Sentencia Administrativo Nº 80/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 218/2009 de 29 de Enero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación nº 218/2009

SENTENCIA Nº 80/2010

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS:

DON JOSÉ JUANOLA SOLER

DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de enero de dos mil diez.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación número 218/2009, interpuesto por DON Lázaro , representado por la Procuradora DOÑA LAURA CARRIÓN RUBIO, con asistencia letrada, contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y dirigida por el Señor ABOGADO DEL ESTADO. Es Ponente Doña ANA RUBIRA MORENO, Magistrada de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 185/2008 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 17 de Barcelona, el 8 de mayo de 2008 se dictó auto denegando la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto recurrido, resolución dictada el 3 de diciembre de 2007 por el Subdelegado del Gobierno en Barcelona, que desestima el recurso de reposición formulado contra la resolución de 22 de octubre de 2007, que acordaba la expulsión del territorio nacional del aquí apelante.

SEGUNDO.- Contra el referido auto la parte actora interpuso recurso de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.

TERCERO.- Turnado a la Sección tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, designar Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo el día 27 de enero de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto el auto dictado el 8 de mayo de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 17 de Barcelona , que deniega la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto recurrido, resolución dictada el 3 de diciembre de 2007 por el Subdelegado del Gobierno en Barcelona, que desestima el recurso de reposición formulado contra la resolución de 22 de octubre de 2007, que acordaba la expulsión del territorio nacional del aquí apelante.

El auto apelado, tras referir los criterios que rigen la adopción de una medida cautelar y en concreto los aplicables cuando se trata de una resolución que acuerda la expulsión del territorio nacional de un extranjero, refiere que en el caso de autos el recurrente no ha acreditado, pudiendo hacerlo, la fecha de entrada en el país, ni tampoco ningún género de arraigo, ya que no es tal el tener unos primos en Madrid ni residir en España, sin que la expulsión haya de causar ningún perjuicio ya que de prosperar el recurso éste puede volver a España.

En el escrito de interposición del recurso de apelación se alega sobre: 1. La falta de motivación del auto apelado; 2. Graves e irreparables perjuicios derivados de la pendencia del proceso por existir arraigo; 3. Apariencia de buen derecho por infracción de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la falta de proporcionalidad de la sanción.

SEGUNDO.- La falta de motivación del auto apelado que se denuncia no puede ser apreciada pues siendo reiteradas las resoluciones del Tribunal Supremo en las que, al resolver sobre las peticiones de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo como consecuencia o en relación con la denegación de la exención de visado o de la expedición de un documento que autorice la estancia en España, declara que dicha suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión -directamente adoptada o que puede adoptarse como consecuencia del deber de abandonar el territorio nacional que en la resolución administrativa se impone- habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal (sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2000, con remisión a los autos de 6 de febrero de 1988, 17 de septiembre de 1992, 28 de septiembre de 1993, 11 de julio de 1995, y sentencia de 15 de enero de 1997 , entre otros), es de ver que el auto apelado resuelve sobre el alegado arraigo, rechazando que haya quedado probada su existencia y la valoración contenida en el auto se ha de mantener ya que conforme a lo establecido en el artículo 45 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero de 2000 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, la apreciación del arraigo familiar exige la acreditación de vínculos familiares con otros extranjeros residentes, referidos exclusivamente a los cónyuges, ascendientes y descendientes en línea directa, de forma que el permiso de residencia de dos primos del apelante residentes en Madrid no conlleva la apreciación de una situación de arraigo familiar que deba ser protegida, para que la ejecución del acto recurrido no conlleve la producción de daños y perjuicios de imposible o difícil reparación.

Igualmente, el auto apelado sustenta la denegación de la medida cautelar en atención a que la ejecución del acto que acuerda la expulsión no ha de conllevar al producción de daños de la citada naturaleza ya que de estimarse el recurso puede volver a España. Con esta fundamentación se está dando cumplida respuesta a las alegaciones contenidas en el otrosí del escrito de demanda, en el que se pide la adopción de la medida cautelar, en cuanto al periculum in mora y de la misma también se deduce la apreciación de que la pretensión de la actora no goza de apariencia de buen derecho, lo que exige una ponderación de los intereses en conflicto, sin que en esta determinación proceda entrar en las valoraciones recogidas en la solicitud de la medida, sobre los requisitos exigidos para la entrada en el país de ciudadanos bolivianos, en orden a determinar si la estancia es ilegal, por ser una cuestión de fondo que debe ser tratada al dictar sentencia, tras las aportaciones de la partes.

TERCERO.- Es constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 5 de octubre de 2004 , entre muchas otras), en la indicación de que la ejecutividad de los actos administrativo no es, en principio, contraria al derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 CE , afirmando, en base a la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional 66/1984 , que la tutela judicial se satisface facilitando que dicha ejecutividad pueda ser sometida ante un Tribunal, para que éste, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión, sentando la conclusión de que el derecho a la tutela judicial se satisface cuando, antes de la ejecución, se permite someter a la decisión de un tribunal la ejecutividad, para que este resuelva sobre la suspensión.

Como es de ver, la tutela judicial efectiva y el derecho pro actione no exige un pronunciamiento favorable a la pretensión ejercitada, como pretende la apelante.

CUARTO.- El Tribunal Supremo en la sentencia de 22 de diciembre de 2005 , en su fundamento de derecho quinto recoge: "En efecto: A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa. B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora".

A esta sentencia han seguido otras del mismo Alto Tribunal que aplican el criterio contenido en la misma, entre las que se encuentran las dictadas el 30 de junio de 2006, citada en numeras sentencias de fecha posterior, el 31 de octubre de 2006, el 28 de septiembre de 2007, el 23 de octubre de 2007 y el 8 de noviembre de 2007 .

Sobre la motivación de la sanción a imponer a extranjeros que encontrándose en el país no dispongan de documento alguno en el que sustentar su permanencia en el mismo y el respeto del principio de proporcionalidad en la determinación de la misma deberá resolverse al dictar la sentencia sobre el fondo del asunto; pero, al decidir sobre la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto administrativo que acuerda la expulsión del territorio nacional han de ser tenida en cuenta la existencia de razones en las que fundar la permanencia del extranjero en el país hasta que se resuelva el recurso, como es el arraigo del extranjero, situación que, como se ha visto, no cabe apreciar concurra en el apelante.

Procede, pues, desestimar el recurso.

QUINTO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, que en segunda instancia se impondrán las costas a la parte cuyas pretensiones hayan sido desestimadas, razón por la cual procede imponer las costas a la parte apelante al no advertir el Tribunal la concurrencia de circunstancia alguna que justifique su no imposición a la misma, cuya cuantía máxima se fija en cien euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido:

PRIMERO. Desestimar el recurso de apelación formulado por Don Lázaro contra el auto dictado el 8 de mayo de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 17 de Barcelona .

SEGUNDO. Imponer el pago de las costas a la parte apelante, cuya cuantía máxima se fija en cien euros.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes con expresión de los recursos que, en su caso, procedan contra ella, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.