Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 8/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 659/2021 de 13 de Enero de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2018/0022145

Recurso de Apelación 659/2021

Recurrente: Dña. María Esther

PROCURADOR D. FRANCISCO JAVIER MARINA MEDINA

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 8/2022

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO.

En la Villa de Madrid a 13 de enero de 2022.

VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número659/2021ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por el letrado don Arsenio Rubén Bejarano Ferreras en defensa de doña María Esther, nacional de Venezuela, posteriormente representada por el procurador don Francisco Javier Marina Medina,contra la sentencia de 26 de abril de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 28 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 428/2018, por la que se desestimó el recurso contencioso- administrativo por ella interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 10 de abril de 2018, dictada en el expediente nº NUM000, confirmada posteriormente en reposición por resolución de 21 de agosto de 2018, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID,representada y asistida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 26 de abril de 2021, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 28 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 428/2018, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así:

'PRIMERO.- Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª. María Esther.

SEGUNDO.- No hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por doña María Esther, representada por el procurador don Francisco Javier Marina Medina y asistida por el letrado don Arsenio Rubén Bejarano Ferreras, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno en Madrid, representada y asistida por el Abogado del Estado.

TERCERO.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 12 de enero de 2022.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto por doña María Esther, nacional de Venezuela, se dirige contra la sentencia de 26 de abril de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 28 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 428/2018, que desestimó el recurso contencioso-administrativo por ella interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 10 de abril de 2018, dictada en el expediente nº NUM000, confirmada posteriormente en reposición por resolución de 21 de agosto de 2018, que acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional doña María Esther, solicitando su revocación y la estimación del recurso contencioso-administrativo por ella interpuesto, declarando la nulidad de la resolución recurrida.

En apoyo de dicha pretensión y, en esencia, reitera en su recurso de apelación las que considera circunstancias personales de arraigo en España a la par que considera que la resolución recurrida carece de la necesaria motivación así como la falta de proporcionalidad de la sanción de expulsión que le ha sido impuesta.

La Administración demandada, por su parte, impugna el recurso de apelación interpuesto y solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada que considera conforme a derecho.

SEGUNDO.-La sentencia apelada identificó la resolución administrativa recurrida así como los motivos de impugnación formulados por doña María Esther, y de oposición formulados por la abogacía del Estado. En el tercero de sus fundamentos de derecho anticipa que examinadas las actuaciones así como los escritos de demanda y de contestación, las alegaciones de la parte demandante no pueden tener favorable acogida y el recurso ha de ser desestimado, y, a continuación, analiza la alegada falta de motivación de la resolución sancionadora, en relacion a la cual la sentencia apelada en el tercero de sus fundamentos de derecho realiza las siguientes consideraciones:

'En relación con la alegación respecto de la posible falta de motivación de la resolución en cuanto a la proporcionalidad de la sanción impuesta, respecto de la cual la demandante pide de manera subsidiaria su sustitución por la sanción de multa debe indicarse que la resolución recurrida trae causa de las condiciones legítimamente impuestas por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el artículo 19 de la Constitución, conforme a la doctrina constitucional.

El expresado artículo 53.1.a) tipifica como infracción grave en materia de extranjería el encontrarse irregularmente en territorio español, por carecer de autorización de residencia. Como ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 24/2000) debe tenerse en cuenta que los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y las leyes.

Así, el legislador exige del extranjero residente que mantenga una situación reglamentada y conforme a la ley y para ello prevé una serie de documentación que debe poseer el ciudadano extranjero; en consonancia con lo anterior, para la autorización de entrada exige, además de pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, los documentos que justifiquen el objeto y condiciones de la estancia; por ello la falta de los documentos y permisos pertinentes, le coloca en una situación irregular. Conviene recordar que como en cualquier otro supuesto en que un precepto sanciona una conducta por carecer de autorizaciones, permisos o licencias, o requisitos cuya concurrencia es fácilmente demostrable por quien es requerido para ello, incumbe al recurrente la carga de la prueba.

En este caso, la parte demandante se encuentra en nuestro país en situación ilegal que consiste en la carencia de documentación que ampare su estancia en el mismo y es, precisamente, lo que constituye la infracción sancionada en la Resolución recurrida que debe entenderse suficientemente motivada.

Lo anterior impide que pueda prosperar la falta de motivación alegada, máxime cuando la jurisprudencia entiende ajustada a derecho la motivación escueta, con tal de que sea suficiente. Cuestión distinta es que el pronunciamiento sea acorde con las pretensiones de la parte.

Es cierto que la expresión de los datos de hecho y las razones de Derecho que han llevado a la Administración a adoptar su decisión es un requisito sustancial del acto administrativo que constituye presupuesto necesario para su control jurisdiccional. En este sentido, de conformidad con el artículo 35.1 de la Ley 39/2015, de octubre, la motivación de los actos administrativos constituye una exigencia de la ley cuando, como es el caso, se limitan derechos subjetivos o los intereses legítimos de los administrados. La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de expresar las razones que sirven de fundamento a su decisión, o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico de la decisión administrativa, con el fin de que los destinatarios puedan conocer las razones en que la misma se ha apoyado y, en su caso, posteriormente puedan defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse de objetiva y ajustada a Derecho así como una garantía inherente al derecho de defensa, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por consiguiente el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada caso, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de Derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles. Ahora bien, no se vulnerará dicha exigencia si se conocen por el interesado las razones de la decisión y de las consecuencias jurídicas derivadas de la misma y le permiten, frente a ella, reaccionar mediante los recursos procedentes. A través del requisito de la motivación será posible comprobar, además, que la Administración resuelve objetivamente, de manera razonable y fundada en Derecho, ajustándose al fin público que debe presidir su actuación explicitando las razones del proceso lógico y jurídico que determina la decisión administrativa.

En el supuesto de autos, examinada la resolución recurrida la motivación de la misma debe considerarse -aunque sucinta- suficiente y completa, ya que se expresan los preceptos legales que resultan de aplicación y las causas en las que la Administración funda su decisión de sancionar al demandante, sin que al respecto pueda confundirse la falta de motivación con una motivación no compartida desde el punto de vista jurídico.'

En el cuarto de sus fundamentos de derecho analiza la proporcionalidad de la sanción impuesta, citando la Sentencia de 8 de octubre de 2020 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado la Sala de lo Contencioso- administrativo (Sección Décima) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la Sentencia de 5 de noviembre de 2020 -recurso de apelación nº 774/2020-, por lo que bastará para rechazar tal motivo con reproducir los fundamentos de dicha resolución. Concluye dicho fundamento de derecho en los siguientes términos:

'Por último, en relación al arraigo alegado examinadas las circunstancias puestas de manifiesto aunque denotan cierto arraigo social el mismo es derivado de la mera estancia en territorio nacional sin que conste que la demandante haya intentado regularizar su situación, existiendo además una circunstancia negativa toda vez que le consta detención como presunta autora de un delito de hurto así como la existencia de antecedentes penales que se ponen de manifiesto con la solicitud de cancelación aportada con sus escrito de alegaciones en relación a la ejecutoria nº 1794/2018.'

TERCERO.-La sanción de expulsión ha sido impuesta a doña María Esther al estimar acreditada su situación de estancia irregular en territorio nacional, reconocida expresamente, subsumible en la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que en lo referente a la sanción, el artículo 57.1 del mismo texto legal dispone que ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.'

Al aplicar la normativa nacional en materia de extranjería debe tenerse en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, en particular sus artículos 6, apartado 1 y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, en la sentencia de 23 de abril de 2015, declarando que ' debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en elterritorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

La sentencia apelada da respuesta a la alegada falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, y cita la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así como la Sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión de 8 de octubre de 2020.

Procede recordar que la sentencia 232/2015, de 5 de noviembre, del Tribunal Constitucional reafirma su doctrina sobre el derecho a un proceso con todas las garantías y, como parte de la misma, el principio de que los jueces y tribunales resuelvan conforme al sistema de fuentes establecido. A este respecto ha declarado el Tribunal Constitucional que ' sí corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando, como aquí ocurre según hemos avanzado ya, exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso', lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012, de 2 de julio , FFJJ 5 y 6)'.

Por tanto, consideramos que ha quedado suficientemente explicado que en casos como el presente no cabe imponer una sanción económica como respuesta a la situación irregular de un extranjero en España, por cuanto, como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 23 de abril de 2015, ' una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de lasexcepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno'.

El Tribunal Supremo ha sido confirmado esta interpretación en la sentencia 980/2018, de 12 de junio (recurso de casación 2958/2017), expresamente citada en la sentencia apelada, cuyo Fundamento Sexto concluye en los siguientes términos:

'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'

La posterior sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2019, dictada en el recurso de casación 1713/2018, confirma dicha interpretación, y, en sus fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo, realiza las siguientes consideraciones:

'4º. Por todo lo anterior, la STS de 12 de junio de 2018 concluyó, fijando doctrina, en los siguientes términos:

'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

SEXTO.- Pues bien, esta interpretación de los preceptos indicados la hemos reiterado en supuestos posteriores de similar contenido:

1. STS 1716/2018, de 4 de diciembre (RC 5819/2017, ECLI:ES:TS:2018:4270).

2. STS 1817/2018, 19 de diciembre (RC 4386/2018, ECLI:ES:TS:2018:4386).

3. STS 1818/2018, de 19 de diciembre (RC 6533/2017, ECLI:ES:TS:2018:4387).

4. STS 38/2019, de 21 de enero (RC 4856/2017, ECLI:ES:TS:2019:250).

5. STS 63/2019, de 28 de enero de 2019 (RC 6577/2017, ECLI:ES:TS:2019:213).

6. STS 153/2019, de 8 de febrero (RC 4666/2017, ECLI:ES:TS:2019:479).

7. STS 734/2019, de 30 de mayo (RC 2674/2018, ECLI:ES:TS:2019:1813).

8. STS 758/2019, de 3 de junio (RC 395/2018, ECLI:ES:TS:2019:1811).

9. STS 1091/2019, de 17 de julio (RC 3897/2018, ECLI:ES:TS:2019:2715).

10. STS 1092/2019, de 17 de julio (RC 4564/2018, ECLI:ES:TS:2019:2713).

11. STS 1105/2019, de 18 de julio (RC 4952/2018, ECLI:ES:TS:2019:2709).

12. STS 1117/2019, de 18 de julio (RC 3501/2018, ECLI:ES:TS:2019:2712).

13. STS 1104/2019, de 18 de julio (RC 4921/2018, ECLI:ES:TS:2019:2711).

14. STS 1227/2019, de 24 de septiembre, (RC 2478/2018 ).

15. STS 1226/2019, de 24 de septiembre (RC 3062/2018 ).

Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX:

A) 'Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución' ( STS 980/2018, de 12 de junio ).

B) 'No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' ( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre , así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre ).

C) 'Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa' ( STS 38/2019, de 21 de enero ).

SÉPTIMO.- Reiterada la anterior doctrina jurisprudencial, en el concreto caso enjuiciado debemos proceder a casar la sentencia impugnada 893/2017, de 22 de diciembre, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , al tratarse el recurrente expulsado de un ciudadano natural de Argentina, mayor de edad (nacido el NUM001 de 1995), que carecía de autorización alguna para su estancia en España, siendo, por ello, claro que concurría el supuesto de hecho tipificado como infracción grave en el art. 53.1.a) de la LOEX, por lo que, en aplicación del art. 57.1, procedía su expulsión del territorio nacional, sin que concurran ninguno de los supuestos (al menos en ningún momento quedó acreditado) que faculta, ex art. 5 de la Directiva 2008/15/CE (interés superior del niño, vida familiar y/o estado de salud), a aplicar el principio de no devolución, ni a abstenerse de dictar una decisión de retorno, ex art. 6.5 de la citada Directiva (un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia).

La interpretación de las normas que se acaba de reiterar conduce a la confirmación de la desestimación del recurso contencioso administrativo llevada a cabo por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Madrid mediante SJCA 64/2017, de 10 de marzo , por cuanto la interpretación realizada por la Sala de instancia ha de entenderse superada tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, y que tampoco responde a la naturaleza de las excepciones y supuestos de no devolución, que no constituyen elementos de valoración a efectos de determinación alternativa de la sanción de expulsión o multa sino, como ya hemos señalado, excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.

En consecuencia, la estimación del recurso de casación conlleva a la revocación de la sentencia recurrida, dictada en apelación, manteniéndose la sentencia de primera instancia, que confirma la resolución administrativa impugnada.'

CUARTO.-La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea 2020/807, de 8 de octubre de 2020 (ECLI: EU:C:2020:807), en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, ha declarado:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes'.

El Tribunal Supremo ha dictado la sentencia de 17 de marzo de 2021 en el recurso de casación número 2870/2020, en la que se da respuesta a la cuestión que suscita interés casacional objetivo, planteada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la citada sentencia del TJUE 2020/807.

En el auto de admisión la cuestión que presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia era la consistente en determinar si, conforme la interpretación por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, y se identificó como normas jurídicas objeto de interpretación los uno artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

Al efecto se declara en la sentencia del Tribunal Supremo que la armonización de las disposiciones de la Ley Orgánica de Extranjería con la Directiva de Retorno y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se debe articular en torno al principio de proporcionalidad, que impone la ponderación 'entre los intereses generales a que obedece la norma y los valores o bienes de los ciudadanos en conflicto que se ven sacrificados con su aplicación' teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la que se atiende a 'factores añadidos a la mera estancia, que justifique -ello comporta el juicio de proporcionalidad- la expulsión. Y, a sensu contrario, ni en la Directiva, ni ahora en nuestro Derecho, la mera estancia irregular sin esos factores puede dar lugar a una decisión de retorno, es decir a una orden de expulsión. Es más, en aplicación del principio de proporcionalidad y el juicio de ponderación que le es propio, deberá convenirse que si a la mera estancia no hay factores concurrentes, no hay nada que ponderar a los efectos de justificar una decisión de retorno o expulsión, esa sería la conclusión de la aplicación del referido principio que inspira la directiva y que impone de manera taxativa nuestro artículo 57.1'.

El juicio de proporcionalidad ha de realizarse en cada caso y de manera individualizada, valorando todos los derechos afectados por la decisión. No obstante, como advierte la sentencia de 17 de marzo de 2021 acerca de un exceso de formalismo en la expresa motivacion, '...aun cuando en la resolución en que se imponga la expulsión no se haga constar de manera expresa, en la medida que aparezcan claramente constatadas en el expediente, nada impide que los Tribunales de lo Contencioso, al revisar esas resoluciones, puedan tenerlas en cuenta al examinar su legalidad. Otra cosas sería incurrir en un exceso de formalismo que el propio Tribunal Supremo rechaza (sentencia de 14 de junio de 2007 )'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, en el cuarto de sus fundamentos de derecho, in fine, se pronuncia sobre la cuestión de interés suscitada y declara que ha de entenderse:

'Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.'

En la parte dispositiva de la sentencia de 17 de marzo de 2021 el Tribunal Supremo estima el 'recurso de apelación interpuesto por el mencionado recurrente, contra la sentencia 273/2018, de 29 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 26 de los de Madrid, dictada en el procedimiento abreviado 198/2017 , impugnando la resolución de la Delegación del Gobierno en ésta Comunidad Autónoma, de 5 de abril de 2017 (expediente NUM002), por la que se decreta su expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante el periodo de dos años, como consecuencia de la comisión de una infracción de las previstas en el artículo 53.1º.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España ; resolución que se anula por no estar ajustada al ordenamiento jurídico.'

Como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión el Tribunal Supremo ha considerado aprovechables sus anteriores pronunciamientos previos a la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando a título de ejemplo los siguientes:

- encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

- No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

- La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

- Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya 'un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto: Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y de documentación. Incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

QUINTO.-Por tanto, de conformidad con la legislación y la jurisprudencia citadas habrá de valorarse en cada caso las circunstancias que concurren, distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, que pudieran excluir la sancion de expulsión de acuerdo con los criterios expresados en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 en aplicación del principio de proporcionalidad, o porque pudieran resultar afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

La sentencia apelada valorando las circunstancias del caso, como ha quedado señalado en el primero de los fundamentos de derecho de la presente sentencia, rechaza que la decisión de expulsión no esté suficientemente motivada, rechaza la posibilidad de que la sanción procedente en casos como el presente pueda ser una sanción económica, y, finalmente, rechaza que en aplicación del principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción procedente, la expulsión no constituya una sanción prevista y proporcionada a las circunstancias del caso. Así, la sentencia apelada si bien valora un cierto arraigo social de la recurrente, arraigo que considera deriva de la mera estancia en territorio nacional, también pone de manifiesto que la demandante nunca ha intentado regularizar su situación en España y que existe, además, una circunstancia negativa derivada de su detención como presunta autora de un delito de hurto así como la existencia de antecedentes penales que se ponen de manifiesto con la solicitud de cancelación aportada con su escrito de alegaciones en relación a la ejecutoria nº 1794/2018.

La resolución administrativa recurrida, como fundamentación jurídica de la decisión de expulsión, expresó que la interesada no habia acreditado tener arraigo alguno en España y que no se encontraba pendiente de resolver solicitud alguna dirigida a obtener permiso o autorización de residencia en España.

En via de reposición la interesada presentó recurso contra la decisión de expulsión al que acompañó la documentación que consideró oportuna, concluyendo la administración demandada en el mismo sentido expresado en la resolución recurrida al aprecia que sus argumentos y documentos no desvirtúaban lo decidido en la inicial resolución de expulsión.

En el expediente administrativo consta el acuerdo de inicio del expediente de expulsión de 6 de febrero de 2018 en el que se acepta que con la misma fecha se procedió a la detención de la aquí apelante por su presunta comisión de un delito de hurto en virtud del cual se practicaron diligencias 5033/2018; también consta que la interesada se encontraba en el momento de su detención indocumentada, desconociéndose su domicilio. Se realizaron gestiones tendentes a conocer si en algún momento había intentado su regularización en España y los datos que en relación a la interesada pudieran constar en las bases de datos policiales, concluyendo en el sentido ya referido, esto es, que con anterioridad Dª. María Esther, no había intentado su regularización España a pesar del tiempo durante el cual manifiesta que reside en España, desde el año 2016, y que no consta que con anterioridad a esa fecha hubiera sido detenida por hecho delictivo alguno. En atención a tales datos se explica que se tramitara el procedimiento de expulsión por los trámites del procedimiento preferente.

En su recurso de apelación doña María Esther, reitera que reside en España desde el año 2016, fecha en la que se empadronó en Castellón de la Plana, hecho que considera acredita mediante el contrato de arrendamiento de vivienda firmado como arrendataria el 10 de mayo de 2016. También manifiesta en su recurso de apelación que solicitó diversas ayudas públicas y prestaciones sociales al Ayuntamiento de Castellón de la Plana, dada la situación de riesgo de exclusión social en la que en ese momento se encontraba; que está plenamente integrada en la sociedad española; que ha realizado numerosos cursos de formación; que cuenta con tarjeta de asistencia sanitaria expedida por la Generalitat Valenciana; que fue contratada en Ibiza por la empresa PRATS IBIZA 2011, S.L. para realizar trabajos de recepcionista en el municipio de Sant Josep; que se trasladó a Madrid en noviembre de 2017, empadronándose en su domicilio actual en la CALLE000, nº NUM003, Planta NUM004, dispone de tarjeta de transportes del Consorcio Regional de Transportes de la Comunidad de Madrid), habiendo sido tratada por el Servicio Madrileño de Salud de diversas dolencias que han necesitado prestación sanitaria. Considera que sus circunstancias de arraigo en España le permitirían obtener un permiso de residencia por circunstancias excepcionales (arraigo social), cumpliendo con los requisitos establecidos en la normativa española para poder regularidad su situación administrativa a partir del 14 de abril de 2019.

Analizando los motivos de impugnación formulados por la apelante en su recurso de apelación hemos de concluir, con la sentencia apelada, que la resolución administrativa cuestionada, aun cuando pueda ser calificada de escueta, ha proporcionado a la recurrente los motivos en atención a los cuales fue decretada su expulsión del territorio nacional y le ha permitido entablar motivadamente e interponer el recurso jurisdiccional contra la misma, expresando los motivos de desacuerdo con la motivación, valga la redundancia, de la resolución de expulsión. Analiza la sentencia apelada de manera detallada los aspectos en atención a los cuales considera que la resolución recurrida contiene la necesaria motivación, citando la jurisprudencia de aplicación al caso.

Al efecto de no incurrir en reiteraciones se aceptan y comparten los términos expresados en la sentencia apelada así como la conclusión en relación con la motivación suficiente de la resolución de expulsión, sin que podamos considerar que la motivación expresada en la misma haya generado a la recurrente algún tipo de indefensión. Tampoco desde la perspectiva del contenido del expediente administrativo pues recordando los criterios expresados en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021, cuando advierte acerca de un exceso de formalismo en la expresa motivacion al decir que aun cuando en la resolución en que se imponga la expulsión no se haga constar de manera expresa las circunstancias negativas o desfavorables, en la medida que aparezcan claramente constatadas en el expediente, ello no impide que al revisar esas resoluciones los Tribunales de lo Contencioso puedan tenerlas en cuenta al examinar su legalidad.

En el presente caso podemos considerar que dichas circunstancias negativas o desfavorables constan en el expediente administrativo habida cuenta de que es el acuerdo de inicio del expediente de expulsión el que de una manera clara se refiere a las circunstancias que determinaron la detención de la aquí apelante por la presunta comisión de un delito de hurto, comprobándose que carecía de permiso de residencia así como la falta de documentación de su filiación e identidad, por lo que se acordó la tramitación del procedimiento preferente de expulsión.

En relación con el alegado arraigo en España y la concurrencia de causas que pudieran excluir la decisión de expulsión, la apelante reitera en su recurso que reside en España desde el año 2016. Sin embargo no consta que en momento alguno y desde dicha fecha haya intentado su regularización en España. Para afirmar que reside en España antes del año 2016 únicamente centra en su discurso dialéctico en el contrato privado de arrendamiento que considera que acreditaría su residencia en España en dicha fecha. Sin embargo dicho documento privado no tiene más efecto que el que afecta a las partes contratantes, pero no respecto de terceros. Por otra parte, y como pone de manifiesto la sentencia apelada, la recurrente expresa en sus alegaciones circunstancias muy someras de un cierto arraigo al referirse al abono transporte, al hecho de haber recibido asistencia sanitaria en algún momento, realización de cursos, circunstancias que considera le harían merecedora de un permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social. Sin embargo dicha alegación no deja de ser más que un deseo de la recurrente que no acredita que haya materializado en solicitud alguna dirigida a obtener su regularización.

Analizando los documentos por ella aportados no podemos concluir en el sentido pretendido por la apelante habida cuenta de que no se revela que la decisión de expulsión sea una decisión desproporcionada en atención a las circunstancias del caso habida cuenta de que, por una parte, no consta que cuente con familiares en España o que se vean comprometidos por la expulsión su vida familiar o el interior superior del niño, o que concurran circunstancias humanitarias, que en aplicación de la directiva que retorno pudieran ser interpretadas como una exclusión al expulsión, es decir, no ha acreditado la existencia de ninguna de las circunstancias previstas en los articulos 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE; y, por otra parte, constan circunstancias que pueden ser interpretadas como circunstancias agravantes, en contra de la interesada, habida cuenta de que, como pone de manifiesto la sentencia apelada consta su detención como presunta autora de un delito de hurto y la existencia de antecedentes penales que se ponen de manifiesto con la solicitud de cancelación aportada por la propia apelante con su escrito de alegaciones en relación a la ejecutoria nº 1794/2018.

Por tanto, procede desestimar el recurso de apelación.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la ley jurisdiccional procede imponer las costas del presente recurso de apelación a la apelante al haber sido desestimado el recurso de apelación, con el límite, por todos los conceptos, de 300 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación número 659/2021interpuesto por el letrado don Arsenio Rubén Bejarano Ferreras, en nombre y representación de doña María Esther,nacional de Venezuela, posteriormente representada por el procurador don Francisco Javier Marina Medina, contra la sentencia de 26 de abril de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 28 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 428/2018, que se confirma. Con imposición de las costas a la apelante, con el límite, por todos los conceptos, de 300 €.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0659-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0659-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.