Sentencia Administrativo Nº 80/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 43/2013 de 08 de Marzo de 2016

Encabezamiento

?

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 09

Fax.: 928 32 50 39

Procedimiento: Procedimiento ordinario

Nº Procedimiento: 0000043/2013

NIG: 3501633320130000077

Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio

Resolución:Sentencia 000080/2016

Intervención: Interviniente: Procurador:

Demandante Rafael ELENA HENRIQUEZ GUIMERA

Demandado COMISIÓN DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO DE CANARIAS

Codemandado AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA OCTAVIO ESTEVA NAVARRO

Codemandado CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA

SENTENCIA

Presidente

D. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO

Magistrados

Dª EMMA GALCERÁN SOLSONA

Dª. CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL

D. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de marzo 2016.

Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo número 0000043/2013, interpuesto por D. Rafael , representado por la Procurador de los Tribunales Dña. ELENA HENRIQUEZ GUIMERA y dirigido por el Abogado D. NORMANDO MORENO SANTANA, contra la COMISIÓN DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO DE CANARIAS, el AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA y el CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA, habiendo comparecido, en representación y defensa del primero el Letrado del Servicio Jurídico de Las Palmas, en representación del segundo el Procurador D. OCTAVIO ESTEVA NAVARRO y en nombre y representación del tercero el Letrado del Cabildo Insular de Gran Canaria D. Antonio Cobos Backström, versando sobre Urbanismo y Ordenación del Territorio. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO, se ha dictado, la presente sentencia con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de recurso el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias de 29/10/2012 de Aprobación definitiva de la Adaptación Plena del Plan General de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria al Texto Refundido de Las Leyes de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales de Canarias aprobadas mediante Decreto Legislativa 1/2000, de 08 de mayo.

SEGUNDO.- La representación de la demandante interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicho acto, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del acto administrativo impugnado.

TERCERO.- Las Administraciones demandadas contestaron la demanda, oponiéndose a ella e interesando una sentencia desestimatoria del recurso interpuesto.

CUARTO.- Se recibió el proceso a prueba, practicándose la admitida y formulando las partes conclusiones escritas, por lo que concluso el procedimiento, se señaló día para votación y fallo del presente recurso.

Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso, cuya cuantía se fijó como indeterminada.

Es ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso se dirige contra el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio de Ambiente del Gobierno de Canarias de 29/10/2012 de Aprobación definitiva de la adaptación Plena del Plan General de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria al Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y Espacios naturales de Canarias aprobadas mediante Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, y a las Directrices de Ordenación General y Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias, según anuncios publicados en el B.O.C. de 4/12/2012 Y B.O.P. de Las Palmas de 12/12/12.

El contenido del suplico de la demanda es del siguiente tenor literal:

a) Se anulen los acuerdos impugnados por no prever los mecanismos de justa equidistribución de beneficios y cargas o, en el caso de resultar ésta imposible, las indemnizaciones adecuadas que compensen la restricción de edificabilidad que supone la protección integral asignada al inmueble propiedad de mi representada y su inclusión en el Catálogo de Protección Arquitectónica Municipal (ficha ARQ-175)

b) Se reconozca el derecho de mis representados a percibir una indemnización que compense la restricción de edificabilidad con respecto a las parcelas de su entorno que supone la protección integral asignada al inmueble y su inclusión en el citado Catálogo de Protección Arquitectónica Municipal (Ficha ARQ-175), fijándose su cuantía en fase de ejecución de Sentencia a tenor de los datos obrantes en Autos y el informe pericial aportado al procedimiento.

El defensor del Ayuntamiento opone la causa de inadmisibilidad parcial del recurso por lo que se refiere a la solicitud de declaración del derecho del recurrente a ser indemnizado, por entender que se trata realmente de una acción de responsabilidad patrimonial sin haberse seguido el procedimiento establecido en los arts 142 y concordantes de la Ley 30/1992 y su Reglamento.

A este respecto debemos recordar que es jurisprudencia consolidada del TS que 'no es admisible que la responsabilidad patrimonial se plantee como pretensión subsidiaria para el caso de no que no se acceda a la pretensión principal de anulación del planeamiento o disposición, pues en tal caso es una pretensión autónoma de la anulación de la actuación administrativa recurrida y debe solicitarse previamente en vía administrativa, como así se indica en las STS de 2 de noviembre de 2012, RC 3464 / 2009 y RC 1524/2009 y de 18 de mayo de 2012, RC 61/2009'.

Como expone literalmente el art. 31 de la LJCA , al delimitar las pretensiones del recurrente, además de la acción de nulidad, -- numero 1---, 'También podrá pretender el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios, cuando proceda.' Esto es la solicitud de indemnización, forma parte de la pretensión de plena jurisdicción que ha de formularse de forma conjunta y subordinada a la de pretensión de nulidad.

En términos de la STS Sala 3ª de 2 noviembre 2012 : 'Conviene recordar que la petición de indemnización puede constituir, como señala la STS de 7 de julio de 2003 dictada en el recurso de casación num. 5125/1999 , una pretensión básica y autónoma como consecuencia de los daños y perjuicios ocasionados por el funcionamiento de los servicios públicos ( artículos 106.2 CE E, 40 de la LRJAE , 139 y siguientes de la LRJ y PAC y RD 429/1993, de 26 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial); pero también puede ser una pretensión accesoria y subordinada a la de la de anulación del acto, teniendo en cuenta que, en ocasiones, la indemnización de los daños y perjuicios puede suponer la única medida posible para lograr el pleno restablecimiento de la situación jurídica perturbada por el acto administrativo contrario al ordenamiento jurídico.

La indemnización que se solicita en el suplico de demanda, al contrario de lo que sostiene el defensor municipal, no se plantea de forma subsidiaria, para el caso de que no se estime la nulidad del Plan impugnado, sino que del tenor literal del suplico y de los fundamentos del citado escrito, la pretensión indemnizatoria es una pretensión subordinada y consecuente de la anulación del Plan impugnado al servicio del pleno reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

En otras palabras, no es una pretensión autónoma, al esgrimirse de forma desvinculada y no ligada, a la nulidad del plan recurrido. Ello conlleva la desestimación de la inadmisibilidad parcial solicitada y la inaplicación de la posible prescripción de la acción para reclamar tal indemnización.

SEGUNDO.- La demanda se estructura en base a dos presupuestos básicos. El primero es la nulidad del PGOU en el particular que es objeto de recurso y que se fundamenta en no prever los mecanismos de justa equidistribución de beneficios y cargas, o caso de que se imposible, las indemnizaciones que compensen las restricciones de edificabilidad. El segundo que por ello se reconozca el derecho de los demandantes a obtener una indemnización que compense la 'restricción de edificabilidad con respecto a las parcelas de su entorno'.

Antes de proseguir debemos aclarar, en línea con lo expresado en el anterior fundamento, que realmente no se solicita la nulidad de una determinación expresa del PGOU objeto de recurso, sino más bien que se declare que, siendo ajustada a Derecho la inclusión del edificio debatido en el catálogo municipal de bienes, tal inclusión, que supone una restricción de aprovechamiento que no pueda ser objeto de distribución equitativa, conlleva el reconocimiento de una indemnización a sus propietarios y por ello la nulidad radicaría justamente en la omisión de tal indemnización .

Tampoco se pone en duda ni cuestiona la inclusión del edificio en el catálogo de protección y por ello huelgan las extensas consideraciones que se formulan las Administraciones demandadas, -- especialmente la Administración autonómica en su contestación a la demandada y el informe que trascribe--, en torno a la existencia de valores que justifican la inclusión del inmueble en el Catalogo de protección.

Delimitado negativamente el objeto del recurso, pasamos a examinar su contenido.

Para enmarcar la cuestión es necesario partir de la función social del derecho de propiedad, -- artículo 33.2 de la C.E --, cuyo contenido se delimita de acuerdo con las leyes. Ello supone, ya en el campo de la propiedad del suelo, el carácter estatutario de la propiedad inmobiliaria que descansa en la idea de que tal propiedad no conlleva otras facultades que los que en cada momento le otorguen las leyes y particularmente los instrumentos de ordenación territorial y la urbanística que en su ejecución se dicten, atendiendo esencialmente a su destino. Por ello definir el conjunto de facultades y deberes que comporta la propiedad de un determinado suelo, solo es posible acudiendo a tal instrumentos de ordenación y tal definición que constituye el status de la propiedad de los inmuebles no darán derecho, a sus titulares, a percibir indemnización alguna.

Lo recoge en tales términos, el artículo 3.1 del vigente Texto Refundido del Ley de Suelo 8/2007, de 28 de mayo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (TRLS08) en el que se establece que la determinación de 'las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme al destino de este... no confiere derecho a exigir indemnización, salvo en los casos expresamente establecidos en las Leyes'.

Pues bien, entre estos supuestos indemnizatorios expresamente establecidos por las leyes tradicionalmente, se encuentran las denominadas vinculaciones singulares que aparecían contempladas ya en el apartado 2 del artículo 87 del TRLS76 y fueron recogidas en los dos apartados que se contenían en el artículo 239 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por Real Decreto 1/1992, de 26 de junio (TRLS92): En el primero, las que se establecían en orden a la conservación de edificios y, en el segundo, las que imponían una restricción del aprovechamiento urbanístico del suelo que no podía ser objeto de distribución equitativa entre los interesados. De estas últimas se decía: 'Las ordenaciones que impusieran vinculaciones o limitaciones singulares que lleven consigo una restricción del aprovechamiento urbanístico del suelo que no pueda ser objeto de distribución equitativa entre los interesados conferirán derecho a indemnización'.

Ambas previsiones indemnizatorias pasaron al artículo 43 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV ): 'Las ordenaciones que impusieran vinculaciones o limitaciones singulares en orden a la conservación de edificios, en lo que excedan de los deberes legalmente establecidos, o que lleven consigo una restricción del aprovechamiento urbanístico del suelo que no pueda ser objeto de distribución equitativa entre los interesados, conferirán derecho a indemnización.'

Finalmente hoy se recogen en el artículo 35.b) del TRLS08 (antes 30.b de la Ley 8/2007, de 28 de mayo ), que dispone que 'Dan lugar en todo caso a derecho de indemnización las lesiones en los bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos:... b) Las vinculaciones y limitaciones singulares que excedan de los deberes legalmente establecidos respecto de construcciones y edificaciones, o lleven consigo una restricción de la edificabilidad o el uso que no sea susceptible de distribución equitativa'.

La cuestión sometida a enjuiciamiento y en particular las restricciones en el uso o aprovechamiento de las fincas objeto de protección del patrimonio arquitectónica,-- quizá a diferencia de lo que sucede en relación con el patrimonio arqueológico--, no puede considerarse definitivamente resuelta en la doctrina jurisprudencial en los supuesto que, como el ahora enjuiciado, no existía la previsión en el planeamiento anterior de un aprovechamiento que es objeto de reducción en el nuevo Plan.

Como puede comprenderse el problema radica en diferenciar los casos de ordenaciones que suponen 'vinculaciones o limitaciones singulares', de aquellas otras determinaciones generales que imponen limitaciones y deberes propios de la ordenación urbanística.

En un repaso sumario de la doctrina jurisprudencial recaída sobre el particular, la primera y principal de las sentencias dictadas, es la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1996 (recurso de casación núm. 5659/1993 ), cuyo objeto era la aprobación definitiva del 'Plan Especial de Protección del Patrimonio Arquitectónico de Sabadell', en que se invocó por los interesados que esa inclusión de edificios en el Catálogo del Plan impugnado conllevaba tales limitaciones en su aprovechamiento urbanístico y tales obligaciones de conservación, que debían originar la indemnización correspondiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo . La sentencia del Tribunal Supremo rechaza la indemnización relativa a las obligaciones de conservación, pero estima la relativa a la indemnización por pérdida de parte del aprovechamiento urbanístico.

Se señala al respecto que 'sí conferirán derecho a indemnización las ordenaciones que impusieron vinculaciones o limitaciones singulares que lleven consigo una restricción del aprovechamiento urbanístico del suelo que no pueda ser objeto de distribución equitativa entre los interesados (artículo 87.3), el problema radica en diferenciar los casos de ordenaciones que impusieron 'vinculaciones o limitaciones singulares' de aquellas otras determinaciones generales que imponen limitaciones y deberes propios de la ordenación urbanística y en el caso, no se establece una ordenación aplicable a todas las edificaciones de Sabadell, ni prescribe limitaciones aplicables a todos los edificios de un Sector o de una zona, sino que refiere su regulación a ciertos 'edificios aislados' y, en concreto, a aproximadamente 161 edificaciones, especificadas en otras tantas fichas, a las que se somete a unas restricciones de aprovechamiento no aplicables a todas las demás edificaciones del municipio, sector o zona, de forma que, según las determinaciones del Plan Especial, será normal que alguno de estos edificios sea el único de la manzana o de la zona o del barrio sometido a la limitación de aprovechamiento, mientras los colindantes y todos los demás permanecen en el tráfico urbanístico con todo su aprovechamiento intacto.

Para la sentencia del Alto Tribunal, un resultado de esta naturaleza es contrario a la exigencia de la justa distribución de los beneficios y cargas del planeamiento ( artículos 3.2, b ), 83.4 , 97.2 y 117.3 del Texto Refundido) e incluso, y a mayores, al derecho a la igualdad reconocido en el artículo 14 de la Constitución Española EDL 1978/3879. Razón por la cual reconoceremos en esta sentencia el derecho a la indemnización solicitada.

En efecto, sigue la sentencia, la concurrencia en este caso de los requisitos necesarios para que surja el derecho a la indemnización por vinculación singular es palmaria: 1.º) La restricción del aprovechamiento urbanístico del suelo está puesta de manifiesto claramente en el informe pericial obrante en autos. Según la ficha aplicable el edificio en cuestión tiene protecciones B/EF, lo cual quiere decir que su propietario ha de mantener la volumetría de la actual edificación - además de otras limitaciones referentes al tratamiento de la cubierta y a las ventanas-, y ello significa que no puede beneficiarse de la volumetría que el Plan General establece con carácter general. Es cierto que el aprovechamiento urbanístico no depende sólo de la volumetría, sino también de otros factores, por ejemplo, usos permitidos, o densidad de población, y, por lo tanto, una menor volumetría con autorización de todos o varios usos puede representar mayor aprovechamiento urbanístico que una mayor volumetría pero con limitación de usos; sin embargo este problema no se plantea en el presente caso, pues el perito judicial establece sólo como criterios diferenciadores los del techo y volumen edificables y a esa conclusión debe estarse a falta de otra prueba más concluyente.) 2.º) La inexistencia en el Plan Especial de mecanismos compensatorios es clara, pues ni se trata de ese problema ni se señalan polígonos o unidades de actuación para conseguir un reparto equitativo de la pérdida de aprovechamiento. Antes bien, el propio Plan justifica esa pérdida diciendo que las limitaciones que impone no dan derecho a indemnización por derivarse del estatuto de la propiedad inmobiliaria, que viene impuesto directamente por la Ley del Suelo. Ya hemos visto que las cosas no son así, y el redactor del Plan pasa muy por encima de este problema, sin duda porque no hay razón que pueda explicar que la limitación de volumetría afecta a un edificio y no a los contiguos y que ese desvalor no se compense de ninguna manera. 3.º) La compensación no puede consistir en vagas referencias a ventajas fiscales y a ayudas inconcretas, ya que el artículo 87.3 establece un derecho perfecto a la indemnización, y no en una cuantía cualquiera sino en aquella precisa para compensar la restricción del aprovechamiento urbanístico. 4.º) La sentencia de instancia se equivoca al interpretar el párrafo último de la ficha, que hace referencia al entorno. Ese párrafo no establece (como parece entender el Tribunal de instancia) un derecho a la compensación para el edificio protegido, sino para los edificios del entorno. Este mero hecho pone de manifiesto la anómala regulación del Plan: prevé una compensación para los edificios del entorno que en razón de la protección dispensada al edificio catalogado tengan que respetar en el futuro su propia altura, y en cambio no prevé compensación para el mismo edificio catalogado . 5.º) El hecho de que el Ayuntamiento de Sabadell haya llegado a un acuerdo con otro propietario, y que por esa razón éste haya desistido de su recurso contencioso-administrativo, no influye en la suerte del presente proceso, porque aquí lo que se impugna es la irregularidad del Plan Especial al no prever (como no prevé) el reparto de cargas o la correspondiente indemnización, y tal irregularidad no desaparece por el hecho de que, en un caso concreto, el Ayuntamiento haya indemnizado a un solo propietario.'

En esencia tales razonamientos son reproducidos en la sentencia de la sec. 5ª, de 18-3-1999, rec. 1076/1993 . Pte: Yagüe Gil, Pedro José en relación en este caso a un singular edificio protegido en el Plan general de Sevilla: 'Para juzgar si el Plan impugnado impone o no a la propiedad de los actores una vinculación singular indemnizable hay que averiguar cuáles son las determinaciones de aquél para la finca del núm.... de la Avenida..., lo que habremos de deducir de los siguientes datos:

1º) Según especifican los demandantes en el hecho primero de la demanda su propiedad ha sido declarada como jardín protegido y edificación calificada como CJ1, dentro del grado de protección C, que supone la necesidad de aplicar las Normas Urbanísticas sobre Protección Parcial en grado 1.

2º) La Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla, al contestar a la demanda, expone lo siguiente: 'Las determinaciones que la Revisión del Plan General de Sevilla asigna a la finca situada en la Avda...., núm...., propiedad de los recurrentes, no supone ningún régimen discriminatorio, ni ninguna limitación singular del derecho de propiedad. Efectivamente, la finca está calificada de CSentencia Administrativo TSJ Castilla-La Mancha, 20-11-1999, que es una ordenanza que con carácter general fija las condiciones particulares de construcción y uso de todos los suelos consolidados con viviendas unifamiliares, en edificios cuya tipología es la propia de la ciudad jardín (capítulo 6º del Título Décimo -Condiciones particulares de la zona Ciudad Jardín- de las Normas Urbanísticas del Plan General).' Sigue diciendo la Gerencia que 'es igualmente cierto que la parcela tiene un concreto nivel de protección, el de Protección Parcial en grado 1, pero ello tampoco supone en abstracto restricción alguna de las facultades dominicales. Efectivamente, los edificios con este nivel de protección son susceptibles de cualquiera de los tipos de obras de edificación tendentes a la buena conservación de lo edificado y, además, de las obras de reforma menor y parcial, así como de las obras de ampliación que no afecten a valores, espacios o elementos catalogables (art. 8.11 de las Normas Urbanísticas). Además, la norma de protección no impone limitación alguna al uso, ya que el art. 8.4 de las Normas Urbanísticas permite la implantación en los mismos de todos los usos permitidos por la ordenanza de la zona en que se encuentre, en este caso la de Ciudad Jardín, siempre que no entren en contradicción con los elementos protegidos'.

3º.- Por su parte, el Sr. Perito que informó en la instancia, nombrado por insaculación, dijo entre otras cosas lo siguiente:

A) La finca de los actores tiene un área superficial de tres mil novecientos treinta y un metros cuadrados y veinte decímetros cuadrados (3.931,20 m2), de los que están edificados doscientos sesenta y dos metros cuadrados y catorce decímetros cuadrados (262,14 m2), ocupando cincuenta y ocho metros cuadrados y catorce decímetros cuadrados (58,14 m2) la dependencias accesorias y destinándose el resto a jardín.

B) El Plan impugnado clasifica el suelo de la finca como suelo urbano y califica el Sector como Ciudad-Jardín Subzona 1 (CSentencia Administrativo TSJ Castilla-La Mancha, 20-11-1999), pero la hoja 14-14 regula y limita en la finca de autos esa ordenación por la catalogación que hace del edificio existente grado 'C' protección parcial en grado 1 y del resto de la parcela como jardín protegido.

Dice el Perito que esta catalogación define la actuación en la edificación, permitiendo únicamente aquellas obras que tiendan a conservar y mejorar la misma, así como las de reforma parcial cuando estas no afecten a los elementos catalogados, que por otra parte no son definidos. Asimismo la catalogación del resto de la parcela como jardín protegido limita la edificabilidad, volumen, alturas, etc que permite la calificación del suelo como Ciudad Jardín Sub-zona 1'.

Parece, pues, claro (y en ello están de acuerdo las partes) que las determinaciones del Plan impugnado imponen para la finca propiedad de los actores:

1.- Primero, la conservación del jardín, que tiene una superficie de 3.610'92 metros cuadrados.

2.- Segundo, la conservación sustancial de la edificación, ya que sólo se permiten en ella obras de conservación y mejora, así como las de reforma parcial que no afecten a elementos catalogados (que no son definidos).

3.- Tercero, que esas imposiciones impiden que los propietarios disfruten del aprovechamiento urbanístico ordinario de la Ordenanza Ciudad Jardín Sub-zona 1, aplicable a la finca de autos.

Y termina concluyendo que 'Este Tribunal cree que esas determinaciones imponen, en efecto, una vinculación singular no susceptible de distribución equitativa, y que, en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87-3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de Abril de 1976 , sus propietarios tienen derecho a la indemnización correspondiente'.

Así pues puede concluirse que la jurisprudencia ha venido exigiendo, para la procedencia de la indemnización, diversos requisitos que pueden ser sintetizados en los siguientes términos: 'para que exista derecho a la indemnización solicitada... es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) una restricción en el aprovechamiento urbanístico; b) una limitación singular; y c) imposibilidad de distribución equitativa...' ( SSTS de 15 de noviembre de 1995 , 16 de febrero de 1998 y 21 de junio de 2001 ).

TERCERO.-A lo hasta ahora expuesto, podría oponerse, -- de alguna forma lo insinúa la contestación de la Administración de la Comunidad autónoma --, que no existen restricciones de aprovechamiento urbanístico, dado que la catalogación del edificio es anterior al Plan impugnado, proviene de planeamiento anterior, que no otorgaba derecho edificatorio distinto del consolidado en el edificio existente. Es decir no existe restricción en el Plan impugnado respecto de los anteriores planeamientos que no conferían mayor aprovechamiento urbanístico a la finca.

Sin embargo tal consideración es contraria a la conocida doctrina sobre la impugnabilidad de los instrumentos de planeamiento que reproducen determinaciones contenidas en otros anteriores ya que, aunque una disposición general asuma en todo o en parte la regulación preexistente no por ello deja de ser una disposición formalmente distinta de aquella otra regulación a la que viene a sustituir y, por lo tanto, puede ser objeto de impugnación y debe ser examinada como una disposición nueva a la luz de la normativa que sea de aplicación en ese momento.

La interpretación contraria llevaría en definitiva a que escapasen del control judicial los contenidos de disposiciones que fueran iguales a otros anteriores y que, por las razones que fuesen, no llegaron a ser impugnadas.

Así lo ha entendido el Tribunal Supremo que en su Sentencia de fecha 14 de junio de 2010, dictada en el recurso de casación 4144/2005 , dice: 'En primer lugar, al tratarse de una disposición general que sustituye a otra anterior, aunque en alguna de sus determinaciones la reproduzca, innova el ordenamiento jurídico una vez que, debidamente publicada, entra en vigor y comienza a producir sus efectos. A partir de ese momento sustituye a la anterior, tanto en los aspectos novedosos como en aquellas de sus determinaciones que ya se contenían en la redacción anterior. Constituye una nueva norma que, como no puede ser de otra forma, no hace tabla rasa con el pasado; lo asume, incorporando las novedades que justifican la reforma. En este sentido, todo su contenido resulta impugnable, sin que quepa argüir que aquellas de sus disposiciones que reproducen las del texto anterior y que no se atacaron en su momento, cuando este último se adoptó, no son susceptibles de discutirse ahora con el pretexto de que han devenido consentidas.

Además como hemos anticipado, sostener lo contrario, provocaría una injustificada restricción del derecho a la tutela judicial efectiva, que proclama el artículo 24.1 de la Constitución Española , y de la jurisdicción de los tribunales para controlar la potestad reglamentaria, que diseña el artículo 106.1 de la propia Norma Fundamental. Bastaría que no se impugnase directamente una determinada previsión de una disposición de carácter general para que ya no pudiera hacerse en el futuro, nunca más, con ocasión de la aprobación de nuevas normas que, sustituyendo a la anterior, reproduzcan esa previsión.'

Pero es que además, como afirma la STS sección 5 del 24 de septiembre de 2008 Recurso: 5949/2004 , Ponente: RAFAEL FERNÁNDEZ VALVERDE, la restricción del aprovechamiento urbanístico que da lugar a la indemnización 'no deriva del ejercicio anticipado del ejercicio del ius variandi, debiendo de insistirse en que es la vinculación singular de referencia ---que no en la compensación por cambio de planeamiento--- la determinante de la indemnización, lo cual implica que no es necesaria la patrimonialización del aprovechamiento como causas de la indemnización'. O lo que es lo mismo, la restricción del aprovechamiento no se estable en términos de comparación con el aprovechamiento de idéntica finca en planeamientos anteriores, sino que se produce en relación con el aprovechamiento que se reconoce a los restantes suelos de la zona o ámbito homogéneo de que forma parte.

En esta línea y referida justamente a la inclusión en el PGOU de Las Palmas de Gran Canaria del denominado edificio Ford, con revocación de la sentencia de instancia, la sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, de 23-12-2008, rec. 5777/2004 . Pte: Peces Morate, Jesús Ernesto, vino a reconocer la existencia de una vinculación singular que daba lugar a derecho de indemnización por su inclusión en el catálogo a que ahora nos referimos, con restriccioin de aprovechamiento en relación con los de su entorno, en los términos siguientes:

'En el segundo motivo se achaca a la Sala de instancia la conculcación de lo establecido en el artículo 43 de la Ley de Suelo y Valoraciones 6/1998, y de los artículos 31 y 65 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , pues, a pesar de reconocer que la catalogación del edificio y el destino de la parcela al uso de estación de servicio de gasolina suponen una considerable merma del aprovechamiento urbanístico respecto del entorno, se niega a pronunciarse acerca de la consiguiente indemnización, que dichas limitaciones comportan, con el argumento de no haberse pedido en vía previa ni en sede jurisdiccional, a pesar de que una de las cuestiones planteadas en los escritos de alegación por el demandante es que el mantenimiento de la catalogación del edificio y del uso de la parcela comportan una indemnización por la pérdida del aprovechamiento urbanístico respecto del suelo colindante, habiendo versado sobre ello la prueba pericial practicada.

Este motivo de casación, a diferencia del anterior, debe prosperar porque, aunque es cierto que en la súplica de la demanda no se formuló una concreta petición indemnizatoria para el supuesto de considerarse ajustada a derecho la catalogación del edificio y el uso de la parcela como gasolinera, no es menos cierto que esta cuestión aparece ampliamente planteada en los escritos de alegaciones del demandante y sobre ella versó la prueba pericial practicada en el proceso, sin que tampoco sea necesario que la petición indemnizatoria se hubiese formulado explícitamente en la vía previa, ya que en ella se suscitó la cuestión de la pérdida de aprovechamiento derivada de la catalogación del edificio y del destino a gasolinera de la parcela colindante, de manera que, al constituir lo uno y lo otro una limitación singular, contemplada en el artículo 43 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones , tiene el demandante, según dispone este precepto, derecho a ser indemnizado por resultar gravado y perjudicado por ellas.

Ni la Sala de instancia ni la Administración municipal, al oponerse al recurso de casación, niegan que la catalogación y el uso exclusivo como gasolinera constituyan una vinculación o limitación singular prevista en el aludido precepto, sino que, tanto aquélla como ésta, afirman que no se pidió indemnización por ello ni en vía previa ni en sede jurisdiccional, pero, como hemos apuntado, es obvio que tal planteamiento se hizo patente a lo largo tanto del procedimiento administrativo como del proceso judicial hasta el extremo de que sobre la pérdida de aprovechamiento y su congrua indemnización versó la prueba pericial practicada en éste, razón por la que el segundo motivo de casación, según hemos indicado, debe ser estimado, lo que comporta que debamos resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, según establece el artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa .

Al ser ajustadas a derecho la catalogación del edificio y la calificación de la parcela, el conflicto queda circunscrito a la indemnización que corresponde por esta vinculación singular, que ha supuesto una restricción considerable del aprovechamiento urbanístico reconocido a las demás parcelas del entorno, de manera que debemos analizar la prueba pericial practicada en el proceso, no sin antes declarar que, en contra de lo alegado por la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma en la instancia, el demandante ejercitó su acción dentro de plazo, pues en ambas Ordenes impugnadas se concedía expresamente recurso potestativo de reposición, el que, usado por el interesado, no fue resuelto expresamente por la Administración autonómica.

En cuanto a la pérdida del aprovechamiento derivada de la catalogación del edificio, el perito procesal ha realizado un estudio de mercado con el fin de obtener valores de inmuebles próximos de iguales características que la edificación permitida por la ordenanza municipal, para proceder, mediante el método residual, a la realización de la valoración, y para la obtención de la pérdida del aprovechamiento calcula los posibles beneficios por venta del inmueble, partiendo del valor de mercado en la zona para edificaciones similares, el coste actual de la construcción, los gastos generales, teniendo en cuenta el uso, la situación, sus peculiaridades intrínsecas y grado de urbanización del suelo, la ordenanza urbanística y la máxima rentabilidad, y así halla los beneficios por venta para el caso de que no estuviera catalogado el edificio, aplicándole la ordenanza zonal M7 del Plan General, que refiere a tres supuestos distintos, el primero a una nueva edificación de siete plantas de altura destinadas seis a uso de viviendas y una para locales comerciales con dos plantas bajo rasante destinadas a garaje, el segundo para el caso de venta del solar y el tercero por ampliación en altura del edificio existente.

.//.

En definitiva, nuestra decisión, una vez anulada la sentencia recurrida, supone la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la aprobación definitiva de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Las Palmas de Gran Canaria, acordada por la Orden de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias, de 26 de diciembre de 2000, porque, si bien consideramos ajustada a derecho la catalogación del denominado 'Edificio F.' y el destino de la parcela a estación de servicio de carburantes o gasolinera, tales vinculaciones singulares, con la consiguiente pérdida de aprovechamiento, deben ser indemnizadas a su propietario el demandante con la cantidad de un millón setecientos ochenta mil setecientos veinte euros con setenta y seis céntimos (1.780.720,76 €) por lo primero, y con cinco millones ciento treinta y cinco mil quinientos noventa y seis euros con setenta y nueve céntimos (5.135.596'79 €) por lo segundo, deduciéndose de esta última cantidad el precio o valor en venta del solar o parcela con el destino exclusivo a gasolinera.

Nos queda, sin embargo, por determinar la Administración urbanística que debe afrontar y pagar la indemnización al propietario perjudicado, para lo que debemos aplicar lo establecido en el artículo 140.2 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999, según el cual en supuestos de concurrencia de varias Administraciones en la producción del daño, la responsabilidad se fijará para cada Administración atendiendo a los criterios de competencia, de interés público tutelado e intensidad de la intervención, resultando solidaria la responsabilidad cuando no sea posible dicha determinación.

En este caso, tanto la Administración autonómica como el Ayuntamiento han participado en la elaboración y aprobación del planeamiento urbanístico, cuyas determinaciones son causa de las aludidas vinculaciones singulares y de las consiguientes limitaciones del aprovechamiento urbanístico, de modo que ambas podrían ser condenadas a pagar la indemnización al propietario, gravado con ellas, en forma solidaria, pero entendemos que resulta diferenciable o distinguible la vinculación consistente en la catalogación del inmueble, que ya venía dispuesta en el planeamiento anterior y tiene un carácter reglado, de la que deriva del destino de la parcela a gasolinera, de modo que en aquella catalogación la participación, de acuerdo a las competencias ejercitadas y al interés público tutelado, debe considerarse conjunta y, por tanto, solidaria la responsabilidad del Ayuntamiento y de la Administración de la Comunidad Autónoma, mientras que en la otra limitación, causada por la asignación de la parcela al uso de estación de servicio de combustible, al no estar ante una decisión reglada ni concernido un interés supramunicipal, la intervención del Ayuntamiento ha sido la determinante, según acertadamente lo adujo la Administración de la Comunidad Autónoma en su contestación a la demanda, de manera que es aquél quien deberá pagar la indemnización al propietario por tal concepto.

CUARTO.- Pues bien partiendo de tal doctrina solo nos queda por aplicarla al supuesto enjuiciado.

La catalogación del edificio es conforme a Derecho por responder a los valores arquitectónicos y ambientales a proteger, pero sin embargo debe considerarse que existe una vinculación singular al restringir la edificabilidad determinante de un perjuicio para su propietario, que de be ser indemnizada.

Sin que exista contradicción al respecto, el informe pericial aportado por la demandante, ratificado en el juicio, llega a la conclusión indubitada de que existe una disminución del aprovechamiento edificable no materializado a causa de la protección, equivalente a 140 m2., aplicando la Ordenanza Mr., en vigor para el entorno del edificio. Por ello en ejecución de sentencia se fijará el importe de la cantidad en que se valore tal perdida aplicando las normas fijadas para la expropiación de bienes y derechos, asi como la obligación conjunta y por mitades del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias de atender su pago.

La razón de establecer similares porcentajes, responde a que, si bien la catalogación del inmueble lo es por interés preferentemente local, la responsabilidad de la confección del Plan y su sometimiento a Derecho, incumbe señaladamente a la Administración autónoma, por lo que la responsabilidad es solidaria en las Administraciones que conjuntamente han elaborado el Plan Impugnado.

QUINTO.- Procede estimar parcialmente el recurso. En cuanto a las costas, tras la modificación operada por la Ley 37/2.011 el Artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad. Ello determina la no imposición de las costas causadas en este recurso.

Por ello, vistos los artículos citados y demás de general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución decidimos

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Rafael frente al Plan General de Ordenación Urbana de Las Palmas de Gran Canaria aprobado por Acuerdo de la COTMAC de 29 de octubre de 2012 en el particular antes identificado, que anulamos en cuanto no reconocieron al demandante indemnización alguna por la vinculación singular en la finca antes identificada, de manera que el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias deben indemnizar solidariamente en la cantidad que se fije en ejecución de sentencia en la forma expresada en el fundamento cuarto, sin hacer expresa condena al pago de las costas procesales.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

Al notificarse a las partes se les indicará que esta sentencia es susceptible de recurso de casación --que deberá prepararse en el plazo de diez días contados desde el siguiente al de la notificación-- ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, pero sólo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas en esta sentencia.

Llévese el original al libro de sentencias.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO en audiencia pública de lo que yo, el Secretario de la Sala, certifico.