Sentencia Administrativo Nº 80/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 1237/2004 de 18 de Enero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 00080/2008

SENTENCIA nº 80

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DÑA. INES HUERTA GARICANO

MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ANGEL VEGAS VALIENTE

DÑA. CARMEN RODRIGUEZ RODRIGO

_________________________

En Madrid, a dieciocho de enero de dos mil ocho.

VISTO por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Recurso Contencioso-Administrativo número 1.237/2004, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen Giménez Cardona en nombre y representación de Don Gabino Y DOÑA María contra el Instituto Madrileño de la Salud (IMSALUD) por la desestimación presunta de la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial - presentada el 27 de abril de 2004- y fijada en la cantidad de 200.000 euros por la deficiente prestación de asistencia sanitaria en Servicio de Cirugía Cardiaca del Hospital Ramón y Cajal de Madrid, con motivo de la intervención quirúrgica de D. Pedro Miguel el día 1 de abril de 2003 y que motivó su fallecimiento el 4 de febrero de 2004.

Siendo parte demandada la CAM representada y defendida por Letrado de sus Servicios Jurídicos y habiendo comparecido como codemandada el Procurador de los Tribunales D. Federico José Olivares de Santiago, en nombre y representación de Zurich España, CIA de Seguros y Reaseguros.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque el acuerdo recurrido declarando que los hechos denunciados son constitutivos de responsabilidad patrimonial de la Administración demandada que motivan una indemnización de 200.000 euros.

SEGUNDO.- El Letrado de la Comunidad de Madrid y la representación de la codemandada contestaron a la demanda mediante escritos en los que suplicaron se dicte sentencia por la se confirma la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el recurso a prueba y si evacuado el trámite de conclusiones prevenido por la Ley, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO.- Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia del día 13 de noviembre de 2007 , teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos aplicables.

Siendo Ponente la Magistrada de la Sección ILTMA. SRA. DOÑA. CARMEN RODRIGUEZ RODRIGO.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretende la parte recurrente la nulidad de la expresada resolución por estimar que es contraria a Derecho aduciendo en apoyo de su pretensión y, en esencia, las siguientes alegaciones, en relación con los datos que constan en la Historia Clínica:

paciente de 69 años de edad que el día 13 de marzo de 2003 acude al Servicio de Urgencias del Hospital por presentar un cuadro de angor de esfuerzo y posteriormente de reposo, con antecedentes de tabaquismo y diabetes mellitus, se le diagnostica ANGINA DE PECHO, quedando ingresado en la U.C.I.

el mismo día 13 de marzo de 2003 se realiza coronariografía y se informa de aorta ascendente dilatada, válvula aorta calcificada y arteria coronaria circunfleja obstruida.

El 20 de marzo de 2003 se realiza ecocardiograma y se presenta el caso en sesión clínica médico-quirúrgica con los diagnósticos preoperatorios de DOBLE LESION AORTICA Y ANEURISMA DE AORTA ASCENDENTE, y se decide operar al paciente para sustituir la válvula aórtica por una prótesis y sustituir la aorta ascendente por una prótesis tubular.

El 1 de abril de 2003 es intervenido quirúrgicamente, encontrándose los cirujanos que la aorta ascendente no sólo es aneurismática sino que además está disecada, por lo que la cirugía que hay que realizar es más compleja, de forma que la sustitución de la aorta ascendente no es suficiente y hay que sustituir también el Arco Aórtico. Bajo circulación extracorpórea con enfriamiento corporal por debajo de los 30º se procede a la sustitución de la válvula aórtica y con enfriamiento por debajo de los 20 º y parada circulatoria se procede a la sustitución del Arco Aórtico por una prótesis vascular tubular con reimplante de los Troncos SupraAórticos.

cuando el paciente se recupera en la UCI de la anestesia se comprueba que existe daño cerebral al objetivar la dificultad de la comunicación y dificultades para mover las extremidades; se solicita TAC cerebral y se diagnostica INFARTOS CEREBELOSOS AGUDOS siendo calificado como ENCEFALOPATIA ANOXICA SECUNDARIA A HIPOPERFUSION CEREBRAL, es necesario la realización de traqueotomía y alimentación paren tal, siendo dado de alta en la UVI el 16 de abril de 2003 pasando a planta de Cirugía Cardiovascular.

desde el 16 de abril al 19 de mayo permanece en planta con estrictos controles y tratamientos.

el 19 de mayo de 2003 ingresa en la UCCI por un cuadro abdominal infeccioso (colitis por clostridium dificile) permaneciendo en la U. C.I hasta el 6 de junio , y pasando a planta.

el 18 de agosto de 2003 ingresa de nuevo en la U.C.I por otro cuadro infeccioso , por megalón tóxico y se aisla un estafilococus aureus meticilum resistente, asilando al paciente del resto de enfermos.

el 19 de septiembre de 2003 ingresa de nuevo en la U.C.I por otro cuadro infeccioso y se le aprecian escaras por encanjamiento, permaneciendo aislado y se le presta rehabilitación en la habitación.

por las graves secuelas neurólógicas y por el período muy dilatado de hospitalización, falleció el 4 de febrero de 2004.

se considera que ha existido un retraso en el diagnostico de la disección aórtica y por ello un retraso en la intervención quirúrgica que ha ocasionado un empeoramiento grave de la situación clínica del paciente a la vista de las complicaciones sufridas durante su intervención y que produjeron al paciente las gravísimas lesiones neurológicas que derivaron en su fallecimiento. A mayor abundamiento también es reseñable que el paciente padeciera tantas infecciones, lo que pone de manifiesto la desatención recibida con la consiguiente pérdida de oportunidad que con una actividad más diligente del médico o una disposición más eficaz de los medios sanitarios hubiera podido evitar el resultado dañoso que debe ser objeto de indemnización.

Por su parte el Letrado de la Comunidad de Madrid y la representación de la codemanda interesaron la desestimación del presente recurso argumentando en líneas generales que la actuación cuestionada se ajustó a la legalidad.

SEGUNDO.- El art. 139 de la Ley 30/1992 , dispone textualmente: "1.- Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2.- En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, valuable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas ..."; y el art. 141.1 dice que "sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley".

Dichos preceptos establecen, en sintonía con el art. 106.2 de la C.E ., un sistema de responsabilidad patrimonial: a) unitario: rige para todas las Administraciones; b) general: abarca toda la actividad -por acción u omisión- derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general; c) de responsabilidad directa: la Administración responde, directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa o negligencia grave; d) objetiva, prescinde de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y e) tiende a la reparación integral.

Por tanto, para que exista responsabilidad patrimonial de la Administración es preciso:

Que se aprecie una relación de causalidad entre la acción /omisión y el resultado lesivo.

Que el daño sea antijurídico o, lo que es lo mismo, que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, y ello supone: a) que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y b) que el ordenamiento no imponga al perjudicado expresamente el deber de soportar el daño.

Que el daño sea indemnizable: a) daño efectivo; b) evaluable económicamente; y c) individualizable en relación a una persona o grupo de personas.

En este sentido cabe recordar, entre otras, la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en Sentencia de 6 de noviembre de 1998 (RJA 9920 ).

TERCERO.- En materia de responsabilidad patrimonial derivada de una actuación médica, el criterio básico utilizado es el de la Lex Artis, de suerte que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados: la obligación del médico es prestar la debida asistencia y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. Por ello, la Lex Artis constituye el parámetro de actuación de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos, imponiendo al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental a la hora de delimitar la responsabilidad en este ámbito, exigiéndose para su existencia, no sólo la lesión sino también la infracción de dicha Lex Artis. Si sólo bastara la lesión se incurriría en una excesiva objetivación de la responsabilidad. Al respecto, cabe cita la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 27 de noviembre de 2000 (RJ 9404), en la que se recuerda: "Los conocimientos científicos, técnicos o experimentales ni en medicina ni, probablemente, en ningún sector de la actividad humana, pueden garantizar al ciento por ciento un resultado determinado. La certeza absoluta debe tenerse por excluida de antemano".

CUARTO.- Desde las precedentes consideraciones legales y doctrinales, en el supuesto de autos tras el relato de la asistencia recibida por el paciente según se ha expresado en el Fundamento de Derecho Primero, esta Sala y Sección considera que concurren presupuestos para dar lugar a la responsabilidad patrimonial de la Administración y, en concreto, la relación de causalidad entre un retraso en la actuación sanitaria y el resultado dañoso de la anoxia cerebral.

Para ello, se ha valorado el Informe Médico pericial por designación judicial de la parte recurrente (folios 150 a 158 autos) , el Informe pericial de la Aseguradora de la Administración ( folios 117 a 122 autos) y el Informe del Médico Inspector que intervino en el expediente (folios 119 a 124).

Resultan coincidentes en que el paciente fue operado de una de las más graves patologías que se pueden dar en la cirugía cardiaca - disección aortica tipo A, de evolución mortal, si no se opera-. De haber sido diagnosticado la disección aórtica más precozmente por los métodos de imagen que se le realizan al paciente desde el 17 de marzo, y que no se diagnosticó por causas no determinadas con claridad, es lógico que la evolución final del proceso patológico, las complicaciones postoperatorias y las secuelas derivadas de estas complicaciones, estaban directamente relacionadas con la técnica requerida para llevar a cabo la intervención quirúrgica.

Ahora bien, lo cierto es que el paciente, dentro de estas complicaciones postoperatorias del día 1 de abril de 2003 sufrió una ENCEFALOPATIA DIFUSA DE ORIGEN ANOXICO post cirugía cardiaca con circulación extracorpórea y el exitus postquirúrgico por fracaso multiorgánico; esta complicación no se produce en todas las cirugías de este tipo, por lo que ha de considerarse una complicación neurológica añadida a la exclusivamente cardiaca; y si como se dice, la complicación neurológica es la más frecuente en la cirugía cardiaca correctora de la disección aortica tipo A, al tener obligatoriamente el cerebro isquémico durante 50 minutos por necesidades técnicas, también es cierto que si la cirugía cardiaca se hubiera llevado a cabo antes de producir la disección aortica, con el diagnostico evaluado en sesión clínica el 20 de marzo de 2003, es posible que hubiera podido realizarse la cirugía sin necesidad de parada circulatoria con hipotermia profunda y por tanto la probabilidad de complicaciones neurológicas hubiera sido menor.

Y en cualquier caso, las complicaciones cardiólogicas o neurológicas no pueden considerarse amparadas por el Consentimiento Informado que firmó el paciente según consta en los folios 69 y 70 del expediente, por tratarse de un documento genérico aplicable a cualquier cirugía, formando parte de la Lex Artis ad hoc un correcto consentimiento informado, , que ha faltado en el supuesto de autos, lo que lleva a apreciar la responsabilidad patrimonial de la Administración, titular del servicio sanitario público prestado.

QUINTO.- Resta por abordar "quantum" indemnizatorio.

Una vez determinada la responsabilidad patrimonial de la Administración, la indemnización ha de tender a la reparación integral, comprendido todos los daños alegados y probados por el perjudicado, con exclusión de las meras expectativas, pero abarcando el daño moral, concepto este que reviste una categoría propia e independiente de las demás y comprende tanto el daño moral como los sufrimientos físicos y psíquicos padecidos por los perjudicados. Al efecto es preciso distinguir entre la indemnización por los daños y perjuicios causados (en los que se quedarán englobadas las secuelas y el Premium dolores) "y el daño moral cuando sea este el único indemnizable.

La S.T.S. de 1 de junio de 1998 establece que es difícil valorar económicamente los daños corporales con indudables trascendencia psicológica, de ahí que el artº 141 de la Ley 30/1992 remita para su cálculo a criterios establecidos en legislaciones aplicables como módulos objetivos a los que poder atenerse. Y así este Tribunal ha utilizado como norma orientativa y no vinculante la Ley del Seguro Privado de 8 de noviembre de 1995 , donde viene descrita la lesión, los puntos asignados, así como el valor de aquellos en función de la edad y otros factores de corrección, incluyendo en todo caso, el daño moral".

Es por tanto una materia muy abierta y que ha de resolverse caso por caso en función de las concretas circunstancias que concurran para la valoración. Circunstancias que en todo caso deberán ser objeto de prueba por la parte. La mera petición de suma indemnizatoria, huérfana de la más mínima justificación, habrá de ser resuelta con una decisión ponderada y razonable a la cantidad del daño causado a las circunstancias personales acreditadas que se infieran de las actuaciones.

Desde esta perspectiva y ante la carencia de material probatorio que acredite la variación económica sufrida por los recurrentes ante el fallecimiento de su familiar, del que no sabemos el grado de parentesco, en el caso que analizamos se trata de un hombre de 69 años del que no ha acreditado la profesión u oficio habitual, consideramos razonable en cuantificar en 30.000 euros la suma indemnizatoria a abonar por la Administración sin que quepa acoger la pretensión de intereses legales ni de intereses penitenciales a cargo de la CIA Aseguradora, en razón de que los intereses moratorios se generan una vez que la deuda es líquida, pues su función no es otra que la de compensar el retraso en el pago, siendo la presente resolución la que por primera vez ha determinado y cuantificado la obligación de abonar una indemnización.

SEXTO.- Los razonamientos precedentes llevan a la estimación parcial del recurso, sin que proceda hacer expreso pronunciamiento en materia de costas, según el tenor del art. 139.1 de la Ley de Jurisdicción .

Fallo

QUE ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo nº 1237/2004 interpuesto por la representación procesal de Don Gabino Y DOÑA María contra el Instituto Madrileño de la Salud (IMSALUD) por la desestimación presunta de la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial - presentada el 27 de abril de 2004- y fijada en la cantidad de 200.000 euros por la deficiente prestación de asistencia sanitaria en Servicio de Cirugía Cardiaca del Hospital Ramón y Cajal de Madrid, con motivo de la intervención quirúrgica de D. Pedro Miguel el día 1 de abril de 2003 y que motivó su fallecimiento el 4 de febrero de 2004 y DECLARAMOS que la resolución presunta impugnada no es conforme a Derecho, y en consecuencia la anulamos, reconociendo a la parte actora el derecho a ser indemnizada en la cantidad de 35.000 euros en concepto de daños y perjuicios, a cuyo pago de condena a la Comunidad de Madrid, cantidad que se incrementará con el interés legal del dinero, en concepto de intereses procesales desde la fecha de la notificación en la presente resolución, si dicha suma no se abona en el plazo de tres meses (artº 106.2 L.J.C.A ). Sin efectuar imposición de costas.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de diez días contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia, en la forma establecida en el artículo 89 de la LJCA .

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día de su fecha, fue publicada la anterior Sentencia dictada por el Señor Magistrado Ponente, de lo que como Secretario de la Sección, doy fe.