Sentencia Administrativo Nº 80/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 175/2013 de 16 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TSJ de Valencia
Sala de lo Contencioso-Administrativo. sec. 2ª
Recurso nº 175/2013
Presidenta
Dª. Alicia Millán Hermanáis
Magistrados
D. Miguel Soler Margarit
D. Ricardo Fernández Carballo Calero
Valencia, 16 de febrero de 2016.
VISTO, por este Tribunal, el presente Recurso Contencioso-Administrativo nº 175/2013, promovido por
Hugo , en materia de personal, en el que han sido partes, el actor a través de la Procuradora de los Tribunales
Vanessa Alarcón Alapont, y como demandada, la ADMINISTRACION DEL ESTADO, a través del Sr. Abogado
del Estado.
SENTENCIA nº 80/16

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso la impugnación de: la resolución de 30/9/2013 por la cual se desestima el recurso de reposición frente a la propia de la Subsecretaría de Defensa de 21/1/2013 en virtud de la cual se resuelve el compromiso del cabo MPT D. Hugo por concurrir las circunstancias previstas en el Art. 10.2.j) de la Ley 8/2006, de 24 de abril de Tropa y Marinería en relación con el Art.118.1 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre de la carrera militar La resolución de 2/4/2013 de la Subsecretaría de Defensa por la cual se acuerda el archivo del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas del ex cabo MPT del Ejército de Tierra D. Hugo , dado que no ostenta la condición de militar profesional de Tropa y Marinería.



SEGUNDO.- Registrados los escritos de impugnación de las precedentes resoluciones en respectivas fechas 10/12/2013 y 24/5/2013 y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante sendos escritos registrados en 29/1/2014 y 24/9/2013, en los que suplica, tras argumentar, 'se estime el recurso, declarando nula la resolución de compromiso (con subsiguiente reingreso al servicio activo y abono de retribuciones dejadas de percibir)' y 'se declare nula la resolución de archivo recurrida y entrando en el fondo del asunto se declare el derecho del recurrente a obtener los derechos pasivos que le correspondan con arreglo a lo dispuesto en el RD 1186/2001, de 2 de noviembre con efectos de 18/1/2013 (..)' con condena en costas a la administración demandada.

Contestó a la demanda, el Abogado del Estado mediante sendos escritos registrados en 29/4/2014 y 9/12/2013 en los que, tras argumentar, postula el dictado de sentencia por la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas de adverso, absolviendo a la administración del presente recurso.



TERCERO.-Acumulados los recursos, la cuantía fue establecida por resolución de 30/4/2014 como indeterminada.



CUARTO.- Tras practicarse la prueba propuesta y admitida y concederse trámite de conclusiones a las partes, quedaron los autos pendientes para votación y fallo, siendo señalado para ello el día 9 de febrero de 2016.



QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente el magistrado Ricardo Fernández Carballo Calero, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto, frente a las resoluciones identificadas en el Antecedente de Hecho Primero de la presente resolución en cuya virtud de una parte se desestima el recurso potestativo de reposición interpuesto por el hoy actor frente a la propia de la Subsecretaría de Defensa de 21/1/2013 en virtud de la cual se resuelve el compromiso del cabo MPT D. Hugo por concurrir las circunstancias previstas en el Art. 10.2.j) de la Ley 8/2006, de 24 de abril de Tropa y Marinería en relación con el Art.118.1 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre de la carrera militar, y frente a la fechada en 2/4/2013 de la Subsecretaría de Defensa por la cual se acuerda el archivo del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas del ex cabo MPT del Ejército de Tierra D. Hugo , dado que no ostenta la condición de militar profesional de Tropa y Marinería.

Sostiene el actor, como fundamento de la pretensión ejercitada, en síntesis que con relación a la resolución fechada en 12/1/2013 nos hallaríamos ante el fruto de un procedimiento caducado, basado en una 'ilegal aportación documental' de la sentencia penal que determinó el sentido de la resolución dictada, y vulneradora del esencial derecho de contradicción del interesado, aduciendo, además el carácter discriminatorio de la previsión legal aplicada. En lo que atañe a la propia fechada en 2/4/2013, reprocha la ausencia de trámite de audiencia (en lo que atañe al aspecto formal del expediente) y la necesidad de continuar con su tramitación con independencia de la resolución de compromiso recaída.

El Abogado del Estado por su parte, postula la desestimación de la demanda interpuesta, poniendo de manifiesto el hallarnos ante la mera actualización, en el caso de la resolución del compromiso, de una consecuencia impuesta a la administración, al mediar condena penal por delito doloso, circunstancia que hubo de verse considerada por la administración a la hora de archivar el expediente de eventual insuficiencia psico- física incoado.



SEGUNDO.- La posición del actor, en orden a las infracciones formales que denuncia en orden al forjado administrativo de la resolución fechada en 21/1/2013 , no resulta digna de asunción. Así deriva de la documental obrante en actuaciones el que una vez firme la sentencia 296/2010, de 4 de noviembre del Juzgado de lo Penal 17 de Valencia resolutoria del Juicio Oral 272/2010, tras haber sido desestimado el recurso de apelación interpuesto frente a la misma en virtud de sentencia 130/2011, de 2 de marzo de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Primera ), recibió la administración comunicación del Juzgado encargado de la llevanza de la ejecutoria de referencia conforme a testimonio del Letrado de la Administración de Justicia fechado en 30/8/2011, derivándose el haber recibido el actor, comunicación de apertura del expediente fechada en 7/11/2012 , en la que además de identificar la disponibilidad completa del mismo, se referían las consecuencias normativamente vinculadas al hecho probado de haber resultado condenado como autor de un delito doloso (maltrato en el ámbito familiar) en virtud de sentencia firme, acordándose ya tras ello y tras formular alegaciones el actor (escrito registrado en correos 22/11/2012) la resolución del compromiso en aplicación del Art. 10.2.j de la Ley 8/2006 de 24 de abril , perdiendo la condición de militar según el Art. 118.1 de la Ley 39/2007 de 19 de noviembre de la carrera militar. Debe recordarse que resolución del compromiso en el caso que nos atañe no es una sanción - sin hallarse dentro del catálogo de sanciones disciplinarias que se regula en el artículo 9 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas ni tampoco entre las sanciones disciplinarias extraordinarias del artículo 18 del mismo texto legal - resultando, por el contrario, la consecuencia jurídica que prevé la norma cuando se constata que concurre alguna de las causas contempladas en el artículo 10.2 de la Ley 8/2006 , como así sucedió.

Lo expuesto y documentado enerva lo argumentado por el actor, sin que hayan de seguirse mayores consideraciones en el carácter que adjetiva como 'discriminatorio' en la aplicación de la norma de referencia pues condenado en firme el actor ante un delito de maltrato familiar a la pena de 10 meses de prisión con determinadas accesorias, nos hallamos ante el presupuesto de aplicación de los Arts. 10.2.j de la Ley 8/2006 de 24 de abril de Tropa y Marinería , y 118.1 de la Ley 39/2007 de 19 de noviembre , en cuanto referidos como presupuesto base de su aplicación a la condena por delito doloso, cual resultó ser el caso.



TERCERO.- En orden al cuestionamiento de la resolución fechada el 2/4/2013 por la que se acuerda el archivo del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas incoado al actor en fecha 25/6/2012 sostiene la demanda como recusable la falta de audiencia previa al archivo del actor y que 'desde el 1/10/2012, se esperó pacientemente sin hacer nada hasta que se dictó la resolución de compromiso (..)'. En orden al primero de los reproches no habiéndose justificado por el actor, al igual que en el supuesto inmediatamente analizado, causa alguna determinante de indefensión que tal eventual circunstancia le hubiere deparado, huelgan mayores consideraciones en orden a tal aspecto. En orden al segundo de los reproches, tampoco asume la Sala tal consideración; así, incoado el 7/11/2012, expediente de resolución de compromiso y resuelto aquel en 21/1/2013, y por ende, con anterioridad al transcurso del plazo máximo prevenido para la resolución del propio de insuficiencia de condiciones psicofísicas (cuyo plazo consta suspendido desde el 23/7/2012 hasta el 17/9/2012, ex. Fs. 195 y 202 Exp.) nada obsta al dictado de la resolución de archivo de este último, por cuanto 'La pérdida de la condición funcionarial, implica la ruptura de la relación jurídica existente entre la Administración con el funcionario, extinguiéndose todo el conjunto de derechos y deberes dimanantes de tal vínculo jurídico, y entre ellos, la posibilidad de tramitar el expediente sobre condiciones psicofísicas. Se reitera que dicha Sala argumenta que por una razón objetiva, cual es que la resolución de un expediente de inutilidad física con anterioridad a la resolución de un expediente gubernativo instruido por hechos cometidos cuando el sujeto se hallaba en situación de actividad, llevaría a que la sanción disciplinaria de separación del servicio, no se pudiera ejecutar al haber pasado el sujeto a retiro por inutilidad física y la lógica jurídica impone la preeminencia del expediente sancionador sobre el de inutilidad física por cuanto la incardinación de la conducta militar profesional en dos supuestos legales determinantes del cese de la relación de servicios profesionales exige la prioridad de aquel que supone la violación de los más elementales deberes en el desempeño de la función pública que ejerce y ostenta, sin que el hecho de estar afectado por una enfermedad de inutilidad física pueda generarle una situación administrativa más benigna, cuando se le imputan conductas gravemente perjudiciales para la función publica que desempeña' ( SAN, Sala Contencioso, Sc.5ª, 325/2015 de 14 de octubre, Recurso: 97/2015 , Ponente: García Gonzalo, Tomás); en sentido parejo sentencia TSJ Andalucía (Málaga) Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 2ª, S 20-7- 2015, nº 1887/2015, rec. 498/2014 , Pte: Baena de Tena, José al razonar como 'al haberse producido la extinción de la relación de servicio antes de la resolución del expediente de aptitud, carece de objeto modificar la situación administrativa en el ámbito de la relación de servicio que une al funcionario con la Administración cuando ya se ha extinguido dicha relación'.



CUARTO.- Con imposición de costas procesales al actor, de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a lo argumentado,

Fallo

1º) DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto por Hugo frente a la resolución de 30/9/2013 por la cual se desestima el recurso de reposición frente a la propia de la Subsecretaría de Defensa de 21/1/2013 en virtud de la cual se resuelve el compromiso del cabo MPT D. Hugo por concurrir las circunstancias previstas en el Art. 10.2.j) de la Ley 8/2006, de 24 de abril de Tropa y Marinería en relación con el Art.118.1 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre de la carrera militar y frente a la resolución de 2/4/2013 de la Subsecretaría de Defensa por la cual se acuerda el archivo del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas del ex cabo MPT del Ejército de Tierra D. Hugo , dado que no ostenta la condición de militar profesional de Tropa y Marinería.

2º) Con imposición de costas al actor.

Esta resolución es firme, sin que quepa recurso ordinario alguno, ex Arts. 86.2.a ) y 96.4 de la LJCA .

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico. Valencia, en la fecha arriba indicada.