Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 8/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 185/2020 de 22 de Enero de 2021

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CON/AD

BURGOS

SENTENCIA: 00008/2021

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número:8/2021

Rollo deAPELACIÓN Nº: 185/2020

Fecha:22/02/2021

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1 DE SEGOVIA- P.A 68/2020.

PonenteD. Eusebio Revilla Revilla

Letrado de la Administración de Justicia:Sr. Ruiz Huidobro

Escrito por:MLS

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Matías Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García

En la ciudad de Burgos, a veintidós de enero de dos mil veintiuno.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 185/2020, interpuesto por el ciudadano de Honduras, D. Nicolas, representado por la procuradora Dª Ana-Marta Ruiz Navazo y defendido por la letrada Dª Miriam Álvarez Gallardo, contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo núm. 1 de Segovia en el procedimiento abreviado núm. 68/2020 por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el anterior contra la Resolución de 13 de enero de 2.020 de la Subdelegación del Gobierno en Segovia por la que se acuerda la expulsión de D. Nicolas del territorio nacional, como responsable de la infracción tipificada en el art. 53.1.a) de la LOEx, con prohibición de entrada al territorio español por plazo de cinco años, declarando ajustada a derecho la resolución impugnada, y ello con la condena en costas a la parte actora con un límite máximo de 500, euros, IVA incluido. Ha comparecido como parte apelada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que por ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Segovia en el procedimiento abreviado núm. 68/2020 se dictó sentencia de fecha 30 de septiembre de 2.020 con el siguiente fallo:

'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la letrada Sra. Álvarez, en representación del recurrente, declarando ajustada a derecho la resolución impugnada. Se impone la condena en costas a la parte actora, con un límite máximo de 500 euros -IVA incluido-'.

SEGUNDO.-Que contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora, hoy apelante, recurso de apelación mediante escrito que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte sentencia por la que se revoque y se deje sin efecto la sanción de expulsión y prohibición de entrada, objeto de este expediente, con todos los efectos legales oportunos, y condene a la Administración demandada a estar y pasar por dicha anulación todos los efectos legales oportunos.

TERCERO.-De mencionado recurso se dio traslado a la Administración demandada, hoy apelada que ha formulado oposición al recurso solicitando que se dicte sentencia que desestime el recurso de apelación presentado, y confirme la resolución impugnada.

CUARTO.-En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día 21 de enero de dos mil veintiuno, lo que así se efectuó.

Siendo ponente D. Eusebio Revilla Revilla, Magistrado integrante de esta Sala y Sección:

Fundamentos

PRIMERO.- Actividad administrativa impugnada en el presente procedimiento.

Es objeto de apelación la sentencia reseñada en el encabezamiento de esta sentencia, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente contra la Resolución de 13 de enero de 2.020 de la Subdelegación del Gobierno en Segovia por la que se acuerda la expulsión de D. Nicolas del territorio nacional, como responsable de la infracción tipificada en el art. 53.1.a) de la LOEx, con prohibición de entrada al territorio español por plazo de cinco años, declarando ajustada a derecho la resolución impugnada, y ello con la condena en costas a la parte actora con un límite máximo de 500, euros, IVA incluido.

En dicha resolución se justifica la imposición de dicha sanción y la elección de la expulsión frente a la multa, en aplicación del art. 53.1.a) en concordancia con los arts. 57.1 y 58.1, ambos de la L.O. 4/2000, y en aplicación del criterio jurisprudencial contenido en la sentencia del TJUE (Sala Cuarta) de fecha 15 de abril de 2.015 dictada en aplicación de lo dispuesto en el art. 6 de la Directiva 2008/115/CE, Asunto C-38/14 y en aplicación del criterio jurisprudencial expuesto por esta Sala y la Sala homónima de Valladolid, argumentando para justificar dicha sanción lo siguiente:

'Encontrarse en situación irregular al figurarle tramitada una carta de invitación en fecha 29.3.2017 y transcurrido el periodo de estancia regular no abandonó el territorio español. Igualmente le consta la renovación del pasaportee de Honduras en fecha 5.4.201), no figurando ningún sello de entrada en el mismo.

También el mismo ha sido detenido en la mañana del día 1.1.2020 en Segovia como autor de un presunto delito de malos tratos en el ámbito familiar.

Hay que significar que la víctima es su esposa Concepción, la cual presentó denuncia ante la Policía por agresión física, amenazas e insultos en el domicilio habitual...

Lo que pone de manifiesto la intencionada voluntad del interesado de incumplir con sus obligaciones legales en materia de extranjería y perturbación del orden social, lo que justifica la aplicación de la expulsión en lugar de la sanción de multa, sustitución que, además redundará en el restablecimiento de ese régimen de situaciones y autorizaciones que incentiven a los extranjeros a entrar y residir en nuestro país dentro del marco de la regularidad frente a la entrada y estancia irregular, proclamado, como uno de sus objetivos en la exposición de motivos de la L.O. 4/2000-'.

SEGUNDO.- Sentencia apelada.

Impugnada mencionada resolución en el presente procedimiento jurisdiccional por la parte actora, hoy apelante, se ha dictado la anterior sentencia en la que, tras recordar el contenido de la STS, Sala 3ª de 30.6.2006, el contenido de la sentencia del TSJ de Madrid, Sala C-Advo, sec. 10ª de fecha 14.10.2015 y de la sentencia de esta Sala nº 149/2015 de fecha 17.7.2015, la cual a su vez se hace eco de la sentencia del TJUE (Sala Cuarta) de 23 de abril de 2.015, desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto con base en los siguientes razonamientos:

'En el presente recurso, nos encontramos con un extranjero que no tiene habilitación para permanecer en territorio nacional, debiendo estudiar si concurren alguna de las circunstancias previstas en el artículo 5 de la Directiva 2008/115/ CE/ Parlamento y Consejo, que son:

A.- INTERÉS DEL MENOR. Tal y como consta por la documental aportada por la parte actora, el demandante tiene un hijo de nueve años de edad, que vive en territorio nacional.

El certificado de empadronamiento aportado en las actuaciones acredita que no vive con la madre de su hijo, ni con éste. Consta que fue denunciado por la madre de su hijo, habiendo dictado una orden de alejamiento, tal y como reconoce la defensa de la parte actora.

No hay ningún elemento que permita atisbar que el demandante ha cumplido las obligaciones que como progenitor le corresponde, no solo desde el punto de vista afectivo como desde el punto de vista económico. La función como progenitor se produce mediante el cuidado y atención de las necesidades del menor a lo largo de su evolución con los años. No puede primar una paternidad meramente formal, que consiste en llevar el apellido paterno, de tal manera no se ha acreditado que la expulsión del demandante vaya a afectar en modo alguno al menor, dado que no se acredita que se tenga lazos afectivos con el menor, o que desde su nacimiento se haya ocupado y preocupado por sus necesidades de todo orden, de tal manera que la protección de la vida familiar no se ve conculcada con la expulsión, no existiendo elemento alguno que permita entender que las obligaciones que no se cumplieron durante nueve años, por mor de la expulsión va a iniciarse de nuevo, pues no puede indicarse que se vaya a reiniciar, cuando no existe elemento alguno de vivencia personal y del cumplimiento de obligaciones económicas.

Nos encontramos ante la situación en que el demandante no tiene relación con la madre, derivado de la orden de un juzgado de instrucción, y que no se ha aportado elemento probatorio alguno, que acredite que el demandante, haya contribuido desde el punto de vista económico, y de cumplimiento de los deberes no económicos, a procurar e interesarse por el bienestar del menor, acudiendo a verlo regularmente, y a satisfacer las necesidades del menor, que tiene nueve años, y que requiere de cuidados y atenciones permanentes por sus progenitores.

B.- VIDA FAMILIAR. No existe vida familiar diferente a la relación con su hijo,

C.- ESTADO DE SALUD- No existe constancia de dato médico alguno que sirva como causa justificativa del no retorno a su país de origen, El demandante tiene 40 años en el momento de la presente sentencia, sin que conste dato alguno que permita entender que por razones de salud no pueda acordarse el retorno a su país de origen'.

TERCERO.- Alegaciones de la parte apelante.

Frente a la sentencia de instancia se alza la parte apelante, y en apoyo de sus pretensiones esgrime los siguientes hechos y argumentos:

1º).- Que la sentencia apelada es contraria a derecho e infringe el art. 55 de la L.O. 4/2000, y ello porque al imponerse la sanción de expulsión cuando la misma no se encuentra prevista en el art. 55.1.b) y si en el 57.1 de dicha Ley, se ha hecho desatendiendo los principios de legalidad y de proporcionalidad, ya que la sanción preferente es la de multa y no la de expulsión.

2º).- Que la sentencia yerra al valorar la prueba y ello por lo siguiente: porque está en condiciones de poder obtener autorización de residencia por disponer de oferta de trabajo, porque ha convivido con su hijo menor hasta su expulsión, y por cuanto que lleva empadronado en España desde el 18 de abril de 2.017, circunstancias todas ellas que permiten al anterior obtener la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar y laboral.

3º).- Porque la sanción de expulsión impuesta infringe la jurisprudencia aplicable por cuanto que en el presente caso no concurren las circunstancias negativas que justifiquen la opción de la expulsión en vez de la multa, sobre todo cuando además cuenta con arraigo familiar por residir en España su hijo y laboral por contar con oferta de trabajo.

CUARTO.- Alegaciones de la parte apelada.

A dicho recurso se opone la parte apelada que considera que debe confirmarse la sentencia apelada con base al criterio fijado por esta Sala en aplicación de la reciente STJUE de 6 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19, y ello porque la expulsión acordada resulta proporcionada y ello por lo siguiente:

1º).- Porque si bien ha acreditado que tiene un hijo que vive en España, sin embargo, no ha acreditado que conviva o haya convivido con él, como resulta del certificado de empadronamiento, por cuanto que el mismo manifestó que vivía con un amigo.

2º).- Porque el actor ha sido denunciado por su esposa por un presunto delito de malos tratos y tiene impuesta una prohibición de acercarse y comunicarse con su esposa.

QUINTO.- Sobre la situación irregular del apelante en territorio nacional.

Para enjuiciar adecuadamente el presente recurso en primer lugar hemos de recordar que el apelante, el ciudadano de Honduras D. Nicolas, nacido en ese país el día NUM000 de 1.979 ha sido sancionado como responsable de una infracción administrativa grave del art 53.1.a) de la L.O. 4/2000 y ello por encontrarse irregularmente en territorio nacional, como consecuencia de carecer de todo tipo de autorización de residencia.

Los hechos que resultan del expediente acreditan claramente dicha situación y la comisión de mencionada infracción por parte del apelante, lo que incluso no es objeto de impugnación ni discusión en el recurso de apelación, toda vez que la parte apelante lo que en realidad viene a denunciar es que la sanción de expulsión impuesta al mismo es totalmente desproporcionada y no acorde con las circunstancias de arraigo familiar y social que concurren en el apelante, y que por tal motivo dicha resolución administrativa impugnada no es ajustada a derecho, careciendo de motivación la sanción de expulsión impuesta.

Por tanto, en este Fundamento de Derecho hemos de concluir que no ofrece ninguna duda la comisión por parte del apelante de la citada infracción administrativa, y que corresponde enjuiciar y valorar en los siguientes fundamentos de derecho si es proporcional y ajustada a derecho la elección de la sanción de expulsión en vez de la sanción de multa.

SEXTO.- Normativa y jurisprudencia aplicable sobre el fondo.

Entrando en el examen de fondo del presente recurso de apelación, denuncia la parte apelante que la sentencia apelada infringe el art. 55 de la L.O. 4/2000 y yerra al valorar la prueba confirmar la sanción de expulsión, y ello porque se ha impuesto dicha sanción de expulsión desatendiendo los principios de legalidad y de proporcionalidad, porque el solicitante se encontraba en condiciones de poder obtener la autorización de residencia por razones excepcionales de arraigo social y laboral al llevar en España desde el 18.4.2017, por tener un contrato de trabajo y por residir en España su mujer y su hijo menor de edad, y porque en definitiva en el presente caso no concurren elementos negativos en la conducta y situación del apelante que pudiera justificar la opción por la sanción de expulsión en vez de la multa.

Para verificar el examen del presente motivo de impugnación es preciso hacer recordatorio de la siguiente Jurisprudencia. Así, en la sentencia de esta Sala de 6.9.2019, dictada en el recurso de apelación núm. 77/2019 y en la sentencia de 28.2.2020 dictada en el recurso de apelación núm. 7/2020, decíamos que para resolver sobre el presente motivo de impugnación se hacía necesario volver a recordar, como así lo viene haciendo de forma uniforme y reiterada esta Sala en múltiples sentencias, para casos similares, lo que sobre la elección de la sanción de expulsión sobre la multa, contemplada en el art. 57.1 de la LO 4/2000 ha dicho la STJUE (Sala 4ª) de fecha 23 de abril de 2015, Caso Zaizoune (C-38/14). Así, dicha sentencia del TJUE, tras recordar el contenido de los arts. 1, 3, 4, 6, 7 y 8 de la Directiva 2008/115, tras recordar el contenido de los arts. 28.3.c), 51.2, 53.1.a), 55.1.b y 3 y 57 de la L.O. 4/2000, y el contenido del art. 24 del RD 557/2011, recoge la siguiente interpretación de mencionada Directiva:

'28. Sentado lo anterior, con objeto de responder de forma útil al tribunal remitente, procede entender que mediante la cuestión planteada se pregunta si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

29. Resulta del auto de remisión que, con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales.

30. A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31. Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé, ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Zaizoune se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33. Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C- 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 35).

34. Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C-430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada). 35. De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36. La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37. Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38. En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39. A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40. De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

41. En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí...

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:

La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

En dicha sentencia, y a instancia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJPV, se resuelve una cuestión prejudicial, ofreciendo el TJUE en la misma una interpretación de la Directiva 2008/115/CE de la que se deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados Miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, si bien las autoridades nacionales han de tener en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva, por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado; en definitiva esta sentencia del TJUE supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de Extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá de expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España, salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, y los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.

Y del citado criterio expuesto por la citada STJUE de 23.4.2015 se hace eco en primer lugar la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª de 12 de junio de 2.018, dictada en el recurso de casación núm. 2958/2017, siendo ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, y dicho criterio ha sido de reiterada aplicación por otras muchas sentencias del TS como nos los recuerda la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª, núm. 1.226/2019, de 24.9.2019, dictada en el recurso de casación núm. 3062/2017, siendo ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, al exponer lo siguiente:

'SEXTO.- Pues bien, esta interpretación de los preceptos indicados la hemos reiterado en supuestos posteriores de similar contenido:

1. STS 1716/2018, de 4 de diciembre (RC 5819/2017, ECLI:ES:TS: 2018:4270).

2. STS 1817/2018, 19 de diciembre (RC 4386/2018, ECLI:ES: TS:2018:4386).

3. STS 1818/2018, de 19 de diciembre (RC 6533/2017, ECLI:ES: TS:2018:4387).

4. STS 38/2019, de 21 de enero (RC 4856/2017, ECLI: ES:TS:2019:250).

5. STS 63/2019, de 28 de enero de 2019 (RC 6577/2017, ECLI: ES:TS:2019:213).

6. STS 153/2019, de 8 de febrero RC 4666/2017, ECLI:ES:TS:2019:479.

7. STS 734/2019, de 30 de mayo RC 2674/2018, ECLI:ES:TS:2019:1813.

8. STS 758/2019, de 3 de junio RC 395/2018, ECLI:ES:TS:2019:1811.

9. STS 1091/2019, de 17 de julio RC 3897/2018, ECLI:ES:TS:2019:2715.

10. STS 1092/2019, de 17 de julio RC 4564/2018, ECLI:ES:TS:2019:2713.

11. STS 1105/2019, de 18 de julio RC 4952/2018, ECLI:ES:TS:2019:2709.

12. STS 1117/2019, de 18 de julio RC 3501/2018, ECLI:ES:TS:2019:2712.

13. STS 1104/2019, de 18 de julio RC 4921/2018, ECLI:ES:TS:2019:2711.

Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX:

A) 'Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'( STS 980/2018, de 12 de junio).

B) 'No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia'( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre, así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre).

C) 'Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa' ( STS 38/2019, de 21 de enero )'.

Y sobre si dicha sentencia del TJUE altera o no el marco sancionador que para la estancia irregular se contempla en el art. 53.1.a) en relación con el art. 57.1, ambos de la LO 4/2000, esta Sala ha venido considerando al respecto, como nos recuerda en la sentencia de 22.5.2017, dictada en el recurso de apelación núm. 44/2017, y ha sido reiterado en otras sentencias de este Tribunal, lo siguiente (luego reiterado en múltiples sentencias de esta Sala):

'...que si bien es verdad, como recuerda la sentencia de la Sala, Sec. 2º, de lo Contencioso-administrativo del TSJPV de 15.6.2016 (recurso de apelación 615/2015) que el efecto directo de la Directiva está restringido a los particulares frente a los poderes públicos o el Estado, y no puede generar obligaciones para el particular frente al Estado de tal modo que en el presente caso no es posible atribuir efecto directo a la Directiva de retorno en perjuicio del interesado sin que previamente se haya incorporado al ordenamiento español, también es verdad que, según lo dispuesto en el art. 4bis de la LOPJ 'los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea',lo que traducido al caso de autos y más concretamente a la interpretación y aplicación de lo dispuesto en el art. 57.1 de la LO 4/2000, significa que el criterio jurisprudencial contenido en dicha sentencia del TJUE debe tenerse en cuenta necesariamente tanto por la Administración como por los Juzgados y Tribunales a la hora de aplicar, en atención al principio de proporcionalidad, la expulsión en lugar de la sanción de multa, como igualmente debe tenerse en cuenta que el criterio acogido en dicha sentencia debe modificar y/o modular la interpretación jurisprudencial que el TS, Sala 3ª había venido realizando en aplicación del art. 57.1 y sobre todo para el caso de la sustitución de la sanción de multa por la de expulsión. Y con ello queremos decir que la exigencia de los elementos negativos requeridos a mayores por la Jurisprudencia del TS (así en su sentencia de 9.3.2007) para poder sustituir la sanción de multa por la de expulsión debe flexibilizarse y modularse a la luz del criterio jurisprudencial contenido en la sentencia trascrita del TJUE, y sobre todo cuando la exigencia de mencionados elementos negativos no viene literalmente contemplada en el citado artículo como requisito para que la sanción de multa pueda ser sustituida por la de expulsión'.

Tampoco podemos dejar de reseñar, por su relevancia, que esta Sala tiene conocimiento de la reciente sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Sexta) en el asunto C-568/19 en fecha 8 de octubre de 2.020, en respuesta a una petición de decisión prejudicial formulada por el TSJ de Castilla La Mancha, en la que referido TJUE se pronuncia la presente cuestión en los siguientes términos:

'29 La normativa nacional de que se trata fue objeto de la sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune (C38/14 , EU:C:2015:260 ). Según indican los apartados 31 y 32 de dicha sentencia, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2008/115 prevé, ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno.

30 El Tribunal de Justicia declaró que la legislación española en cuestión, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en territorio español, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí, puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en ese sentido, la sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 40).

31 Por consiguiente, el Tribunal de Justicia resolvió que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a tal normativa ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 41).

32 Según indica el auto de remisión, después de que se dictara la sentencia del Tribunal de Justicia, el Tribunal Supremo consideró que las autoridades administrativas y judiciales españolas están habilitadas para inaplicar la mencionada normativa nacional, por no ser conforme con la Directiva 2008/115, y para invocar directamente lo dispuesto en la Directiva para ordenar la expulsión en caso de situación irregular en territorio nacional, aun cuando no existan otros motivos agravantes.

33 A este respecto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, y dentro de los límites que establecen los principios generales del Derecho, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue (sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 121).

34 En el caso de autos, parece que el órgano jurisdiccional nacional, encargado de dilucidar si está en condiciones de interpretar la normativa nacional de que se trata en el litigio principal de conformidad con el Derecho de la Unión, descarta que exista tal posibilidad. Considera que, en esta situación, se plantea la cuestión de si cabe aplicar directamente la Directiva en cuestión cuando ello va en perjuicio de los interesados.

35 A este respecto, es preciso recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de las directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas (véanse, en ese sentido, las sentencias de 26 de febrero de 1986, Marshall, 152/84, EU:C:1986:84, apartado 48 , y de 12 de diciembre de 2013, Portgás, C425/12, EU:C:2013:829 , apartado 22).

36 Por lo tanto, si la normativa nacional que es de aplicación a MO en el litigio principal establece que, a los efectos de dicha normativa, la expulsión de los nacionales de terceros países que se encuentren en territorio español solo puede ordenarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, y esa misma normativa no puede interpretarse de conformidad con la Directiva 2008/115, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, el Estado miembro no podrá basarse directamente en dicha Directiva para, a los efectos de lo dispuesto en ella, adoptar una decisión de retorno respecto de MO y hacer cumplir esta aun cuando no existan circunstancias agravantes.

37 Habida cuenta de todos los razonamientos anteriores, ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes'.

Esta Sala en sentencia núm. 149/2020 de 16.10.2020, dictada en el recurso de apelación 117/2020, en sentencia núm. 202/2020, de 23.10.2020, dictada en el recurso de apelación núm. 124/2020 y en sentencia de 6.11.2020 dictada en el recurso de apelación núm. 125/2020, se ha pronunciado acerca de cómo afecta el contenido de la sentencia trascrita del TJUE al criterio que al respecto venía aplicando este Sala en aplicación de la anterior STJUE de 23.4.2015 y de las citadas SSTS, y lo ha hecho con el siguiente tenor:

'No obstante dichas consideraciones, entendemos que no modifican lo expuesto en nuestras recientes sentencias, ya que como indicábamos en las mismas, la exigencia de los elementos negativos requeridos a mayores por la Jurisprudencia del TS, que no propiamente dicho por la normativa integrada por el 53.1.a) en relación con el artículo 57 de la LO4/2000, en la redacción dada a la misma por la LO 2/2009, para poder sustituir la sanción de expulsión por multa, debe flexibilizarse y modularse a la luz del criterio jurisprudencial contenido en la sentencia trascrita del TJUE, dado que en su última sentencia sigue insistiendo en el apartado 33, que es necesario al aplicar el derecho interno interpretado, en la medida que sea posible, a la luz de la letra y finalidad de la Directiva y esta Sala considera que la normativa estatal, en el presente caso, sí permite ser interpretada de conformidad con la referida Directiva conforme examinaremos en el Fundamento siguiente...

Finalmente nos hemos de referir a la circunstancia relativa al conocimiento que ha tenido esta Sala de la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 8 de octubre de 2020 en respuesta a una petición de decisión prejudicial formulada por el TSJ de Castilla La Mancha, sentencia C-568/19, ya que como expuesto en el Fundamento precedente, dicha sentencia sigue incidiendo en la necesidad de interpretar el derecho interno, teniendo en cuenta la finalidad de la Directiva, que prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio y que una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno, circunstancias que permiten interpretar la normativa interna de conformidad con la Directiva Comunitaria y acordar la expulsión, cuando no concurran las mismas y solo conste la existencia de una situación irregular que solo ha de determinar la imposición de sanción de expulsión, como ocurre en el presente caso, ya que dado que el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece como supuesto de infracción grave la de encontrarse irregularmente en territorio español y el artículo 57.1 precisa como consecuencia de dicha infracción que:

'1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del art. 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'

Y a su vez el artículo 55.3 de la misma Ley en cuanto las sanciones, precisa que:

'Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia.'

Resulta de la normativa aplicable que la normativa nacional no establece que la expulsión solo pueda acordarse cuando existan circunstancias agravantes, sino apela al principio de proporcionalidad, principio que es perfectamente susceptible de ser interpretado conforme a la normativa comunitaria y por tanto la expulsión se acuerda en función de la aplicación directa de la misma, sino en función de la aplicación de la normativa nacional siendo el principio de proporcionalidad atendido en función de la concurrencia de las circunstancias contempladas en los apartados 2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE, que es lo que se postulaba en la sentencia del TJUE del caso Zaizoune de 23 de abril de 2005 y en lo que se sigue insistiendo en la sentencia de 8 de octubre de 2020 como resulta expresamente de sus apartados 31 y 33, por lo que procede en este caso confirmar la sentencia de instancia dadas las circunstancias concurrentes en el presente caso y todo ello sin perjuicio de que a la vista de la solicitud de protección internacional ello determine la imposibilidad de ejecutar dicha expulsión hasta en tanto se resuelva aquélla'.

En todo caso, cuando se trata de resolver sobre la expulsión de un extranjero respecto del cual se alegan circunstancias familiares o el interés superior del menor, a lo que viene obligado el Tribunal en ese caso es a valorar y ponderar las circunstancias familiares y de arraigo, tal y como así lo ha puesto de manifiesto también la STC núm. 140/2009 y la STC 131/2016, de fecha 18 de julio, dictada en el recurso de amparo 5646/2014, que nos recuerda al respecto lo siguiente:

'Es decir, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha incurrido efectivamente en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del demandante de amparo, al haberse opuesto, en su labor de fiscalización de los actos administrativos recurridos, a la ponderación de las circunstancias personales del recurrente bajo una interpretación de la norma que no respeta el canon constitucional de motivación del citado derecho fundamental. Al estar en juego, asociados a derechos fundamentales como los contemplados en los arts. 18.1 y 24.2 CE ( STC 46/2014 , FJ 7), una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) en relación con el mandato del art. 10.2 CE , así como el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, sobre los derechos del niño, al que conduce la previsión del art. 39.4 CE , el órgano judicial debió ponderar las «circunstancias de cada supuesto» y «tener en cuenta la gravedad de los hechos», sin que pudiera ampararse, como hizo, en la imposibilidad legal de realizar tal ponderación ( STC 46/2014 , FJ 7). En el mismo sentido se pronuncia la STC 186/2013, de 4 de noviembre , FJ 7, que en un caso similar, ante la presencia de derechos e intereses constitucionales de esa naturaleza, entre los que se incluían el derecho a la vida familiar derivado de los art. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea , que se encuentra, dentro de nuestro sistema constitucional «en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE )», manifestó que «los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo ».

SÉPTIMO.- Sobre la aplicación de dicha normativa y jurisprudencia al caso de autos.

Aplicando mencionado criterio al caso de autos, y considerando que queda claramente acreditado la comisión por parte del apelante de la infracción administrativa del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 y que por el contrario, como acertadamente razona la sentencia apelada, no se ha acreditado que concurra ninguna de las excepciones previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. Además, considera la Sala que no resultan desvirtuados con el contenido del recurso de apelación los acertados argumentos contenidos en la sentencia apelada, motivo por el cual la Sala los acepta y hace suyos dándolos reproducidos, después de haberlos recordado en el F.D. Segundo de esta sentencia.

Así considera la Sala que en ningún caso se vulneran los arts. 53.1.a), 55.1.b) y 57.1, todos de la LO 4/2000 por el hecho de que se haya optado por la sanción de expulsión en vez de por la sanción de multa a la hora de sancionar al actor hoy apelante por la comisión de la infracción grave del art. 53.1.a), toda vez que el citado art. 57.1 prevé legalmente la posibilidad de sancionar dicha infracción con la expulsión; y no se infringe el principio de proporcionalidad por optar por la sanción de expulsión si dicha normativa la interpretamos y aplicamos de conformidad con el criterio Jurisprudencial expuesto y sobre todo de conformidad con el criterio que resulta de las sentencias del TJUE pronunciadas en aplicación de la Directiva 2008/115/CE

Y tampoco la sentencia apelada yerra al valorar la prueba y más concretamente las circunstancias personales, familiares y laborales que concurren en el actor, hoy apelante. Porque aun siendo verdad que el anterior lleva en España desde el 18 de abril de 2.017, que en España viven su esposa y su hijo menor de edad, nacido el día NUM001 de 2.011, y que el día 9.1.2020, después de ser detenido policialmente y de incoarse el expediente administrativo de autos, le ha sido realizada una oferta de trabajo para atender como empleado de hogar a una persona dependiente, también lo es que, como valora y razona la sentencia apelada no concurren en el presente caso ninguna de las excepciones contempladas en dicha Directiva que pudieran evitar la decisión de expulsión o de retorno. Y así no se considera probado que concurra la situación de 'interés del menor' o de 'vida familiar', por cuanto que nada se ha probado a cerca de la convivencia del padre con su hijo y de que aquel atienda a este no solo desde el punto de vista de su mantenimiento, sino también que le acompañe y le atienda desde el punto de vista afectivo y emocional. Y por otro lado tampoco se prueba la vida en familiar del actor con su esposa y su hijo, y menos aun cuando la esposa le ha denunciado por delitos de malos tratos en el ámbito familiar, lo que ha motivado que judicialmente se haya acordado una orden de alejamiento, que imposibilita aún más esa vida en familia, amén de que en relación el actor ha sido materializada la orden de expulsión el día 13 de febrero de 2.020.

Insiste la parte apelante en que la expulsión es una sanción desproporcionada por cuanto que por el tiempo de residencia y demás circunstancias concurrentes en el apelante podría obtener una autorización de residencia por razones excepcionales por circunstancias de arraigo, sin embargo esa autorización, como se reconoce en el recurso de apelación, se solicitó el día 28 de enero de 2.020, siéndole denegada al parecer por tener incoado un expediente de expulsión, demostrando ello que no es cierto que concurrieran en el apelante los requisitos legal y reglamentariamente requeridos para poder obtener mencionada autorización.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el presente recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada, desestimando la totalidad de las pretensiones formuladas por la parte apelante.

ÚLTIMO.-Imposición de costas.

Desestimándose el presente recurso de apelación procede en aplicación del art. 139.2 de la LJCA imponer a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia, al no concurrir circunstancias que justifiquen su no imposición.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

1º).- Desestimar el recurso de apelación núm. 185/2020, interpuesto por el ciudadano de Honduras, D. Nicolas, representado por la procuradora Dª Ana-Marta Ruiz Navazo y defendido por la letrada Dª Miriam Álvarez Gallardo, contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 1 de Segovia en el procedimiento abreviado núm. 68/2020 por la que se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el anterior contra la Resolución de 13 de enero de 2.020 de la Subdelegación del Gobierno en Segovia por la que se acuerda la expulsión de D. Nicolas del territorio nacional, como responsable de la infracción tipificada en el art. 53.1.a) de la LOEx, con prohibición de entrada al territorio español por plazo de cinco años, declarando ajustada a derecho la resolución impugnada, y ello con la condena en costas a la parte actora con un límite máximo de 500, euros, IVA incluido.

2º).- En virtud de dicha desestimación se confirma la sentencia apelada y se desestiman también la totalidad de las pretensiones formuladas por la parte apelante en el suplico de su recurso de apelación, y todo ello con la expresa imposición de costas a la parte apelante por las causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA.

Firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.