Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 8/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 219/2020 de 04 de Enero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 219/2020

SENTENCIA NÚMERO 8/2021

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO

Dª. PAULA PLATAS GARCIA

En la Villa de Bilbao, a cuatro de enero de dos mil veintiuno.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 28 de noviembre de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 2 de Donostia / San Sebastián en el recurso contencioso-administrativo número 285/2018.

Son parte:

- APELANTE: Ildefonso , representado por la Procuradora Dª. MARIA ELENA MANUEL MARTIN y dirigido por la letrada Dª. MARIA LUISA VALLES FERNANDEZ.

- APELADO: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN GIPUZKOA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Ildefonso recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 02.12.2020, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación D. Ildefonso, nacional de Mongolia, contra la Sentencia nº 216/2019 de 26 de noviembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 Donostia-San Sebastian, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo nº 285/2018, seguido por el procedimiento abreviado, formulado frente a la Resolución de 7 de marzo de 2018, de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 5 de enero de 2018, por la que se deniega la solicitud de la autorización de residencia temporal de trabajo y por cuenta ajena, 1ª renovación, al recurrente instada por el mismo en fecha 3 de noviembre de 2017.

En la Apelación se pretende una valoración de la prueba diferente a la mantenida por la Juzgadora. Y alega que si bien se le denegó la renovación del permsio de residencia unicaemnte por el Art. 71.2 de RLOEX, es de aplicación el Art. 32 LOEX en relacion con el art. 148.3 RLOEX, debiendo otorgársele al recurrente una autorización de larga duración la cual le concedería el derecho a residir y trabajar en España indefinidamente, como todos lo españoles ya que su situación es estable y arraigada . El recurrente solicitó la renovación de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena y se le debe conceder una de las dos autorizaciones por cuanto sino supndria una infracción del art. 8 del Convenio para la protección de los derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales: Derecho al respeto a la vida privada Y Familiar e infracción del Art. 18 CE.

SEGUNDO.- La Sentencia apelada confirma la resolución administrativa que deniega la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, la renovación 1ª que fundándose en el arraigo había solicitado el recurrente, y lo hace porque la valoración de la prueba practicada conduce a considerar que no contaría el empleador con los medios económicos exigidos por la norma para hacer frente a los costes del contrato de trabajo que ofreció al recurrente y en el Fundamento de Derecho 2º de la Sentencia , tras el contenido de la normativa aplicable, se desestima la pretensión según razona que:

'SEGUNDO.- Discutiéndose en el caso que nos ocupa la conformidad a derecho o no de la resolución que deniega la petición del recurrente, conviene significar que tratándose de una renovación de autorización de residencia-trabajo, la actividad administrativa viene reglada a valorar la concurrencia o no de los presupuestos establecidos en la normativa reguladora de esas autorizaciones: RD. 557.2011, artículo 71, por tratarse de una renovación de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, que dispone:

'.2. La autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena se renovará a su expiración en los siguientes supuestos:

· ·a)Cuando se acredite la continuidad en la relación laboral que dio lugar a la concesión de la autorización cuya renovación se pretende.

· ·b)Cuando se acredite la realización habitual de la actividad laboral para la que se concedió la autorización durante un mínimo de seis meses por año y el trabajador se encuentre en alguna de las siguientes situaciones:

· 1.ºHaya suscrito un contrato de trabajo con un nuevo empleador acorde con las características de su autorización para trabajar, y figure en situación de alta o asimilada al alta en el momento de solicitar la renovación.

· 2.ºDisponga de un nuevo contrato que reúna los requisitos establecidos en el artículo 64 y con inicio de vigencia condicionado a la concesión de la renovación.

· ·c)Cuando el trabajador haya tenido un periodo de actividad laboral de al menos tres meses por año, siempre y cuando acredite, acumulativamente:

· 1.ºQue la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación se pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad.

· 2.ºQue ha buscado activamente empleo, mediante su inscripción en el Servicio Público de Empleo competente como demandante de empleo.

· 3.ºQue en el momento de solicitud de la renovación tiene un contrato de trabajo en vigor.

· ·d)Cuando el trabajador se encuentre en alguna de las situaciones previstas en el artículo 38.6 b ) y c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

· ·e)De acuerdo con el artículo 38.6.d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , en los supuestos de extinción del contrato de trabajo o suspensión de la relación laboral como consecuencia de que la trabajadora sea víctima de violencia de género.

· ·f)Igualmente, en desarrollo del artículo 38.6.d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , cuando:

· 1.ºEl trabajador acredite que se ha encontrado trabajando y en alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social durante un mínimo de nueve meses en un periodo de doce, o de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro, siempre que su última relación laboral se hubiese interrumpido por causas ajenas a su voluntad, y haya buscado activamente empleo.

· 2.ºEl cónyuge cumpliera con los requisitos económicos para reagrupar al trabajador. Se procederá igualmente a la renovación, cuando el requisito sea cumplido por la persona con la que el extranjero mantenga una relación de análoga afectividad a la conyugal en los términos previstos en materia de reagrupación familiar.(...)', '(...) .

8.Será causa de denegación de las solicitudes de renovación, además del incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en este artículo, la concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos en el artículo 69 de este Reglamento, excepto el relativo a que la situación nacional de empleo permita la contratación.

(...)'.

Obsérvese por su parte el contenido del artículo 69 del mismo texto legal, relativo a la denegación de las autorizaciones iniciales de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, '1.El órgano u órganos competentes denegarán las autorizaciones iniciales de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena en los supuestos siguientes: a)Cuando no se acredite cumplir alguno de los requisitos establecidos en el artículo 64 (...)'.

A su vez el citado precepto determina como requisitos para la concesión, '(...)En relación con la residencia de los extranjeros que se pretende contratar, será necesario que:a)No se encuentren irregularmente en territorio español. b)Carezcan de antecedentes penales, tanto en España como en sus países anteriores de residencia durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español. c)No figuren como rechazables en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido. d)Haya transcurrido el plazo de compromiso de no regreso a España del extranjero, asumido por éste en el marco de su retorno voluntario al país de origen. e)Se haya abonado la tasa por tramitación de la autorización de residencia temporal. 3.En relación con la actividad laboral a desarrollar por los extranjeros que se pretende contratar, será necesario que: a)La situación nacional de empleo permita la contratación del trabajador extranjero en los términos previstos en el artículo 65 de este Reglamento. b)El empleador presente un contrato de trabajo firmado por el trabajador y por él mismo y que garantice al trabajador una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. La fecha de comienzo delcontrato deberá estar condicionada al momento de eficacia de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.c)Las condiciones fijadas en el contrato de trabajo se ajusten a las establecidas por la normativa vigente y el convenio colectivo aplicable para la misma actividad, categoría profesional y localidad. En el caso de que la contratación fuera a tiempo parcial, la retribución deberá ser igual o superior al salario mínimo interprofesional para jornada completa y en cómputo anual. d)Que el empleador solicitante haya formalizado su inscripción en el correspondiente régimen del sistema de Seguridad Social y se encuentre al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social. e)El empleador cuente con medios económicos, materiales o personales, suficientes para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato frente al trabajador en los términos establecidos en el artículo 66 de este Reglamento.f)El trabajador tenga la capacitación y, en su caso, la cualificación profesional legalmente exigida para el ejercicio de la profesión. g)Se haya abonado la tasa relativa a la autorización de trabajo por cuenta ajena (...)'

La autoridad administrativa acude como argumento para denegar la autorización interesada a la ausencia de prueba de medios económicos del empleador para hacer frente a las obligaciones dimanantes del contrato, no acreditando medios económicos suficientes para hacer frente al coste del salario y seguridad social del empleado. En efecto, examinada la documentación que obra en el expediente, efectuado el requerimiento por parte de la Administración demandada, no se cumplimenta el mismo, no constando documentación alguna que acredite los medios económicos del empleador para hacer frente a las obligaciones contraídas, habiéndose aportado junto con la solicitud un contrato de trabajo temporal, no habiéndose acreditado así mismo la continuidad del mismo durante el periodo de vigencia de la autorización inicial, constando la baja en la mercantil contratante el 1 de febrero de 2018, folio 42 del e.a.

Luego nos encontramos con que la falta de la no acreditación de medios económicos suficientes por parte del empleador conforme a lo estipulado, supone que sea ajustado el pronunciamiento administrativo.

Por todo lo expuesto, el presente recurso contencioso administrativo no puede prosperar debiendo declarar ajustado a derecho el acto impugnado.' .

TERCERO.-Para resolver la Apelación debemos tener presentes previamente los siguientes dos aspectos.

Cuando la Sentencia impugnada haya valorado en conjunto, razonable, proporcionada y objetivamente las pruebas practicadas bajo su inmediación no puede resultar sustituida tal valoración por otra que se limite a determinados pasajes de algunas de aquellas pruebas o que no se funde en criterios técnicos o inteligibles para el ciudadano medio. Al respecto debemos recordar el criterio que el Tribunal Supremo mantiene por ejemplo en la Sentencia de 29 de marzo de 1993:

'Basta la enunciación de la alegación apelatoria transcrita para comprobar que lo que se pretende en realidad es sobreponer sobre la valoración de la prueba hecha por el Tribunal a quo, la del propio recurrente, intento que necesariamente debe ir conducido al fracaso, pues es reiterada la jurisprudencia de este Tribunal de que la valoración de la prueba es facultad atribuida al Tribunal, sobre la que no puede prevalecer el criterio de la parte, salvo que se justifique por el apelante el error del Tribunal a quo'.

Y criterio que es igualmente seguido por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en las Sentencias, entre otras, de 10 de noviembre-recurso 63-05 y 3 de los mismos mes y año, 1995, recurso, en este último caso, nº 24-05:

'Como ya ha tenido ocasión de expresar esta misma Sala y Sección en sentencias precedentes, en el ámbito de la segunda instancia, en cuanto que la misma implica la revisión de la fundamentación fáctica y jurídica efectuada por un órgano jurisdiccional de la pretensión procesal deducida por una parte, es preciso dejar sentado, como premisa rectora de reexamen de la cuestión debatida, que en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia, sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial, de la parte apelante, de modo que es necesario acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación, sin que sea suficiente una mera discordancia del juicio valorativo de la prueba practicada determinante de la decisión recurrida. Y ello aparece reforzado en base a que la precitada actividad de valoración de la prueba practicada en la primera instancia, viene avalada por el principio de inmediación a la presencia del propio juzgador sentenciador, que permite apreciar y valorar elementos, indicios y circunstancias que escapan a la mera lectura de la documentación procesal de la actividad probatoria'.

Y a todo ello debemos añadir siguiendo el texto de la Sentencia 1236/2017 dictada el 12 de julio de 2017 en el recurso nº 1859/2016 por el Tribunal Supremo, esto es:

'Respecto de la forma de acometer la valoración de la prueba, también es consolidada la jurisprudencia que afirma la validez de la valoración conjunta de los medios de prueba, sin que sea preciso exteriorizar el valor que al Tribunal sentenciador le merezca cada concreto medio de prueba obrante en el expediente administrativo o la aportada o practicada en vía judicial. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que '... la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los jueces y tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas' ( ATC 307/1985, de 8 de mayo )'.

En esta misma línea de valoración global de la prueba obrante en las actuaciones ---y aquí en el expediente administrativo--- el ATS de la Sala Primera de 15 de marzo de 2017-, ha expuesto recientemente:

'Descendiendo a respuestas singulares viene declarando la jurisprudencia, en síntesis, lo siguiente: ( STS de 25 de junio de 2014 ): (i) que no es posible atacar la valoración conjunta de la prueba, o lo que es igual, que la parte no puede pretender una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia a quien corresponde esta función soberana ( SSTS de 13 de noviembre de 2013, RC 21232011 ; 8 de octubre de 2013, RC 778/2011 ; 30 de junio de 2009, RC 1889/2006 y 29 de septiembre de 2009, RC 1417/2005 ); (ii) que tampoco puede atacar esa valoración conjunta mediante la impugnación de pruebas concretas ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 11 de diciembre de 2013, RC 1853/2011 ; 14 de noviembre de 2013, RC 7300/2013 ; 13 de noviembre de 2013, RC 2123/2011 y 15 de noviembre de 2010, RC 610/2007 , que las de 17 de diciembre de 1994, RC 1618/1992 ; 16 de mayo de 1995 , 696/1992 ; 31 de mayo de 1994, RC 2840/1991 ; 22 de julio de 2003, RC 32845/1997 ; 25 de noviembre de 2005, RC 1560/1999 ) pues «el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009, RC 13/2004 ) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto», ( SSTS de 15 de noviembre de 2010 y 26 de marzo de 2012, RC 1185/2009 )'... la inferencia lógica obtenida tras el análisis y valoración de la prueba por la misma resulta, de todo punto, correcta y no puede ser tachada de absurda e irracional. En realidad, lo que se pretende por las partes recurrentes es sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Sala de instancia por la versión subjetiva y particular de lo acaecido, lo que es inadmisible, pues la valoración de la prueba sobre la base de las declaraciones personales, testificales, documentales y periciales practicadas debe llevarse a cabo por los jueces, llamados legal y constitucionalmente a desarrollar la tarea de valorar la prueba practicada, bajo los principios de inmediación, oralidad ---en su caso---, concentración y contradicción efectiva de las partes, y por ello, su criterio ha de ser respetado, salvo errores o valoración ilógica, irrazonada o arbitraria de la prueba'.

En el caso en estudio los datos objetivos que la Sra. Juzgadora valora muestran unas conclusiones razonables y es que no acredita ninguno de los requisitos para la concesión de la renovación 1ª de la autorización de residencia temporal y por cuenta ajena. En primer, lugar, el recurrente presenta para la anterior autorización de residencia, que es la solicitud que se deniega, presenta un contrato de trabajo temporal, suscrito con la empresa DDH Construcciones e Interiorismo, S.L. para trabajar como peón a tiempo completo desde el 26/09/2017, fecha en la que le da de alta en la Seguridad Social, y la Administración dirige a la empresa solicitud de que aporte escrito indicando la previsible duración mínima del contrato, consulta bancaria de transferencias de nominas al empleado en los dos últimos meses, y el cual notificado no se cumplimento por la empresa. Y consta en el expediente resolución de la TGSS de que la Empresa DDH Construcciones e Interiorismo, S.L. le da de baja en la Seguridad Social con fecha efectos de 1/02/2018. Y en fecha7/02/2018, la Directora Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal, dicto Resolución aprobando prestación por desempleo, siendo el periodo reconocido desde el 2/02/2018 al 1/06/2018.

En su consecuencia, no cumple la normativa, Art. 71.2 y 8 RLOEX, en relacion a los Arts. 69.1 a) y Art. 64.3b) RLOEX, ya que el empleador no garantiza al actor una actividad laboral continuada durante todo el periodo de vigencia de la aiutorizacion cuya renovación se pretende (dos años) habiéndole dado de baja en la Seguridad Social. Y por otro, el empleador tampoco cumplió con lo requerido acerca de la solvencia del empleador. Y finalizando tampoco, el subsidio de desempleo, por suspendido

Procede, en consecuencia la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Con expresa imposición de costas a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción

Y es por los anteriores fundamentos jurídicos, por los que este Tribunal emite el siguiente

Fallo

DESESTIMAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 219 DE 2020, INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE D. D. Ildefonso, CONTRA LA SENTENCIA Nº 216/2019 DE 26 DE NOVIEMBRE DE 2019, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 2 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIAN, DESESTIMATORIA DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 285/2018, SEGUIDO POR EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO, FORMULADO FRENTE A LA RESOLUCIÓN DE 20 DE ABRIL DE 2018, DE LA SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BIZKAIA, DESESTIMATORIA DEL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO CONTRA LA RESOLUCIÓN DE 7 DE MARZO DE 2018, DE LA SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GIPUZKOA, DESESTIMATORIA DEL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO CONTRA LA RESOLUCIÓN DE 5 DE ENERO DE 2018, POR LA QUE SE DENIEGA LA SOLICITUD DE LA AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA TEMPORAL DE TRABAJO Y POR CUENTA AJENA, 1ª RENOVACIÓN, AL RECURRENTE INSTADA POR EL MISMO EN FECHA 3 DE NOVIEMBRE DE 2017, QUE CONFIRMAMOS. CON EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA PARTE APELANTE.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0219 20, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.