Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 80/2018, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 165/2017 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000080/2018

En Santander, a 26 de abril de 2018.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento Ordinario 165/2017 sobre urbanismo en el que intervienen como demandante, don Clemente representado por la Procuradora Sra. Mora Grandillas y defendido por el letrado Sr. Silvan Gutiérrez Cortines y como demandado el Ayuntamiento de Ribamontán al Monte, representado por la Procuradora Sra. García Guillén y asistido por la letrado Sra. Saínz Pérez y codemandada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAZA000 de Villaverde de Pontones, representada por la Procuradora Sra. Cicero Bra y defendida por el Letrado Sr. Carriles Edesa, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Sra. Mora Grandillas presentó, en el nombre y representación indicados, escrito de interposición de recurso contencioso administrativo contra la resolución del Ayuntamiento de Ribamontán al Monte de 15-3-2017 que desestima el recurso de reposición contra Resolución de 28-10- 2017 que ordena el cese de la actividad de criadero de perros desarrollada por el actor indicando que, para al legalización, debe aportarse proyecto con medidas correctoras.

Admitido a trámite el recurso se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente.

SEGUNDO.-Evacuado este trámite y efectuados los emplazamientos exigidos en la ley, se dio traslado al actor para que formulara demanda en la que solicitó la declaración de nulidad de la resolución recurrida.

Tras ello, se dio traslado a los demandados personados que presentaron su contestación en tiempo y forma oponiéndose a la pretensión.

Fijada la cuantía del pleito en indeterminada y resueltas las cuestiones procesales planteadas se acordó recibir el pleito a prueba señalándose día y hora para la práctica de las admitidas como pertinentes y útiles, esto es, la documental, las testificales.

TERCERO.-Finalizado el periodo de prueba, se presentaron conclusiones por las partes tras lo cual el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante es propietario de un inmueble particular en Villaverde de Pontones y de varios perros que destina a la caza desde hace años. Tales perros, preferentemente de raza Setter, se mantienen, reproducen, adiestran y educan en las instalaciones que posee en su finca. Recurre la resolución alegando que es una afición (es también juez de la Real sociedad Canina) y no una actividad económica y no hay prueba alguna de que se supere el umbral de decibelios permitido por las Ordenanzas. Es por ello que su actividad no está sujeta a licencia de actividad clasificada. Tampoco es un núcleo zoológico, cuya autorización o no, es competencia de la Comunidad Autónoma y no municipal. También sostiene la nulidad por falta de motivación normativa y de prueba lo que ha generado indefensión. En definitiva, entiende que es una actividad privada frente a la cual no hay normativa alguna (menos municipal) que lo prohíba.

El ayuntamiento aduce la legalidad de la resolución, pues se reconoce por el actor, la realidad de la actividad a lo que se une la prueba de la promoción de la misma en internet, mediante diversos anuncios de venta de cachorros, criados y adiestrados y su pedigrí. Es una actividad de cría, clasificada que necesita licencia citando STSJ de Cantabria de 13-2-2012.

El codemandado sostiene que la actuación administrativa es correcta porque la actividad existe y es clandestina generando numerosas molestias a la comunidad. Sostiene que son aplicables la Orden ministerial de 28-7-1980 sobre núcleos zoológicos, art. 37 Ley 3/1992 de Cantabria de protección de animales, Ley 8/2003 de sanidad animal, y la LCAI.

La cuantía del procedimiento se fija en indeterminada.

SEGUNDO.-Del EA y de la documental del pleito, incluido CD, así como el propio reconocimiento por el actor en su demanda, queda probado que cría perro de raza Setter en su jardín, para lo cual, cuenta con instalaciones fijas, consistentes en 5 jaulas que ocupan 250 m2 con tejavana. Los perros, en alguna fotografía, llegan a 18. Allí, cría los animales, adiestra y entrena en esas instalaciones. Además, vende cachorros por internet, promocionando la actividad en la página web con el nombre de LA SOLARIEGA y en Faacebook.

En el EA constan dos informes municipales donde se constata esa realidad. También se han aportado fotografías y un CD donde se ven los perros, las instalaciones y se oye un intenso ruido de ladridos (son entre 15 y 18 los perros que ladran en un núcleo urbano).

Tras la denuncia y los informes técnicos se dicta Resolución de 24-5-2016 donde se explican los hechos denunciados, que se entiende que hay una actividad de cría de perros, que genera ruidos molestos y que debe obtener licencia, para lo cual debe aportar medidas correctoras. El actor es notificado y formula alegaciones. También lo hace la comunidad de Propietarios invocando la normativa sobre núcleos zoológicos y de protección de animales. El ayuntamiento resuelve que hay una actividad sujeta a licencia y ordena la paralización y requiere la legalización aludiendo expresamente a la licencia de actividad y luego de apertura. El actor recurre y s ele desestima al impugnación.

TERCERO.-La primera cuestión que debe abordarse es la relativa al objeto del presente procedimiento. La resolución recurrida, sin perjuicio de que, después, en vía de reposición se aluda a las norma sobre tenencia de animales domésticos, pero sin introducir modificación alguna en la parte dispositiva de la primera, ordena el cese de una actividad por carecer de licencia de actividad y apertura, requiriendo para que se presente Memoria con medidas correctoras, si se quiere desarrollar. Es decir, ordena el cese de una actividad por entender que está sujeta a previa licencia de este tipo y luego, da la posibilidad de legalizar, lo que significa que no prohíbe definitivamente esa posibilidad de desarrollo, sino que pretende ordenarla.

Por tanto, la resolución, nada tiene que ver con otras cuestiones, alegadas por el actor o pretendidas por el codemandado pues no cabe que el codemandado pretenda que se desestime la demanda cambiando la naturaleza de lo resuelto, pasando de una decisión en materia de actividades clasificadas a otra, en materia de inmisiones por ruidos, tenencia de animales domésticos, protección de animales, etc.

Aquí, el objeto de pleito es el control de una potestad administrativa. Esa potestad es de intervención y, pudiendo referirse a otras muchas cosas, solo versa sobre licencia de actividad, es decir, es una intervención municipal en materia medio-ambiental. En este pleito, subyace un problema vecinal, de ruidos y molestias, que podría haber tendido otros tratamientos, vía acciones civiles de vecindad, en su caso, acciones de cesación si existiera un régimen de la LPH o, en el ámbito administrativo, por infracción de las Ordenanzas en materia de ruido, convivencia ciudadana o tenencia de animales. Las cuestiones civiles, son ajenas a esta jurisdicción, pero desde luego, nos e han ejercido potestades en otros ámbitos. Por ello, como se verá, es irrelevante que no haya una medición de ruidos, pues no se exige la licencia por infringir una ordenanza limitadora de inmisiones sonoras (lo cual, además, es improcedente para la licencia de actividad), ni se trata de competencias, autonómicas o municipales en materia de protección animal o sanitaria.

Es una competencia ambiental, en materia de actividades clasificadas y de apertura y que por ello, es municipal, de modo que no hay incompetencia alguna.

En cuanto a otros argumentos formales, desde luego, no hay indefensión. El actor conoce totalmente los hechos, se le ha dado audiencia y la ha aprovechado. Es cierto que la resolución adolece de la cita de normas específicas sobre la materia de la licencia exigida, pero, ni estamos en un expediente sancionador, ni ello origina al actor indefensión material alguna pues formula las alegaciones sustancialmente iguales a las sostenidas ahora en juicio.

Centrado así el problema, y siendo lo resuelto el cese de una actividad sin licencia a la cual, se le exige la misma para legalizarla, se analizará la normativa aplicable a los hechos probados.

CUARTO.-Como dice la doctrina, dentro de la denominada actividad administrativa de policía, caracterizada por ser una actividad que restringe la esfera de derechos e intereses del ciudadano, es posible distinguir varias categorías, una de las cuales es la limitación administrativa de derechos. A su vez, dentro de tales limitaciones, la doctrina distingue tres clase, prohibiciones incondicionales y absolutas; prohibiciones relativas o con reserva de excepción; y, permisión de libre ejercicio con reserva de excepción prohibitiva. Pues bien, dentro del segundo tipo, la técnica más extendida es la de la autorización o licencia administrativa. La licencia se ha definido como el acto por el cual la Administración consiente a un particular el ejercicio de una actividad privada, aunque inicialmente prohibida con fines de control administrativo de su ejercicio, constituyendo al propio tiempo la situación jurídica correspondiente.

A esta categoría pertenece la licencia de actividad. Tal licencia ha de considerarse, dentro de las clasificaciones que efectúa la doctrina, como reglada, real y sobre todo, de funcionamiento. Las licencias de funcionamiento, a diferencia de lo que sucede con las licencias por operación, prolongan su vigencia mientras dura la actividad autorizada y hacen surgir una relación permanente entre Administración y sujeto autorizado con el fin de proteger el interés público frente a vicisitudes y circunstancias que puedan surgir.

En definitiva, la licencia de actividad o de apertura -prevista en los artículos 9 y 22 del RSCL- tiene por finalidad verificar si los locales o instalaciones reúnen las condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad, así como las exigidas en los planes de urbanismo. Cuando se trata de las llamadas actividades clasificadas, ha de estarse a la legislación autonómica correspondiente ( STSJ de Cantabria de 1-4-2009 ).

Por lo que respecta a la licencia objeto de recurso, la de actividad, en el ámbito de la Comunidad de Cantabria, la materia de las actividades clasificadas, como lo es la presente, (también para las denominadas licencias de apertura, cuando no se trata de actividades molestas incluidas en la categoría anterior) se regula en los arts. 186, 187 y 188 LOTRUS ( DT 5ª), art. 22 RSCL 17-6-1955, Ley 17/2006, de 11 de diciembre de control ambiental Integrado, Decreto 19/2010 que desarrolla la anterior y sustituye al Decreto 2414/1961 de 30 de noviembre, RAMINP que venía aplicándose exclusivamente para la tramitación en tanto se aprobara el reglamento de la ley.

El art. 186 LOTRUS establece que '1. La licencia de apertura tiene como finalidad verificar si los locales e instalaciones industriales y mercantiles reúnen las debidas condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad, así como las que, en su caso, estuvieren previstas en el planeamiento urbanístico.

2. La licencia de actividades clasificadas se exigirá para las actividades molestas, insalubres, nocivas o peligrosas, de conformidad con lo dispuesto en la normativa reguladora de tales actividades.

3. Las licencias de apertura y actividades clasificadas son licencias de tracto sucesivo cuyas cláusulas mantendrán su vigencia mientras subsistan las condiciones de justificaron su otorgamiento'.

La actividad de guardería de animales se contempla en el Anexo C 31 e. Es por ello que el trámite ambiental es el de comprobación ambiental de los arts. 31 y ss.

El art. 69 del D 19/2010 señala que ' 1. De conformidad con lo previsto en el art. 31.1 de la Ley de Cantabria 17/2006, de 11 de diciembre , las licencias para la realización de actividades o el establecimiento y funcionamiento de instalaciones, así como para su modificación sustancial, que puedan ser causa de molestias, riesgos o daños para las personas, sus bienes o el ambiente y no precisen de autorización ambiental integrada ni declaración de impacto ambiental, se otorgarán previa comprobación y evaluación de su incidencia ambiental. En todo caso, estarán sujetos a la comprobación ambiental los proyectos, actividades e instalaciones enumerados en los Anexos C de la Ley de Cantabria 17/2006, de 11 de diciembre y de este Reglamento.

2. Se considerarán de carácter sustancial las modificaciones de una actividad o instalación cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias constatadas mediante resolución motivada del órgano municipal competente:

a) Un aumento en la producción de al menos el 50% anual en unidades de producto o servicio.

b) Un incremento de superficie útil ocupada para el desarrollo de la actividad de más del 25%.

c) Un incremento en el consumo de agua o de energía superior al 50%.'

Este precepto debe interpretarse a la vista de la norma superior de rango legal, el art. 31 que señala que ' 1. Las licencias para la realización de actividades o el establecimiento y funcionamiento de instalaciones, así como para su modificación sustancial, que puedan ser causa de molestias, riesgos o daños para las personas, sus bienes o el medio ambiente y no precisen de autorización ambiental integrada ni declaración de impacto ambiental, se otorgarán previa comprobación y evaluación de su incidencia ambiental. En todo caso, estarán sujetos a la comprobación ambiental las actividades e instalaciones enumeradas en el anexo C de la presente Ley.

2. Se considerarán de carácter sustancial las modificaciones de una actividad o instalación cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Un incremento del volumen de la actividad o instalación superior al veinticinco por ciento.

b) Un incremento de la producción que supere el cincuenta por ciento.

c) Una incidencia significativa en la calidad y capacidad regenerativa de los recursos naturales de las áreas geográficas que puedan verse afectados.'

QUINTO.-La interpretación que hace el actor al vincular la necesidad de licencia con una actividad económica o de la que se obtengan rendimientos de esta naturaleza para subvenir las necesidades del explotador, no es correcta. La EM de la LCAI es clara, es una norma en materia de medio ambiente, anclada en el art. 45 CE. Y no se dirige a regular actividades industriales o comerciales sino a la protección del medio ambiente yd el derecho de todas las personas al medio ambiente adecuado, frente a determinadas actividades que, con más acierto descriptivo, designaba el previo reglamento al que sustituye de, actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas. La interpretación del actor, permitiría, por ejemplo, que cualquier aficionado a la química instalara sin control alguno un laboratorio de este tipo de productos, sin medidas y en cualquier sitio. Ni esto tiene sentido ni es la finalidad de la ley. La EM señala, respecto de la técnica aquí dilucidada que 'esta Ley denomina comprobación ambiental , supone una especie de cláusula de cierre mediante la cual aquellas actividades que no hubieran quedado absorbidas por las dos técnicas anteriores y puedan eventualmente afectar, siquiera sea de manera indirecta, al medio ambiente se someterán a una previa comprobación y evaluación de su incidencia ambiental que será competencia de una comisión y que completa la tarea de sustitución del viejo Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas de 1961.'. Sigue la EM 'El título IV, bajo la rúbrica «Comprobación ambiental », regula la tercera de las técnicas de control ambiental previstas en la Ley. La idea motriz es que los Ayuntamientos incorporen a la licencia de apertura, exigida a toda actividad o instalación que no deba someterse al ámbito de aplicación de la autorización ambiental integrada o la evaluación de impacto ambiental , una comprobación que valore la incidencia en el ambiente de las actividades que se pretenden autorizar. En principio, será objeto de comprobación toda actividad que potencialmente afecte al medio ambiente. No obstante, y con finalidad aclaratoria, la Ley enumera en un anexo C la lista de aquellas actividades sujetas a licencia que, en todo caso, serán objeto de comprobación. La Ley permite que las ordenanzas municipales establezcan normas adicionales de protección y autoriza igualmente a la Comunidad Autónoma a aprobar una ordenanza general de protección ambiental que será de aplicación subsidiaria en todos los municipios que carezcan de una ordenanza específica.'.

Concretamente, el art. 1 regula su objeto que se refiere a 'actividades susceptibles de incidir en la salud y seguridad de las personas y sobre el ambiente'. Y con mayor claridad aún, se expresa la definición de qué es actividad en el art. 2 'a) Actividad. Explotación de una industria o servicio, establecimiento, instalación o, en general, cualquier actuación susceptible de afectar de forma significativa al medio ambiente.'

Es claro que se distingue, frente a las industrias, establecimientos, o empresas 'cualquier actuación susceptible de afectar' y aquí viene la cuestión 'de forma significativa' al medio ambiente. Y para analizar tal impacto se define la contaminación y la emisión en los apartados C) y d). También se define el concepto de instalación.

Esta interpretación se avala en al STSJ de Cantabria de 13-2-2012 citada por las partes y la que se indica, STSJ de Valencia de 13-2-2009.

En este caso, existe una actividad clara de cría de perros, en instalaciones fijas destinadas al fin e incluso se obtiene un rendimiento económico (algo, como se ha dicho, irrelevante). Es una actividad clasificada del Anexo C que exige la previa licencia de actividad. El actor reconoce abiertamente la crianza, reproducción, adiestramiento de los animales (hasta 18), en instalaciones fijas destinadas a tal fin. Y esta actividad incide de forma relevante ene l medio ambiente. Para afirmar esto, no es necesaria una medición de ruidos, problema ajeno a este pleito (sin perjuicio que pudiera motivar otros expedientes administrativos contra el actor). No es difícil argumentar, que un perro (simple mascota) puede ladrar, generar molestias, y generar lógicos residuos biológicos. Esto, que entrará dentro de la mera tenencia de un animal (que, por otro lado, ni es libre ni da derecho al propietario a que los demás tengan que tolerar esos ladridos o residuos, sin perjuicio de generar otros deberes como tal propietario) se convierte en actividad molesta cuando los que ladran y generan los residuos son hasta 18 animales (se ha escuchado la grabación), en un recinto fijo y cerrado, de forma permanente.

En todo caso, y con independencia de esta obviedad, la licencia es necesaria porque la cría de perros es una actividad que la precisa al decirlo así la LCAI. Es la LCAI la que, a título ejemplificativo ya establece una serie de actividades que se entienden molestas y, por norma, exigen esa tramitación.

Con ello, la orden de cese y requerimiento son legales.

Ahora bien, este cese y prohibición de actividades se refiere, evidentemente, a la actividad clasificada enmarcable en el seno de la LCAI, no a la mera tenencia de perros en el domicilio o para actividades cinegéticas. En este pleito, subyace un problema vecinal, de ruidos y molestias, que podría haber tendido otros tratamientos, vía acciones civiles de vecindad, responsabilidad por daños del art. 1905 CC, en su caso, acciones de cesación si existiera un régimen de la LPH o, en el ámbito administrativo, por infracción de las Ordenanzas en materia de ruido, convivencia ciudadana o tenencia de animales. El pleito, como ya se ha explicado, versa exclusivamente sobre una licencia de actividad y, evidentemente, el actor no puede desarrollar una actividad clasificada de crianza de perros sin la previa licencia, que solo se concederá (es reglado) si se cumplen los trámites y condiciones de la norma. En nada prejuzga esto otras actuaciones al margen o no subsumibles en la LCAI, como se dice, referidas a la mera tenencia de perros en el domicilio o si estos, como mascotas o perros destinados a actividad cinegética, molestan o no.

SEXTO.-De conformidad con el art. 139 LJ, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Fallo

SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Mora Grandillas, en nombre y representación de don Clemente contra la Resolución del Ayuntamiento de Ribamontán al Monte de 15-3-2017 que desestima el recurso de reposición contra Resolución de 28-10-2017.

Las costas se imponen a la parte actora.

Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.