Sentencia Administrativo Nº 80/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 3, Rec 113/2011 de 29 de Marzo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 80/2012

En BILBAO (BIZKAIA), a veintinueve de marzo de dos mil doce.

Diego Íñiguez Hernández, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Bilbao, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 113/2011y seguido por el procedimiento abreviado, en el que se impugna la resolución de 20 de diciembre de 2012 del Viceconsejero de Administración y Servicios del Departamento de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 26 de octubre de 2010 del Director de Gestión de Personal en el proceso de fijación para el curso 2010/2011.

Son partes en dicho recurso: como recurrenteDª Marí Trini , representada y dirigida por la Letrada Dª Naiara Olaskoaga Bereziartúa; como demandada, Osakidetza /Servicio Vasco de Salud, representado por el Procurador D. Germán Ors Simón y defendido por la Letrada Dª Susana López Altuna.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en este Juzgado escrito de demanda presentado por la representación del recurrente interponiendo el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 113/2011y seguido por el procedimiento abreviado, en el que se impugna la resolución de 20 de diciembre de 2012 del Viceconsejero de Administración y Servicios del Departamento de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 26 de octubre de 2010 del Director de Gestión de Personal.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó se dicte resolución por la que se estime la demanda, decretando la nulidad de la resolución recurrida, con expresa imposición de costas a la demandada.

TERCERO.-Por Decreto de 31 de marzo de 2011 se admitió a trámite la demanda, convocándose a las partes a la vista para el día 22 de marzo de 2012, previa reclamación del correspondiente expediente administrativo.

CUARTO.-El día señalado tuvo lugar el juicio, con el resultado que obra incorporado a las actuaciones, quedando las mismas conclusas para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo registrado con el número 113/2011y seguido por el procedimiento abreviado, en el que se impugna la resolución de 20 de diciembre de 2012 del Viceconsejero de Administración y Servicios del Departamento de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 26 de octubre de 2010 del Director de Gestión de Personal en el proceso de fijación para el curso 2010/2011.

El recurrente tenía un nombramiento de curso completo para ese centro durante el curso anterior, que expiraba el 6 de septiembre del mes de autos. Figuraba en el listado de profesores con derecho a fijación, pero no en el listado de docentes fijados publicado tras el proceso de fijación, por lo que debía haber acudido al acto de adjudicación de plazas del 30 de agosto anterior, como los restantes docentes en su condición. En vez de hacer esto, se presentó en el centro de regreso de las vacaciones y recibió de la directora, Enriqueta (documento 9 del expediente) el certificado de haber tomado posesión, fechado el día 2 de septiembre y con efectos del 1, como Asesor de Normalización Lingüística en el Berritzegune de Sestao. El certificado fue remitido por la directora al Departamento de Educación del Gobierno Vasco el propio 2 de septiembre junto con otros cuatro testimonios de toma de posesión. El recurrente impartió clase con normalidad hasta final de mes, en que no habiendo percibido la nómina correspondiente, se percató del error.

SEGUNDO.- La parte recurrente ejercita pretensión de nulidad y abono de la retribución que dejó de percibir por la parte del mes de septiembre que no correspondía al curso 2009/10 con los siguientes argumentos: el recurrente, habiendo prestado servicios en el centro durante el curso anterior, tenía una expectativa de derecho a quedar fijado en él para el curso 2010/11, dentro del procedimiento que para dar estabilidad a las plantillas regula la resolución de 21 de abril de 2008 de la Directora de Gestión de Personal.

Habiéndose visto incluido en el listado de personal interino con derecho a fijación, dio por hecho que le correspondería y acudió directamente al centro. Recibió posesión, que fue enviada a la Administración educativa en los términos indicados en el FJ 1º y sólo se percató del error cuando, no habiendo recibido la nómina, le fue comunicado que las plazas en el centro se habían adjudicado en comisión de servicio o por el procedimiento de adjudicaciones y él debía haber tomado parte en éste. Interpuso reclamación, que fue desestimada por la resolución del 26 de octubre; y recurso de alzada frente a ésta, resuelta negativamente por la resolución que es objeto del presente recurso. Luego fue nombrado para otra sustitución interina - el 5 de octubre - en un centro diferente y por fin, desde el 10 de enero, en el propio Berritzegune de Sestao.

Entiende que la Administración incurrió en un doble error de procedimiento, en la medida en que le incluyó en el listado que causó su equívoco y la directora del centro le dio posesión en términos que él interpretó como confirmación de su fijación en él, pues no se da posesión a un profesor interino por el hecho de volver al trabajo en los días que quedan del curso tras las vacaciones. Tampoco el Departamento de Educación advirtió el error al recurrente o a la directora, por lo que prestó sus servicios durante el mes de septiembre en la convicción de que su nombramiento se había producido regularmente. Tampoco en el acto de adjudicación se ofreció la plaza, que, finalmente, le fue asignada a él desde el 10 de enero.

Le asiste por ello, en su opinión, el derecho a ser retribuido y abonadas sus cotizaciones sociales ex art 69.2.b) de la Ley 6/1989, de la Función Pública Vasca , y al cómputo de dicho periodo como trabajado. Solicita por ello el abono de las retribuciones y las cotizaciones sociales por el tiempo trabajado y no retribuido y su cómputo como periodo trabajado a todos los efectos.

TERCERO.- La defensa de la Administración demandada interesa la desestimación del recurso al entender que la resolución impugnada es conforme a Derecho. Alega que el recurrente no tenía derecho a fijación en la plaza, porque el procedimiento adoptado para cubrirlas en el curso 2010/11 fue otro diferente. Que debía conocer su emplazamiento para acudir al acto de adjudicación en el día anterior correspondiente. Que la certificación expedida por la directora del centro ha de entenderse como un certificado de su reincorporación al centro tras las vacaciones y hasta el inicio del curso siguiente, el 6 de septiembre. Cita en su apoyo el artículo 33.2 de la Ley 2/1993, de 19 de febrero, de Cuerpos docentes de la enseñanza no universitaria de la Comunidad Autónoma del País Vasco y el 7 de la resolución ya citada de 21 de abril de 2008. Y concluye que el haber aparecido en un listado no daba al actor el derecho a considerarse ya fijado en el centro, pues se trataba solamente de una fase en el proceso hasta obtener una plaza durante el curso por el procedimiento establecido. Considera por ello que debe afirmarse la adecuación a Derecho de la resolución impugnada y desestimarse el recurso.

CUARTO.- Las cuestiones fundamentales para la resolución del recurso las constituyen las consecuencias que para el trabajador deben resultar del hecho de haber prestado sus servicios profesionales durante el periodo mencionado y el valor que deba darse a la apariencia de legalidad de su nombramiento como funcionario interino en el centro del recurrente, a partir de la toma de posesión que certificó la directora del centro.

La toma de posesión constituye, ex art. 62.1.d) del Estatuto Básico del Empleado Público, la expresión de la aceptación del nombramiento por el funcionario, que consolida su condición y desde la cual empiezan a ejercerse plenamente los derechos y obligaciones del cargo. El recurrente tomó posesión - o, desde el punto de vista de la Administración, la directora se la ofreció y certifico que la había tomado, para remitir luego la justificación de ese hecho ordinariamente, junto con las otras cuatro reflejadas en el documento que obra en el expediente administrativo (folio 8). Bien es cierto que faltaba el nombramiento, que no se había producido; y faltaban, conforme a la regulación a que estaba sometida la adjudicación de destinos en el curso 2010/11, los requisitos para que éste se hubiera podido producir en el puesto concreto, que había quedado inicialmente destinado a ser provisto por otros procedimientos.

Pero la toma de posesión constituye un acto autónomo e independiente en el proceso de adquisición de la condición de funcionario, susceptible de ser impugnado por si mismo. Y es uno de los requisitos que establece el 62 del Estatuto Básico el Empleado Público, aprobado por la Ley 7/2007, de 12 de abril para la adquisición de la mencionada cualidad.

El tiempo de prestación de los servicios, hasta que faltando la nómina y la retribución, el profesor cayó en la cuenta del posible problema, se dirigió a la Administración educativa y ésta aclaró el error, atribuyéndole apenas unos días después otro destino, fue inferior a un mes. El recurrente actuó confundido en parte por su interpretación de los listados publicados en la página de internet del Departamento de Educación. Pero lo cierto es que hubo un error de la directora, a la que también ha de presumirse la buena fe - o había de hacerlo el recurrente, pues es la cabeza de la Administración y la gestión de personal en el trato usual de todo profesor, pues entre sus atribuciones se encuentra la de dar posesión a los profesores cuyo nombramiento efectivamente le haya comunicado la Administración educativa.

Con esta base, el recurrente impartió con normalidad su clase durante el resto del mes: impartió sus servicios profesionales retribuidos por cuenta ajena, la definición del trabajo, protegido por el artículo 35 de la Constitución Española . Ciertamente, el nombramiento aparente como funcionario público interino ha de reputarse nulo por falta del requisito esencial del nombramiento, que también exige el artículo 62 del EBEP . Pero lo cierto es que reunía los requisitos para haberlo tenido también, pues había desempeñado ya esas funciones durante el curos anterior y lo hizo en el que se iniciaba a partir del 10 de enero.

De la misma forma que en el caso de la prestación de trabajo en régimen laboral, incluso en condiciones de ausencia de requisitos esenciales para la contratación, se produce el derecho del trabajador a percibir el salario por el trabajo efectivamente prestado, para evitar un enriquecimiento injusto del empleador, procede aplicar al caso por analogía el artículo 69.2.b) de la Ley 6/1989, de la Función Pública Vasca , que establece el derecho de los funcionarios a ser retribuidos conforme al puesto de trabajo que desempeñen y al régimen de previsión social que les corresponda. Lógicamente, establecida la efectiva prestación del trabajo, la retribución y la cotización, al recurrente ha de serle computado igualmente el tiempo de trabajo, pues ya se ha hecho constar que reunía los requisitos para haberlo desempeñado legalmente.

QUINTO.- La cuantía del procedimiento queda fijada en la cantidad correspondiente al salario dejado de percibir por el recurrente y el importe de las cotizaciones sociales por ese tiempo, en todo caso inferior a la cantidad mínima exigida para la posibilidad de recursos conforme al artículo 81 de la LJCA .

SEXTO.- No aparecen en autos razones para imponer las costas devengadas en el presente recurso a ninguna de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción 29/1998.

En consecuencia de todo lo expuesto, pronuncio el siguiente

Fallo

ESTIMANDOel presente recurso contencioso-administrativo registrado con el número 113/2011y seguido por el procedimiento abreviado, en el que se impugna la resolución de 20 de diciembre de 2012 del Viceconsejero de Administración y Servicios del Departamento de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 26 de octubre de 2010 del Director de Gestión de Personal en el proceso de fijación para el curso 2010/2011, debo acordar y acuerdo:

PRIMERO.- Declarar la nulidad ex art 63.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Condenar a la Administración a la retroacción de las actuaciones hasta el momento inmediatamente anterior al de la resolución, para dictar la que procede con arreglo al derecho del recurrente a percibir la retribución correspondiente al trabajo efectivamente prestado desde el inicio del curso, el día 6 de septiembre de 2010 y hasta el final de dicho mes, al abono de las cotizaciones sociales correspondientes y al cómputo del tiempo de trabajo prestado como Asesor de Normalización Lingüística en el Berritzegune de Sestao en ese espacio de tiempo.

TERCERO.- No imponer las costas devengadas en el presente recurso a ninguna de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción 29/1998.

Esta sentencia es FIRME y NO cabe contra ella RECURSO ordinario alguno. Conforme dispone artículo 104 de la LJCA , en el plazo de DIEZ DÍAS, remítase oficio a la Administración demandada, al que se acompañará el expediente administrativo y testimonio de esta sentencia, a fin de que la lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo. Hágase saber a la Administración que en el plazo de DIEZ DÍAS deberá acusar recibo de dicha documentación e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Ilmo/a. Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.