Sentencia Administrativo Nº 80/2006, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1083/2003 de 01 de Febrero de 2006

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001083/2003

EN NOMBRE DEL REY

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado

la

SENTENCIA N° 80/2006

ILMOS. SRS.

D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ

D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

D. DOLORES GALINDO GIL

En la ciudad de A Coruña a uno de febrero de dos mil seis.

En el recurso contencioso-administrativo PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001083 /2003 que pende de resolución en esta Sala, interpuesto por Cristina , en nombre y representación propia, contra ORDEN DE 13/10/2003 DE CONSELLERIA PRESIDENCIA R.I.Y. ADM. PUBLICAS SOBRE NOMBRAMIENTO FUNCIONARIOS DEL CUERPO AUXILIAR DE LA XUNTA DE GALICIA. Es parte como demandado/a CONSELLERIA Dª. PRESIDENCIA E ADMINISTRACIONS PUBLICAS, y como codemandados Patricia , Araceli , Lina , María Virtudes , Isabel en nombre y representación propia, y la Administración Autonómica demandada dirigida por el/la Letrado/a LETRADO XUNTA DE GALICIA, La cuantía del recurso es INDETERMINADA e inferior a CIENTO CINCUENTA MIL EUROS.

Antecedentes

PRIMERO: Admitido a trámite el recurso contencioso-administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujese demanda, lo que realizó a medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho pertinentes, solicitó se dictase sentencia estimando íntegramente el recurso interpuesto.

SEGUNDO: Conferido traslado de la demanda a la Administración demandada para contestación, se presentó escrito de oposición con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, y se suplicó que se dictase sentencia desestimando el recurso.

TERCERO: Finalizado el trámite, se declaró concluso el debate escrito, quedando pendiente de votación y fallo cuando por turno le correspondiese.

CUARTO: En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente el Iltmo. Sr. D. DOLORES GALINDO GIL

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Cristina , en su propio nombre y representación, interpone recurso contencioso-administrativo contra Orden de fecha 13 de octubre de 2003 de la Consellería de la Presidencia, Relacións Institucionais e Administración Pública por la que se procede al nombramiento como funcionarios del Cuerpo Auxiliar de la Xunta de Galicia (Grupo D) de los aspirantes que superaron el proceso selectivo convocado por Orden de fecha 10 de octubre de 2002.

SEGUNDO.- Mediante Orden de fecha 10 de octubre de 2003 es convocado proceso selectivo para el acceso al Cuerpo Auxiliar de la Xunta, Grupo D.

El proceso selectivo se realizó por la modalidad de oposición y constaba de tres ejercicios:

Primero: Teórico, tipo test, con varias preguntas con cuatro respuestas alternativas siendo sólo una de ellas la correcta. Por cada tres respuestas incorrectas contestadas se descuenta una correcta.

Segundo: De idioma gallego, con declaración de apto o no apto.

Tercero: Ejercicio de Informática, práctico, consistente en responder veintidós preguntas tipo test con cuatro respuestas alternativas en un espacio de tiempo de veinte minutos, valiéndose de un ordenador para efectuar los supuestos que cada preguntaba planteaba.

En la convocatoria no se preveía número máximo ni mínimo de preguntas ni tampoco que las respuestas negativas descontasen, sin que el Tribunal hubiera acordado nada al respecto.

La actora, funcionario de la Xunta de Galicia, Cuerpo de Subalternos (Grupo E), denuncia la vulneración del derecho de acceso a los cargos y las funciones públicas en condiciones de igualdad y con observancia de los principios de mérito y capacidad en los términos establecidos en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española , en concreto en el desarrollo del tercer ejercicio consistente en la realización de una prueba práctica en la que los aspirantes tienen que poner de manifiesto su conocimiento y manejo de paquetes ofimáticos en contorno MS OFFICE, hoja de cálculo y procesador de textos, en un tiempo máximo de veinte minutos, para lo cual, el Tribunal elaboró un cuestionario tipo test de veintidós preguntas con cuatro respuestas alternativas para cuya realización se puso a disposición de cada participante un ordenador.

En particular atribuyen la vulneración de los derechos indicados a una serie de causas que concretan en primer término, en la circunstancia de hacerse constar dicho ejercicio de un número de preguntas de una dificultad media cualificable como alta no acompasado al tiempo de que disponían los opositores para su desarrollo.

Se trata de veintidós preguntas de informática que requieren el manejo de ordenador para ser contestadas en veinte minutos, lo que implica completar el test a velocidad de un minuto por cada respuesta, cuando a su juicio, el opositor más capaz tan sólo podría llegar a contestar un total de once preguntas y el resto al azar.

En segundo lugar, no tener el Tribunal previsto en resolución previa y al tiempo de iniciar el ejercicio que las respuestas incorrectas restasen en el cómputo de puntos. De este modo la totalidad de los opositores se aventuró a responder a la totalidad de las veintidós preguntas aunque tan sólo había tiempo material para realizar once preguntas aproximadamente, consiguiendo con ello que el factor suerte influyera notablemente en el número final de aciertos, hasta el extremo de que la superación de más de once aciertos sea fruto, no del mérito y capacidad de cada uno de los opositores sino de su buena suerte, a lo cual contribuyó la tercera de las causas enunciadas en el escrito rector de la litis, relativa a la nota de corte que se hizo en un número tan elevado como fue el de once.

En último lugar, aluden a lo que se denomina el extraño caso de las preguntas C. El Tribunal ubicó once de las veintidós respuestas acertadas en la letra C, lo que significa que el cincuenta por ciento de los resultados correctos estaban situados en la letra C de las cuatro opciones posibles. Como la nota de corte era once un hipotético opositor que se aventurara a apostar por una letra de las cuatro posibles tendría asegurado el aprobado del ejercicio. Citan el caso del opositor Romeo .

En relación con el Primero de los ejercicios se habría vulnerado el articulo 23.2 en relación con el articulo 103.3 de la Constitución Española y, en el bloque de legalidad ordinaria, el articulo 34 y concordantes de la Ley 4/1988, de 26 de mayo de Función Pública de Galicia.

En concreto atribuye el defecto a la pregunta 26, redactada del siguiente modo:

"Cuando una enmienda fuese contraria a una delegación legislativa en vigor, el Gobierno puede oponerse a su tramitación a través:

A. De un recurso ante los tribunales de justicia;

B. De un recurso ante el tribunal Constitucional;

C. De una ley;

D. De una proposición de ley."

El Tribunal dio por válida la respuesta D cuando a juicio de la recurrente es la B, habiendo recurrido en su momento y desestimada su reclamación.

La recurrente opina que la respuesta válida es la B en atención a lo establecido en el articulo 84 de la Constitución Española según el cual

"Cuando una proposición de ley o una enmienda fuese contraria a una delegación legislativa en vigor el gobierno está facultado para oponerse a su tramitación. En tal supuesto, podrá presentar una proposición de ley para la derogación total o parcial de la ley de delegación."

Con este fallo cometido por el Tribunal se altera por completo la relación de aprobados y suspensos desde el primer ejercicio, sin que puede oponerse de adverso la discrecionalidad técnica ya que estamos ante un evidente error.

En mérito de tales defectos interesa la anulación de la resolución impugnada con retroacción del expediente administrativo hasta la fase de corrección del primer ejercicio declarando como respuesta correcta a la pregunta 26 del primer ejercicio la B y en función del anterior pronunciamiento se le ordene al Tribunal calificador que rehaga la lista de opositores que superaron y no superaron ese ejercicio; además, interesa que se anule por completo el tercer ejercicio, ordenándole al Tribunal que proceda de nuevo a la realización del mismo con observancia de los principio de mérito y capacidad y garantizando la interdicción de la arbitrariedad en su realización calificadora; todo ello con los posteriores efectos inherentes, anulando los actos posteriores afectados, como las tomas de posesión de los candidatos afectados, entre otros.

TERCERO.- Con carácter previo y dado que la representación letrada de la Conselleria demandada ha alegado litispendencia respecto del procedimiento número 13/03 iniciado y seguido por los trámites para la protección de los derechos fundamentales, se hace procedente pronunciarse sobre la misma para acordar su desestimación pues desde la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y la especifica regulación de los artículos 114 y siguientes en relación con el citado procedimiento preferente y sumario, la parte puede iniciar las dos vías, ordinaria y especial, contra una misma resolución que no se genera litispendencia alguna, dado el especifico objeto de protección del procedimiento especial.

Dicho esto y pasando a la cuestión de fondo, en puridad el articulo 23.2 de la CE reconoce el derecho fundamental de acceso a las funciones y cargos públicos, en condiciones de igualdad con los requisitos que señalen las leyes, operando la recurrente una suerte de integración de los principios de mérito y capacidad por la vía de la remisión al articulo 103.3 de la Carta Magna que desde luego no se relaciona entre los que allí se denominan derechos fundamentales. Lo que, a tenor de la doctrina del Tribunal Constitucional, confiere el citado precepto es un derecho reaccional para la impugnación jurisdiccional o en la vía constitucional de toda norma o aplicación de la misma que implique un desconocimiento del principio de igualdad, esto es, que las convocatorias de concursos y oposiciones se establezcan en términos generales y abstractos proscribiendo las denominadas convocatorias ad personam. La imbricación de los artículos 23.2 y 103.3 de la CE permite incluir dentro de esa capacidad reaccional el hecho de que en las convocatorias de concursos y oposiciones de acceso a la función pública no se establezca requisito o condición no referible a tales principios de mérito y capacidad pero en el bien entendido sentido de que la inobservancia de esos requisitos atenten a la igualdad de los participantes en el proceso selectivo.

Con esta perspectiva correcta del objeto de protección que se interesa de esta Sala analizaremos cada una de las causas antes enunciadas de vulneración del comentado derecho fundamental.

Entiende la actora que la conjunción de los factores de elevado grado de dificultad del cuestionario sometido a examen y el escaso tiempo concedido para su contestación, han dado un protagonismo intolerable al factor suerte con desprecio de la capacidad y de los méritos para abordar la realización de este tercer ejercicio. Desde luego no se trata más que de una conjetura fruto de la reflexión y el criterio subjetivo de la parte pues es práctica habitual que en los supuestos de participación de un elevado número de opositores se produzca un endurecimiento del contenido material y de conocimientos a demostrar, en una palabra de la capacidad y de los méritos, con la finalidad lógica de depurar el número de aspirantes y seleccionar en consecuencia a los más capacitados.

En segundo lugar, se denuncia la falta de advertencia del punto de corte para aprobar y la penalización o carácter negativo que tendrían las respuestas incorrectas. Desde luego se trata de una irregularidad en el proceder del Tribunal que sin embargo no se puede considerar lesiva de derecho alguno pues habrá afectado por igual a todos los participantes, no obstante la introducción de un factor de inseguridad en el desarrollo de las pruebas. Por lo demás la medida de penalización expresada lejos de potenciar el factor suerte propende a lo contrario, esto es, a mitigarlo mediante la introducción del criterio de los méritos y la capacidad pues quien tenga un dominio de la materia objeto de examen cuidará de no responder aleatoriamente para evitar incurrir en este sistema de penalizaciones.

En cuanto a la circunstancia de que la mayor parte de las respuestas acertadas estuvieran ubicadas bajo la opción identificada con la letra C de las cuatro posible, no considera la Sala que pueda de algún modo hacer intervenir el azar como criterio de selección en detrimento del mérito y la capacidad, sin que la fundamentación aportada por la parte y la cita del caso de un concreto opositor como representativo de lo que se razona, sirva para conmover la opinión desestimatoria del argumento.

Resta por analizar la denuncia respecto de la pregunta 26 del primer ejercicio. Desde luego la critica se articula desde la vulneración de los derechos fundamentales que venimos considerando lo que determinarla ya su desestimación pues su aplicación fue igualitaria para todos los participantes. En cualquier caso, nunca puede ser considerada correcta la respuesta contenida bajo la letra B) pues frente a una enmienda no cabe, en ningún supuesto, recurso ante el Tribunal Constitucional.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.- Al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso, no procede hacer expresa imposición en costas del mismo, de conformidad con lo prevenido en el articulo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DOÑA Cristina contra Orden de fecha 13 de octubre de 2003 de la Conselleria de la Presidencia, Relacións Institucionais e Administración Pública por la que se procede al nombramiento como funcionarios del Cuerpo Auxiliar de la Xunta de Galicia (Grupo D) de los aspirantes que superaron el proceso selectivo convocado por Orden de fecha 10 de octubre de 2002; sin hacer imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno y devuélvase el expediente con certificación de la misma al Centro de procedencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.