Sentencia Administrativo Nº 80/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 16/2015 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

Presidente

D./Dª. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO

Magistrados

D./Dª. CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL

D./Dª. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria , a 23 de marzo de 2015.

Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso de apelación número 16/2015, interpuesto por ESTASER CANARIAS S.L., representado el Procurador de los Tribunales Dña. ARACELI COLINA NARANJO y dirigido por la Abogada Dña. MONICA DOMINGUEZ MASCARO GARCIA, contra AYUNTAMIENTO DE TELDE, habiendo comparecido, en su representación y defensa D. GERARDO PEREZ ALMEIDA y D. LUIS BITTINI MIRET, versando sobre solicitud de medida cautelar de suspensión de resolución acordando demolición y cierre; Siendo Ponente el/la Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por auto de 9 de octubre de 2014 del Juzgado numero 2 de Las Palmas, se dispuso: Se declara NO HABER LUGAR a la medida cautelar interesada por la representación de la parte actora, sin efectuar especial pronunciamiento acerca de las costas devengadas en el presente incidente

Se hace constar que Que por la representación de la parte actora se interpuso recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación de la petición de legalización, y consecuentemente de concesión de licencia de obras y de licencia de apertura de la estación de servicios, cafetería, tienda y servicios de lavado y secado de coches sito en la Calle Polígono de Las Remudas Telde.

SEGUNDO.- Interpuso recurso de apelación la representación de la demandante en la instancia .Se opuso el Ayuntamiento demandado.

TERCERO.- Tramitado el recurso sin practica de nueva prueba, se señaló día para votación y fallo del presente recurso el día 1 de abril de 2015. Atendiendo solicitud en tal sentido ante la inminencia del cierre de las instalaciones y demolición de las mismas, se antepuso para el día 23 de marzo, en cuyo acto tuvo lugar su realización.

Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso.

Es ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Las medidas cautelares están concebidas para asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando que el transcurso del tiempo haga peligrar el cumplimiento de la resolución de terminación del mismo. Pretenden dichas medidas ' asegurar la efectividad de la sentencia ' ( artículo 129 LRJCA ). Con ese propósito, el riesgo derivado de la duración del proceso (periculum in mora) se erige, en el artículo 130 LRJCA , en uno de los presupuestos esenciales para la adopción de la medida cautelar, al tener que tomar en consideración, en la decisión cautelar, que ' la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso '. La medida cautelar, por tanto, intenta salvaguardar que la futura sentencia pueda ser cumplida, y que su pronunciamiento tenga un efecto útil, soslayando que se produzcan situaciones irreversibles.

El criterio de la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, por su parte, es, en este sentido, complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, como reiteradamente declara esta Sala.

En definitiva, la decisión cautelar ha de ponderar la medida en que el interés público demanda la ejecución, para adoptar la suspensión en función de la intensidad de los intereses públicos concurrentes. Esta operación jurídica en virtud de la cual se valoran, sopesan y ponderan los intereses en juego comprende tanto los interés públicos como los de carácter privado, así como el contraste entre los diversos intereses públicos concurrentes.

La medida cautelar ha de asentarse, en consecuencia, en el resultado de dicha valoración de los intereses en conflicto, como dispone el artículo 130.1 de la LRJCA que exige para su adopción la ' previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto '; y en lo que se insiste en el apartado segundo del mismo artículo 130 cuando declara que la valoración ha de hacerse ' en forma circunstanciada'.

SEGUNDO.- La Sala, en supuestos como el que nos ocupa, ha venido aplicando la doctrina jurisprudencial reiterada que señala 'en los supuestos que el acto recurrido y cuya ejecución se interese suspender lleve aparejada la demolición de unas obras, la regla general debe ser la suspensión, pues de accederse a la demolición, la eventual estimación del recurso contencioso administrativo, resultaría inoperante haciendo perder a la acción articulada por el recurrente y al recurso su funcionalidad,' doctrina que se ha venido siguiendo con normalidad en los supuesto de demoliciones cuando se trata de una vivienda habitual.

Es obligado hacerlo así en aplicación del principio de unidad de doctrina, refrendado por copiosa jurisprudencia del Tribunal Supremo [sentencias de 2 de junio de 2011 (Casación 2134/2007 ), de 27 de septiembre de 2002 (Casación 10265/1997 ) y de 25 de mayo de 1998 (Casación 5546/1992 )] que integra hoy, como ha reconocido el Tribunal Constitucional, uno de los aspectos del derecho a la igualdad que consagra el artículo 14 de la Constitución , en su expresión del derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la Ley (por todas, sentencia del Tribunal Constitucional 13/2011, de 28 de febrero , FJ 3).

A ello se opone, en el auto recurrido y en la oposición al recurso que formula el Ayuntamiento de Telde, que : 'en el presente caso, la parte recurrente pide la suspensión de la demolición y cierre que se pretende llevar a cabo, con base en la ejecución de la sentencia dictada por la Sala del TSJCA de fecha 3/9/2010 que anulaba la licencia de obras y de primera ocupación.

En realidad, la parte lo que pretende es suspender la ejecución de una sentencia, lo cual está expresamente prohibido por la ley ( art 105.1 LJCA )

Por tanto, este juzgado considera que de ninguna manera cabe acordar la suspensión que se interesa puesto que se daría la paradoja de que el mismo juzgado que requiere con apercibimientos a la administración para que ejecute una resolución, luego le dice que pare esa ejecución cautelarmente'.

Ello nos lleva una vez mas a tener que recordar como se ha de ejecutar una sentencia que anula una licencia de obra.

TERCERO.- Sobre la cuestión nos hemos pronunciado en varias ocasiones y, sin embargo, observamos como la misma confusión se repite.

Pues bien, la demolición -deshacer o reposición de las cosas a su estado anterior- no es consecuencia automática, -'per se', siempre y en todo caso-, de la anulación de la licencia, sino una consecuencia de la infracción del planeamiento urbanístico al que la Ley se remite.

El problema se plantea cuando las sentencias, como es el caso, no entran en el fondo -compatibilidad de la licencia con el planeamiento urbanístico- y resuelven la anulación por motivos de forma o procedimiento.

Anulada una licencia de obra y, en consecuencia, desaparecida del mundo jurídico, nos encontramos ante una obra que carece de las preceptivas licencias, de modo que ha de procederse al restablecimiento del orden jurídico perturbado, lo que puede tener lugar, bien por la legalización, si la obra o el uso resultan compatibles con el planeamiento, bien por la reposición de la realidad física alterada a su estado originario, en caso contrario. Para ello ha de seguirse el procedimiento que dispone el Decreto Legislativo 1/2000 , de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias. No se trata de opciones alternativas. Por el contrario, la reposición -deshacer lo ejecutado- sólo procede cuando no resulta legalizable la obra al ser incompatible con el planeamiento. Así resulta del artículo 177 en relación con el artículo 178 y 179.1 del citado Texto Refundido.

Veamos estos los preceptos:

El artículo 177 . 1 (Restablecimiento del orden jurídico perturbado y su independencia de la sanción de las infracciones administrativas) dispone:'El restablecimiento del orden jurídico perturbado por un acto o un uso objeto de la suspensión a que se refiere el artículo anterior o cualquier otro realizado sin la concurrencia de los presupuestos legitimantes de conformidad con este Texto Refundido, aun cuando no esté ya en curso de ejecución, tendrá lugar mediante la legalización del acto o uso suspendido o, en su caso, la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, incluso mediante los sistemas de ejecución forzosa previstos en la legislación de procedimiento administrativo, con el fin de restaurar el orden infringido, y con cargo al infractor'

El artículo 178. (Legalización de los actos de parcelación, urbanización, construcción, edificación o uso del suelo) establece:

'1. La legalización, si procede, de los actos de parcelación, urbanización, construcción, edificación, uso del suelo y subsuelo requerirá el otorgamiento de la licencia urbanística y las autorizaciones previas complementarias, en su caso, que los legitimen.

2. Para la solicitud, tramitación y resolución de la legalización regirán las mismas reglas establecidas para las licencias urbanísticas y otras autorizaciones que deban ser otorgadas, con las adaptaciones que se precisen reglamentariamente. Las resoluciones que se adopten sobre la legalización deberán ser notificadas a la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural.'

Finalmente, el artículo 179.1 (Reposición de la realidad física alterada) continúa diciendo:

'1. Las propuestas de resolución que se formulen en todos los procedimientos sancionadores deberán incluir las medidas que se estimen precisas para la reposición de las cosas al estado inmediatamente anterior a la presunta infracción, incluida la demolición, en los siguientes supuestos:

a) Cuando se ubiquen o realicen en suelo urbanizable, cuya ordenación no se haya pormenorizado, o en suelo rústico, cuando, siendo necesaria la calificación territorial, carezcan de la misma.

b) Cuando, instada la legalización, ésta haya sido denegada.

c) Cuando no se haya instado la legalización en el plazo concedido al efecto y, de la instrucción del procedimiento, resulte la incompatibilidad de lo realizado y proyectado, con las determinaciones de la ordenación ambiental, territorial y urbanística aplicables.'

Este apartado c) es esencial pues del mismo se desprende claramente que, aun cuando no se haya instado la legalización por el interesado -y seguido el oportuno procedimiento para la concesión de licencias urbanísticas- la Administración actuante ha de pronunciarse sobre la incompatibilidad de lo hecho con las determinaciones urbanísticas, y, sólo cuando resulten incompatibles, acordar la reposición. Este precepto presenta varios interrogantes que no es el caso despejar, pero deja claro que la reposición exige, en todo caso -dejamos a salvo el apartado a)-, un pronunciamiento expreso de incompatibilidad. La razón es de toda lógica: carece de sentido la demolición de algo que puede ser inmediatamente construido al amparo de una nueva licencia.

Finalmente, la posibilidad de legalización 'per se' no implica imposibilidad legal de ejecutar la sentencia que anuló la licencia y es cuestión diversa de la que se plantea con ocasión de los cambios de planeamiento efectuados con la finalidad de eludir la ejecución de una Sentencia, cuestiones sobre las que existe profusa jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Cosa distinta es que la jurisdicción anule la licencia precisamente por contravenir el planeamiento urbanístico, en cuyo caso el reconocimiento de la situación jurídica individualizada ( artículos 31.2 y 71.1 b) de la Ley de la Jurisdicción ) supone directa e indeclinablemente la obligación de reposición.

CUARTO.- La ejecución de sentencia a que se refiere el auto recurrido es la dictada por esta Sala y sección de fecha 3 de septiembre de 2010 y cuyo fallo es el siguiente: 'Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Telde y estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Francisco y otros contra la Sentencia a que se refiere el antecedente de hecho único de la presente resolución que revocamos en parte y en su lugar, se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Carlos Francisco y otros contra el Decreto de fecha 9 de abril de 2003 por el que se otorga licencia de obra a Estaser Canarias SL y los Acuerdos adoptados en sesiones de 1 de abril de 2005 y 15 de abril de 2005 por los que se otorga licencia de apertura a estación de servicios, cafetería, tienda y servicio de lavado y secado de coches situada en la calle Polígono de Las Remudas de Telde que se anulan por no ser ajustados a derecho'.

En consecuencia su ejecución exige agotar el procedimiento que hemos pormenorizado en el anterior fundamento, sin que nos conste en definitiva que exista una resolución municipal, -- menos aun una resolución judicial--, que después de trascurrido tanto tiempo, haya resuelto si la controvertida estación de servicios es o no legalizable.

Tal inexistencia se deduce por cuanto justamente el recurso del que esta medida cautelar trae causa, se interpone frente a la falta de resolución de la solicitud de legalización instada.

Es por ello que no puede prosperar la alegación que se realiza de la diversidad existente entre el acto recurrido y la Orden dictada por el Ayuntamiento de Telde de fecha 4 de julio de 2014 para que se cese de inmediato en la actividad y se lleve a cabo la demolición de las instalaciones. Tal resolución en el particular que ordena la demolición, --y que al parecer no ha sido notificada a la entidad apelante--, solo puede dictarse como hemos visto, luego de resolver de forma negativa la legalización de las instalaciones.

QUINTO.- Así pues, debe estimarse el presente recurso de apelación y de conformidad al art. 139. 2 LJCA no imponer las costas de este ni las de la instancia.

Por ello por la autoridad que nos confiere la Constitución decidimos,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de ESTASER CANARIAS S.L. contra el auto antes identificado que revocamos, accediendo a la suspensión de la orden de demolición contenida en la resolución del Ayuntamiento de Telde de 4 de julio de 2014, expediente NUM000 en lo que a la demolición se refiere, sin imposición de las costas ni en la instancia ni de este recurso.

Notifíquese a las partes esta resolución, contra la que no cabe recurso alguno.

Y para que esta resolución se lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Voto

ANTECEDENTES DE HECHO

La Magistrada firmante del presente voto particular se remite a la exposición de antecedentes de hecho que se contiene en los apartados correspondientes de la sentencia mayoritaria.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. La Magistrada que suscribe el presente voto muestra su discrepancia con la opinión mayoritaria y su total acuerdo con lo argumentado por la Juzgadora a quo.

SEGUNDO. Esta Sala dictó sentencia de fecha 3 de septiembre de 2010 en la que se FALLÓ ' Desestimar el recurso de apelación intepuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Telde y estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Francisco y otros contra la sentencia a que se refiere el antecedente de hecho único de la presente resolución que revocamos en parte y en su lugar, se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Carlos Francisco y otros contra el decreto de fecha 9 de abril de 2003 por el que se otorga licencia de apertura a estación de servicios, cafetería, tienda y servicio de lavado y secado de coches situada en la calle Polígono de Las Remudas de Telde que se anulan por no ser ajustados a derecho.

TERCERO. Acertadamente dice la Juez a quo que la parte pide que se suspenda la demolición y cierre que tiene base en la ejecución de la sentencia dictada por esta Sala, tras sucesivos requerimientos al Ayuntamiento a fin de que cumpla la citada sentencia. La media cautelar del artículo 130 de la Ley 13/1998 no está prevista para dichos supuestos ya que supondría desnaturalizar el cumplimiento de las sentencias.

Por tanto el fallo debería ser:

1º Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ESTASER CANARIAS SL contra el auto del Juzgado de fecha 9 de octubre de 2014 .

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia y voto por Ponente en audiencia pública el mismo día de su fecha. CERTIFICO.-El Secretario.-

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el/la Ilmo. /a. Sr. /a. Magistrado/a Ponente de la misma, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario/a Judicial de la Sala doy fe. En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de marzo de 2015.