitan dos acciones distintas, acumuladas. En primer lugar, recurren la inactividad de la administración en el cumplimiento de lo que entienden es una resolución estimatoria presunta de su solicitud ya que, que como no ha contestado en el plazo general del art. 24 Ley 39/2015 , se produjo un silencio administrativo frente al cual, se recurrió en alzada siendo la resolución posterior, extemporánea y contraria a derecho por cuanto el silencio, ahora debe ser positivo. Al ser el acto firme, se ha requerido su ejecución el 7-2-2018 y al desatenderse, se ejercita acción del art. 29.2 LJ .
Subsidiariamente, se recurre la resolución expresa, de inadmisión del recurso, y con ello la desestimación de la pretensión para que se declare como tiempo de trabajo efectivo el que dedican, de forma habitual, por encima de su jornada ordinaria a la transmisión oral de información clínica y asistencial relevante al trabajador del siguiente turno y que se declare su derecho a que ese tiempo, por encima de jornada, compute como tiempo efectivo de trabajo dentro de la jornada laboral. Sostienen que conforme a la legislación vigente y al Directiva 88/2003/CE de 4 de noviembre y la STJUE 10-9-2015 cuestión prejudicial C-266/14 , el tiempo destinado a esa actividad, denominado 'solape de jornada', debe considerarse tiempo efectivo de trabajo, lo cual determinará las consecuencias que proceda.
Frente a dicha pretensión se alza la Administración alegando la incongruencia del petitum con la acción del art. 29.2 LJ , pues nos e solicita la condena a ejecutar un acto firme. En todo caso, no hay doble silencio administrativo porque no se trata de una solicitud enmarcable en el seno de un procedimiento legalmente regulado sino de ejercicio del derecho de petición. Es por ello, además que no cabe el recurso de alzada. De todos modos, tampoco habría doble silencio al tratar de materia de organización interna de la administración pues la petición afecta la organización de la jornada de trabajo del personal. Respecto del fondo, se remite a lo ya resuelto por este juzgado en asunto idéntico en sentencia de 17-9-2018 en PA 125/2018.
SEGUNDO.-Efectivamente, en cuanto al fondo del asunto, el reconocimiento del denominado tiempo de solape como tiempo de trabajo efectivo de los actores, el asunto, jurídicamente, ya fue resuelto por este juzgado en la citada sentencia, que es firme. No obstante, en este caso, hay un matiz pues se acumulan dos acciones. Así, junto al recurso contra, esta vez una inadmisión de la alzada (la otra vez la Consejería entendió que sí era admisible el recurso pero desestimable) se acumula una acción el art. 29.2 LJ , al entender que, al haber incurrido la administración en doble silencio, éste, es positivo. Por ello, se presentó escrito de fecha 21-5-2018 instando la ejecución forzosa, transcurrido el plazo legal, se reclama su ejecución.
La acción principal es la propia del art. 29.2 LJ , no obstante, para analizar si existe o no silencio positivo a tenor del art. 24.1 Ley 39/2015 , que con matices, tiene el mismo contenido que el previo art. 43 LRJAP , es necesario resolver si existe o no un procedimiento regulado normativamente en que enmarcar la solicitud y, dentro del cual, haya transcurrido el plazo para notificar la resolución expresa. Y para ello, es preciso por aludir a lo ya resuelto en sentencia firme, examen que en todo caso se habría de abordar de entender que no hay doble silencio.
Entonces se resolvía idéntica solicitud, denegada, de enfermeros, personal estatutario fijo, que trabajaban a turnos que se suceden sin solución de continuidad y sin coincidir el horario del trabajador que sale con el que entra en el siguiente turno. Es por ello que la actividad de transmisión oral de información sobre pacientes y situación asistencial se realiza o bien prolongando el que sale, su jornada entre 10 o 15 minutos o bien, adelantando esa jornada respecto de la hora inicial, que ha de iniciar el turno.
Como ahora, se defendía que ese tiempo, que excede entre 10-15 minutos de la jornada ordinaria aprobada debe ser considerado tiempo efectivo de trabajo. Su existencia y práctica real es reconocida por la Administración en la Orden SAN/23/2012 y de hecho hubo una propuesta de la Consejería para su regulación que no ha cristalizado en acuerdo con los trabajadores. También, el Acuerdo que regula el sistema de Carrera profesional, BOC 29-11-2017 reconoce la dedicación a esa transmisión en el anexo I apartado C.3.11 como parámetro de 'compromiso con la organización' valorando como mérito a efectos de esa progresión en grado el tiempo para la transmisión del turno entrante de toda la información clínica y asistencial. En otras CCAA, esta realidad ya ha cristalizado en Acuerdos y normas que regulan este tiempo y su compensación, económica o con descansos. Tal tiempo es efectivo de trabajo a tenor de las definiciones de los arts. 46 Ley 55/2003 , 66 Ley 9/2010, Directiva 88/2003/CE de 4 de noviembre y la doctrina contenida en STJUE 10-9-2015 cuestión prejudicial C-266/14 , STJUE 3-10- 2000, STJUE 9-9-2003 y STJUE 1-12-2005. Ello por cuanto se cumplen los requisitos para tal reconocimiento porque: el trabajador está en ejercicio de una actividad necesaria e inherente al correcto desarrollo de su función, como imponen los Manuales de protocolo aportados; están a disposición del empresario, pues tal actividad fuera de la jornada es obligatoria, no se puede eludir ye s incompatible con el tiempo de descanso ya que no puede gestionar libremente su tiempo; necesariamente se presta en el lugar de trabajo porque no se puede sustituirse tal acción por la información escrita, al ser dos sistemas complementarios.
Las dos demandas, en cuanto a estos argumentos, son casi idénticas.
TERCERO.-Expuesta así la problemática, en aquella sentencia firme se analizó la regulación y material probatorio, coincidente con el de ahora y se razonó que 'no hay discusión sobre el marco normativo expuesto ni sobre el alcance de la prueba realmente aportada al pleito.
Así, desde la perspectiva de la normativa aplicable, las normas citadas, tanto nacionales como la Directiva no regulan el concreto asunto que ahora se ventila. Lo que hacen es definir un concepto, pero, evidentemente, lo que aquí se discute es la subsunción de un hecho en ese concepto genérico que, además, no se dirige a regular específicamente el problema del 'solape' en los turnos del SCS. Este problema solo se aborda tangencialmente en la Orden citada y el Acuerdo de Carrera profesional. Pero, precisamente, la falta de acuerdo y de negociación lleva a una falta de previsión y organización de esta actividad y al litigio, a diferencia de otras CCAA donde sí hay una 'regulación'. Es decir, como en Cantabria no se ha alcanzado esa regulación, se acude a la vía judicial. Esto, ya es demostrativo de la falta de una solución normativa concreta lo cual plantea dos problemas para la demanda: el carácter estatutario de los recurrentes y el límite de las sentencias en materia discrecional del art. 71.2 LJ .
Respecto de la prueba de los hechos, queda acreditado, con al documental y certificaciones aportadas a los oficios remitido, junto con la misma contestación, que efectivamente la práctica del 'solape' existe en los distintos servicios como complementaria y distinta a la información escrita. Esta transmisión verbal de información entre el trabajador del turno saliente y el del turno entrante viene exigida, como práctica profesional adecuada, en los Manuales de protocolo aportados al margen del historial escrito y, la Certificación remitida por el SCS en respuesta al oficio sobre prueba anticipada, acredita que se practica, que en una 'estimación' general de media, puede durar entre 10-15 minutos y que es complementaria a la información escrita y forma parte del contenido funcional del puesto. Esto último resulta también el documento de descripción de funciones del puesto de trabajo de los enfermeros a turnos, doc. 14 de demanda.
Pero dicho esto, el pleito no versa sobre el reconocimiento al personal del SCS de ese solape, ni puede tener por objeto suplir el resultado de la negociación colectiva profesional, ni declarar un derecho genérico. El pleito, es una reclamación individual, de dos trabajadores concretos que solo están legitimados para pedir su concreta y precisa prestación de servicios. Y, evidentemente, de la ya realizada, no de la que en el futuro se pueda producir dependiendo de la normativa que pueda dictarse y de lo que hagan o, no. Además, el problema no es teórico, si el 'solape' es o no tiempo de trabajo efectivo. El litigio se produce no porque esa actividad, que se describe como parte de las funciones del puesto de trabajo y se prevé en los Manuales, no se reconozca así, sino sencillamente porque se presta fuera de la jornada de trabajo ordinario y al entender de los dos actores, eso supone 'regalar horas', pues no se ha regulado, como en otras CCAA la debida compensación. Así, el Dco. 14 de la demanda, contempla al describir las funciones del puesto, la transmisión de información, pero claramente lo hace dentro el horario de trabajo, nunca fuera, ni impone ni exige que así sea. Y es esta la real cuestión que se suscita, aun cuando este juzgador es consciente de que la reclamación esconde una pretensión colectiva o más global que podría resultar de una sentencia estimatoria. También subyace el problema de la compensación, no pretendida en este pleito porque el suplico recoge solo una mera declaración sin condena de hacer o pagar. Y tampoco se escapa a este juzgador que la solución, no es única, pues el problema no es que se obligue a los trabajadores a realizar una labor inadecuada o funciones impropias (la transmisión verbal) sino que se impone fuera de jornada sin compensar y este problema, admite varias soluciones, pues bastaría reorganizar los turnos de modo que el que entra y el que sale coincidan en 10 minutos para esa tarea que equivale a una reunión de trabajo. Pero esto, forma parte de la discrecionalidad organizativa de la administración, que puede encontrar otras soluciones, que pasarían por analizar si hay un sistema más eficaz que la trasmisión oral, prescindiendo de ella en las funciones del puesto, establecerlas con compensaciones, que pueden ser diversas; imponerlas pero no a todos los servicios o no a todos los empleados, de modo que hubiera algunos encargados de la tarea, etc.
Pero como se ha dicho, el pleito es el que es y desde luego pasa por la prueba concreta y precisa de las tareas de los actores, no en general del servicio o del SCS.
Y, efectivamente, el primer problema de la reclamación es que no hay una prueba concreta de que los dos recurrentes dediquen, de forma habitual 10-15 minutos (u otro tiempo) por encima de su jornada a esa labora. Se puede entender estimado que tal transmisión es una práctica de su servicio, que ellos prestan tal servicio por turnos y que, a efectos de Carrera profesional o mérito, se les reconoce esa participación. Pero lo es en general, sin concretar tiempo, días (todos, algunos, de forma habitual), a partir de lo que se reconoce 'una estimación' que no se sabe cómo se alcanza y sin que pueda saber a ciencia cierta cómo se gestiona con el tiempo de descanso, como opone la administración. Es cierto que este extremo no se prueba por el SCS y es una mera alegación, pero tampoco se prueba la concreta actividad de los dos recurrentes en esa práctica que existe en el servicio.
Además, se trata de una actividad ya prestada pues no se alude a que no deba exigirse en el futuro y no cabe pronunciarse sobre lo que todavía no se ha prestado.
A esta dificultad se une el segundo argumento, la falta de obligatoriedad. No existe ninguna norma que imponga ese deber. Lo aportado son manuales de protocolo profesional, que dicen cómo debe prestarse el servicio, pero no dicen que deba hacerse fuera de la jornada de trabajo. Es decir, no hay orden o instrucción de la administración que obligue a trabajar más de la jornada. Orden o instrucción que, de dictarse debería tener cobertura normativa sin perjuicio de ser recurrible. Tal es así, que la Orden SAN en la DA 2ª lo que prevé es la futura regulación, por acuerdos previa negociación porque es algo que depende de la concreta organización y requiere un estudio de necesidades de servicio, personal, participación, horarios. Como se ha dicho depende del servicio y del profesional y no se puede olvidar que estamos ante una reclamación de dos empelados concretos y particulares (de ahí las consideraciones sobre la prueba). Ello implica que existen varias posibilidades y soluciones organizativas.
Esa ausencia de orden y regulación, también se acredita por el hecho de que, esa realidad, esa participación en esa actividad por encima de lo obligado, de la jornada impuesta, se reconoce, pero a efectos de Carrera profesional como mérito, encuadrado en el compromiso personal con la organización. A los dos actores se les ha reconocido, fuera de horas y días concretos, ese compromiso en el proceso de Carrera profesional, como se ha acreditado en el pleito. Tal mérito, consiste en un compromiso voluntario, que permite aprobar un incentivo (el complemento asociado a la carrera profesional) difícilmente se explicaría si el trabajador se limitase a cumplir estrictamente con el contenido de su puesto y el manual. Es decir, lo que hay, fuera de casos concretos y particulares es un compromiso, generalizado, del personal en conseguir que el servicio público se preste eficazmente y con el contenido que exige la praxis profesional, a pesar de la ausencia de organización de determinados aspectos, como ocurre con la correcta forma de encajar los turnos para que ello sea así. Ese compromiso, dedicación, responsabilidad profesional y esfuerzo por ahora se reconoce a efectos de la progresión profesional, sin perjuicio de estar pendiente la negociación para los distintos servicios.
En tercer lugar, tal falta de regulación y su necesidad, se comprueba por la realidad de otras CCAA donde este fenómeno ha dado lugar a las normas que la propia parte actora cita, sin que, en ningún caso, se haya entendido suficiente la normativa de la Ley Marco y la Directiva, junto a la norma autonómica relativa al personal de instituciones sanitarias.
Pues bien, esta ausencia de normación en la CA de Cantabria, obliga a reflexionar sobre el carácter de personal estatutario de los recurrentes. A diferencia de lo que sucede en la relación laboral, bilateral y contractual, por ello inderogable para quienes firman, fuera de los tasados casos del ET y previos los procedimientos legales oportunos, el empleado público está sujeto a estatuto, lo que significa que, en cada momento, solo tiene los derechos y deberes que la norma, vigente en ese tiempo, establece. Y, la propia administración, tiene capacidad para normar y establecerlo, previos los trámites de negociación colectiva que imponen las leyes. Ese ámbito regulador, organizativo y normador, implica ejercicio de potestades discrecionales que el juez puede controlar, pero solo en sentido negativo, anulando, sin poder dotar de contenido al acto discrecional ( art. 71.2 LJ ).
En este caso, sí existe una norma concreta y precisa, la Orden SAN citada que remite a la necesaria y previa negociación. Evidentemente, esto no excluye otras consideraciones, como la ausencia de órdenes o instrucciones, no para no realizar la transmisión verbal entre turnos, sino para hacerlo fuera de la jornada ordinaria y obligar al trabajador a prolongarlas, ni prejuzga la validez de órdenes o instrucciones en ese sentido ni respuestas a dudas que, sobre cómo cumplir los deberes funcionales del puesto, puedan surgir al trabajador. En principio, es la administración quien debe organizar el servicio para que, respetando la jornada de trabajo que sí se regula en la norma, se cumplan todos los deberes profesionales y el contenido del servicio público sanitario con eficacia.
Esta norma citada no ha sido recurrida, pues ningún argumento sobre su ilicitud se ha expuesto ni se ha esgrimido un recurso indirecto ni siquiera de forma implícita.
Por estos argumentos, la demanda debe ser desestimada.'
CUARTO.-Dicho esto, es claro que al pretensión de fondo no puede prosperar por tales motivos y la única posibilidad de éxito de la acción es que haya un doble silencio administrativo.
Se entabla acción del art. 29.2 LJ en relación al art. 32.1 LJ alegando hay un acto firme ganado por silencio positivo. El art. 29.2 LJ establece que 'Cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso-administrativo, que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el art. 78'.
El art. 32.1 LJ dispone que 'Cuando el recurso se dirija contra la inactividad de la Administración pública, conforme a lo dispuesto en el art. 29, el demandante podrá pretender del órgano jurisdiccional que condene a la Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos en que estén establecidas'.
Como puede observarse, aquí lo que se discute es una inactividad de la Administración en la ejecución de sus actos firmes. Es decir, no se impugna ni recurre la legalidad de ningún acto ni se puede entrar a valorar la corrección del mismo. Solo cabe analizar si efectivamente, se dan los presupuestos de la acción del art. 29.2 LJ .
Así, la STSJ de Galicia de 4-5-2011 establece que 'El cauce elegido crea una suerte de título ejecutivo cuyo sentido y finalidad es analizar si es o no procedente la ejecución del acto sometido a debate, que es justamente lo que se pretende y, a lo sumo, analizar formal y extrínsecamente la regularidad del título que abre la vía a la ejecución, es decir, el acto firme , pero no permite extender la cognición a aquéllos aspectos relacionados con el derecho de fondo obtenido por silencio. ' ( SAN de 25-10-2003 ).
En este caso, se sostiene que se solicitó el reconocimiento del derecho indicado y transcurrió el plazo para resolver y notificar, que sería el general del art. 21.3 Ley 39/2015 . Contra el silencio, que la parte actora entiende desestimatorio, se recurrió en alzada y transcurrió el plazo general para resolver de modo que el silencio debe ser positivo conforme al art. 24.1. Es por ello que, la resolución expresa posterior, también recurrida ahora es nula al ser contraria al sentido de ese silencio conforme al art. 24.3.a) y suponer, de facto una revisión de oficio fuera de procedimiento del art. 106.
QUINTO.-Como dice la doctrina, la LRJPAC modificó sustancialmente, en este aspecto, el régimen precedente (L 17-7-1958 art.94 s.), que se refería, anudando el efecto general desestimatorio, a toda 'petición ante la Administración'. La LRJPAC, por el contrario, no se refirió a solicitudes aisladamente, sino a procedimientos, de manera que al indicar que los interesados pueden entender -como regla- estimadas sus solicitudes, se refiere a solicitudes o peticiones insertas en procedimientos, que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los administrados- interesados.
El escenario que contempla la LPAC para regular el sentido del silencio no es el de peticiones indiscriminadas a la Administración, sino de aquellas que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos 'detectados e individualizados', más o menos normativizados. De esta manera, al establecerse la regla general de silencio positivo, se parte de que tal ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta especialmente de LPAC art.21.2 , que se refiere que la resolución ha de recaer en el plazo fijado por la 'norma reguladora del correspondiente procedimiento'.
En definitiva, el silencio regulado en LPAC art.24 y25opera solamente en el marco de alguno de los expedientes o procedimientos reconocidos como tales por el ordenamiento, estén o no recogidos en las normas reglamentarias de delimitación del procedimiento. Asimismo, las peticiones o solicitudes de los administrados deben someterse al tratamiento y caracteres propios del procedimiento en el que se insertan, considerado en su conjunto. De forma que una solicitud concreta deducida en el seno de un procedimiento de oficio más amplio o complejo, aunque tenga cierta sustantividad, no se considera iniciadora de un expediente a solicitud del interesado, con la consecuencia de que se entenderá desestimada.
Señala la STS Sala III 28-2-2007 'El artículo 43 LPAC , en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I, es aun mas patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos mas o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, 'solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa', porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión...
Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LPAC que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC, y tras esa previsión se publican varios R.R.DD de adecuación, hasta llegar a la resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Publica de 20-III-96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado... La LPAC establece como regla el silencio positivo , pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo 'fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento', ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.
El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento.'
En igual sentido, la STS Sala III de 5-2-2007 .
La STS Sala 3ª, sec. 4ª, S 14-10-2014 señala que'Sobre el tema de qué debe de entenderse por 'procedimientosiniciados a solicitud del interesado' a los efectos de la regulación delsilencio positivocontenida en el artículo 43 de la Ley 30/92 (EDL 1992/17271), nos hemos pronunciado en una sentencia del Pleno de esta Sal de 28 de febrero de 2010 (RC 302/2004 )EDJ 2007/13441. ... La tesis de la sentencia de instanciaEDJ 2012/115147parte de una apreciación que esta Sala considera equivocada, la de considerar que cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a ' un procedimiento iniciado a solicitud del interesado', de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido por resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (EDL 1992/17271)(LPAC). ... El artículo 43 LPAC , en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I (EDL 1999/59899) , es aun mas patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos mas o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, 'solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa', porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.
Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen desilencio positivo noa cualquierpretensión, pordescabelladaquefuera,sinoa unapeticiónquetuviera entidad suficienteparaser considerada integrantede undeterminado procedimiento administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LPAC que manda adecuar losprocedimientosexistentes a la nueva regulación de la LPAC, y tras esa previsión se publican varios R.R.DD de adecuación, hasta llegar a la resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Publica de 20-III-96 que publica la relación deprocedimientosde la Administración General del Estado.
... Esta tesis, extensamente expuesta en la citada sentencia del Pleno, la hemos acogido y concretado en otras varias sentencias referidas a solicitudes de retasaciones en procedimientos expropiatorios, como ha acontecido en las de 26 de febrero y de 30 de abril de 2013 , dictadas, respectivamente, en los recursos de casación 5286 y 5635 de 2013 , en las que hemos dicho que
La Sentencia de Pleno de esta Sala, de 28 de febrero de 2007 (recurso 302/2004 )EDJ 2007/13441, advierte que es equivocado considerar que cualquier petición del administrado dé lugar a 'un procedimiento iniciado a solicitud del interesado', con la consecuencia de que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido para resolver, debe considerarse estimada por silencio'.
SEXTO.-En este caso, como ya dijo al sentencia firme del anterior pleito, no hay una regulación específica de la materia. Precisamente, el conflicto se produce porque no se ha alcanzado acuerdo en al negociación para establecerla, a diferencia de otras CCAA. Y tampoco hay un procedimiento especial y concreto para reconocer este derecho. No se cita norma alguna en que enmarcar la solicitud fuera de la ley de procedimiento general. Como se ha explicado ya lo que sucede es que 'las normas citadas, tanto nacionales como la Directiva no regulan el concreto asunto que ahora se ventila. Lo que hacen es definir un concepto, pero, evidentemente, lo que aquí se discute es la subsunción de un hecho en ese concepto genérico que, además, no se dirige a regular específicamente el problema del 'solape' en los turnos del SCS. Este problema solo se aborda tangencialmente en la Orden citada y el Acuerdo de Carrera profesional. Pero, precisamente, la falta de acuerdo y de negociación lleva a una falta de previsión y organización de esta actividad y al litigio, a diferencia de otras CCAA donde sí hay una 'regulación'. Es decir, como en Cantabria no se ha alcanzado esa regulación, se acude a la vía judicial. Esto, ya es demostrativo de la falta de una solución normativa concreta lo cual plantea dos problemas para la demanda: el carácter estatutario de los recurrentes y el límite de las sentencias en materia discrecional del art. 71.2 LJ .'
Tampoco se cita una norma procedimental que regule un concreto procedimiento en el cual, los profesionales del SCS puedan cursar solicitudes como la presente, con un régimen de tramitación, plazos y efectos del silencio, aún sea remitiéndose como otras normas procedimentales, a la general Ley de régimen común. Sencillamente se expone una petición que es desestimada por entender que el supuesto de hecho invocado no es subsumible en la norma invocada. Es decir, se plantea una pretensión sobre la base de una interpretación normativa que no es estimada. Es una pretensión frente a la administración para que reconozca un derecho o cumpla una obligación. Aunque no se trate de ejercicio del derecho de petición, sino de una reivindicación frente a la administración, y lo que procedería es a la desestimación del recurso de alzada (que es lo que en el fondo se hace pues se entra en el fondo al dar la respuesta) y no0 su inadmisión, la misma no se enmarca en procedimiento específico, sino que es una genérica petición.
Por tanto, al carecer de un procedimiento específico no puede operar el efecto del silencio positivo, aún doble, del art. 24. Es más, de existir tal procedimiento especial, si bien sin regulación específica sobre el efecto del silencio, habría de operar la regla general del silencio positivo del art. 24.1. Esto no lo defiende siquiera, la propia parte actora.
SÉPTIMO.-De conformidad con el art. 139 LJ , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho .
En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.
De conformidad con el Acuerdo de Junta de Jueces de 23-4-2016 sobre el art. 139.3 LJ , se limitan las costas a 500 euros por todos los conceptos regulables.
Fallo
SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por la Letrada Sra. Mazo Pérez, en nombre y representación de doña Felicidad , doña Flora , doña Francisca y doña Genoveva contra la inactividad de la Consejería de Sanidad del Gobierno de Cantabria en el cumplimiento de la Resolución firme que estima por doble silencio administrativo la solicitud de las actoras de reconocer como tiempo de trabajo efectivo del tiempo que los recurrentes invierten habitualmente por encima de su jornada laboral ordinaria para la transmisión de información clínica y asistencial en la Unidad de Medicina Interna y Paliativos del Hospital Comarcal de Sierrallana y, acumuladamente, contra la Resolución de la Consejería de Sanidad del Gobierno de Cantabria de 12-6-2018 que inadmite el recurso de alzada frente a la Resolución que desestima por silencio la solicitud de las actoras de reconocer como tiempo de trabajo efectivo del tiempo que los recurrentes invierten habitualmente por encima de su jornada laboral ordinaria para la transmisión de información clínica y asistencial en la Unidad de Medicina Interna y Paliativos del Hospital Comarcal de Sierrallana.
Las costas se imponen a los actores limitadas a 500 euros por todos los conceptos regulables.
Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.
Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.
