Sentencia Administrativo Nº 80/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 462/2012 de 02 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

S E N T E N C I A NUMERO 80 / 2015

En la ciudad de Valencia, a dos de febrero de dos mil quince

Vistos por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. FERNANDO NIETO MARTIN, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ, D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, Magistrados, el recurso de apelación número 462/2012, interpuesto por el procurador D. Miguel Ramón Mancebo Monge en nombre y representación de Dª. Rosaura y OTROS contra la Sentencia nº 132/2012, de fecha 18 de abril de 2012 dictada por el juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 10 de Valencia , en los autos registrados bajo el número 557/2011, siendo parte apelada la GENERALITAT VALENCIANA. Ha sido magistrado ponente D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia nº 132/2012, de fecha 18 de abril de 2012 dictada por el juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 10 de Valencia , en los autos registrados bajo el número 557/2011 y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Rosaura , D. Alexis , D. Carmelo , Dª Debora . Dª Joaquina , D. Justiniano y Dª Vicenta , contra la Agencia Valenciana de Salud, en impugnación de la resolución de fecha 14 de junio de 2011, por la que se desestiman los recursos de reposición interpuestos frente a la denegación de la admisión a trámite de las solicitudes de apertura de establecimientos de farmacia formulados por los interesados, y en su consecuencia debo declarar y declaro ajustada a derecho la resolución impugnada.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia por la representación procesal de Dº Rosaura y OTROSse interpuso recurso de apelación contra la misma solicitando se dicte sentencia estimando el recurso.

La parte apelada integrada por la Abogacía de la GENERALITAT evacuó el trámite de formalización de la oposición al recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo y la plena imposición de costas a la parte apelante

TERCERO.-Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.-Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 27 de enero de 2015, teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO-Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los Hechos del auto apelado en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.

La decisión judicial de primera instancia desestima el recurso contencioso administrativo remitiéndose a lo ya resuelto sobre esta controversia en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 30 de diciembre de 2010 , añadiendo que no se aprecia que la normativa citada vulnere el artículo 49 TFUE , porque no se trata de establecimientos mercantiles sin más, sino establecimientos especiales autorizados para expedir productos altamente controlados y sujetos a prescripción médica y porque el procedimiento reglado no impide que cualquier titulado pueda presentarse al mismo.

SEGUNDO.-La apelante formula, como motivos de apelación, la existencia de incongruencia omisiva de la sentencia, al considerar que el motivo alegado en el Fundamento de Derecho Primero de la demanda ha sido rechazado sin razonamiento alguno, ya que el mismo no fue planteado en el recurso 387/2008, que dio lugar a la STSJCV de 30 de diciembre de 2010 , Resolución a la que se remite la Sentencia objeto de apelación. En segundo lugar, hace referencia a la inaplicación de la jerarquía normativa,indicando que el artículo 5 del Decreto 149/2001, de 5 de octubre , vulnera el citado principio, y que la Sentencia debe ser anulada. Por último, considera que existe infracción del artículo 49 TFUE , al no estimar la incompatibilidad entre la libertad de establecimiento y la exclusión de que los expedientes de autorización de nuevas oficinas de farmacia puedan iniciarse a instancia de los farmacéuticos interesados, así como la incompatibilidad entre la citada libertad de establecimiento y la aplicación de criterios de selección en los expedientes de adjudicación de nuevas oficinas de farmacia. Por todo ello solicita que se revoque la sentencia y se estime el recurso, solicitando, mediante OTROSÍ, que se formule al TJUE petición de cuestión prejudicial.

TERCERO.-La administración demandada se opone al recurso remitiéndose a los argumentos expuestos en la sentencia de instancia.

CUARTO.-Pues bien, así planteada la cuestión, la primera cuestión que procede resolver es la relativa a la existencia de incongruencia omisiva, hay que señalar que la misma no concurre en la Sentencia apelada, y ello por los motivos que a continuación se exponen. En efecto, se señala en la demanda que la inadmisión de la solicitud de apertura farmacéutica de mi representado no puede fundarse en el artículo 18.1 de la LOF-CV que solo faculta a la Administración para poder ('podrá') iniciar de oficio el procedimiento de autorización de nuevas farmacias, pero no para autorizar la apertura de nuevas Oficinas de Farmacia de oficio.Pues bien, como se expone en la STSJCV de 30 de diciembre de 2010 , a la que se remite la Sentencia apelada, señala:

Examinando la regulación autonómica en materia de iniciación del procedimiento de apertura desde el punto de vista de la constitucionalidad de la misma, cuestionada en la demanda, debemos indicar que la regulación encaja dentro de los espacios de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, establecidos con carácter básico en los apartados 16 y 30 del art. 149.1 de la Constitución , y determinados en el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana y en la Ley estatal 16/1997, de 25 de abril, sobre regulación de los servicios de las Oficinas de Farmacia .

Concretamente, el art. 3.2 de la citada Ley se remite al procedimiento específico que establezcan las Comunidades Autónomas para la autorización de nuevas Oficinas de Farmacia , en nuestro caso fijado en el art. 18.1 de la LOFCV y en las normas reglamentarias de desarrollo, Decreto 149/2001 .

En este procedimiento se contempla una restricción de la legitimación, que es la que fundamenta la decisión de inadmisión adoptada en la resolución recurrida, la cual se enmarca en principio en la potestad de intervención que tiene la Administración en esta materia, fijando unos criterios de planificación, que no se cuestionan en la demanda. Esta restricción de la legitimación aparece fundada en principio en una ordenación procedimental donde se ha optado por el procedimiento de oficio para determinar el módulo general, en la perspectiva que el cumplimiento de los módulos generales hace obligada la autorización de nuevas Oficinas de Farmacia en tanto que necesaria para la prestación del servicio público. Por tanto, no estamos ante una ordenación procedimental que tenga por objeto ordenar la profesión de farmacéutico, sino ante un diseño que opta por el procedimiento de oficio, anual y obligatorio, para determinar necesariamente las oficinas de farmacia que pueden ser autorizadas en todo el ámbito territorial.

En este punto es donde debemos plantear si el no contemplar la legitimación de los farmacéuticos individuales debe entenderse una restricción del libre ejercicio de la profesión, y en este punto la respuesta ha de ser negativa, puesto que el procedimiento para determinar el número de oficinas necesarias no limita el ejercicio de la profesión del farmacéutico en el sentido que pueden concurrir a ser titulares de las nuevas oficinas una vez que queden determinado su número. Ya hemos indicado que la LOFCV diferencia claramente dos procedimientosindependientes como son la determinación del número de oficinas o autorización de apertura, único procedimiento en la que no se contempla la legitimación individual expresamente, aunque sí de la entidad que representa los intereses corporativos, y la adjudicación de la oficina de farmacia cuya apertura ha sido previamente autorizada, que es el procedimiento ulterior donde puede concurrir en principio cualquier farmacéutico titulado.

Por tanto, y en principio, el diseño de un procedimiento de oficio, complementado por la legitimación de las entidades locales y de los Colegios de Farmacéuticos, fundado en que es preceptivo abrir farmacias allí donde hay necesidades de atención farmacéutica no supone una opción irrazonable ni infringe en principio el libre ejercicio de la profesión

En consecuencia, esta Sala no aprecia la existencia de incongruencia omisiva, al pronunciarse la sentencia de la instancia sobre las cuestiones que han sido planteadas. El motivo, por lo tanto, se desestima.

QUINTO.-Igual suerte desestimatoria debe correr el segundo de los motivos alegados en el recurso de apelación, relativo a la infracción del principio de jerarquía normativa, alegación que ya se formuló en la instancia y se reitera en la apelación, sin realizar crítica a lo resuelto por el juzgado a quo. En efecto, sobre esta cuestión, cabe citar la Sentencia de esta Sala, Sección 3ª, de 2 de abril de 2004, en el recurso, 1635/2001 , en la que se desestimael recurso contencioso-administrativo formulado por la representación del M.I. COLEGIO OFICIAL DE FARMACÉUTICOS DE VALENCIA, contra el Decreto 149/2001, de 5 de octubre, del Gobierno Valenciano, por el que se establece el procedimiento de autorización de nuevas Oficinas de Farmacia; solicitando la parte actora, en concreto, la anulación de los artículos 2 , 3 , 4 , 5 , 10 y la Disposición Transitoria 1ª; disposición que en su virtud se confirma en todos sus extremos al ser conforme a derecho, y, en concreto, sobre el artículo 5 establece lo siguiente:

1.- La parte actora opone en primer lugar, que la expresión 'cómo mínimo', está en contradicción con el hecho de que las previsiones padronales tienen vigencia anual, luego sólo puede haber una convocatoria anual.

Al respecto debemos significar, que si bien los padrones tienen una vigencia anual, de una atenta lectura del artículo 4 antes especificado, se infiere que no son el único elemento para la aplicación de los módulos, puesto que, concretamente para el módulo turístico, se prevé la existencia de otras convocatorias, siempre que se haya solicitado por las entidades locales, Colegios Oficiales de Farmacéuticos de la Comunidad Valenciana o por los propios farmacéuticos interesados.

2.- En segundo lugar, la demandante afirma que no se prevé como se ensamblan las solicitudes de inicio de expedientes formulados por entidades locales, Colegios o farmacéuticos, con la convocatoria de la Consellería, considerando que se infringe el principio de 'eficacia del art. 3 de la Ley 30/1992 .

A todo ello cabe indicar que el Colegio recurrente, no concreta su pretensión, o lo que es lo mismo, hace una mera referencia al principio de eficacia, sin que en ningún momento especifique de que modo queda vulnerado dicho principio y sin que proponga texto alternativo; por el contrario de la lectura de los preceptos antes especificados, se desprende que queda perfectamente clarificado el procedimiento a seguir en el caso de solicitudes de inicio de expediente formulados a instancia de parte, que en todo caso deberá atenerse a las normas generales de todo procedimiento administrativo (Ley 30/1992 4).

3.- En tercer lugar, entiende la recurrente que dentro de las viviendas de segunda residencia, no pueden incluirse las viviendas desocupadas, porque supone incrementar de forma irreal, sin base objetiva, la cifra de población estacional.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana 0 , '..Para el cálculo de la población estacional se computarán las viviendas de segunda residencia,...imputándose...una capacidad de cuatro habitantes por vivienda'.

A su vez, el Decreto traído a nuestra consideración , delimita lo que debe entenderse por vivienda de segunda residencia, al indicar que 'A tales efectos, se entenderá por viviendas de segunda residencia aquellos inmuebles clasificados como vivienda, en los que no figure como empadronado ningún habitante y que no se hayan contabilizado como alojamientos temporales'.

De los preceptos antes especificados, se desprende que nada impide a que en el caso concreto de que pueda acreditarse que efectivamente existen viviendas desocupadas, pueda tenerse en cuenta en la concreta resolución de cada expediente, o lo que es lo mismo, el Decreto parte del principio general de que a cada vivienda de segunda residencia se le imputará una capacidad de 4 habitantes, pero ello no empece a que pueda acreditarse en cada expediente la existencia de viviendas desocupadas, que obviamente se descontarían.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

SEXTO.-Resta por analizarla presunta vulneración del artículo 49 TFUE al no estimar la incompatibilidad entre la libertad de establecimiento y la exclusión de que los expedientes de autorización de nuevas oficinas de farmacia puedan iniciarse a instancia de los farmacéuticos interesados, y la necesaria aplicación de criterios de selección en los expedientes de autorización-adjudicación de nuevas oficinas. Sobre esta cuestión, ya dijimos en nuestra Sentencia 602/2012, de 21 de noviembre de 2012 , que no estimamos que se vulnere el principio de libre competencia en los términos en que esta queda configurada con respecto a establecimientos de naturaleza jurídica peculiar como el establecimiento farmacéutico.Además, la propia Sentencia de la Gran Sala de 1 de junio de 2010 , citada por los apelantes, declara que el artículo 49 TFUE debe interpretarse en el sentido de que no se opone, en principio, a una normativa nacional, como la controvertida en los asuntos principales, que impone límites a la concesión de autorizaciones de establecimiento de nuevas farmacias. En consecuencia, la Sala comparte los argumentos expuestos por el Juez de instancia, haciéndolos suyos e incorporándolos a la presenteSentencia, lo que determina la desestimación de motivo, sin que resulte ningún planteamiento de cuestión prejudicial.

Todo ello determina la íntegra desestimación del recurso, por considerar que la Sentencia apelada es ajustada a derecho.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , se imponen las costas a la parte actora.

Fallo

1.- DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Rosaura y OTROS contra la Sentencia nº 132/2012, de fecha 18 de abril de 2012 dictada por el juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 10 de Valencia , en los autos registrados bajo el número 557/2011, que se confirma.

2.- Se imponen las costas a la parte apelante.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.