Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 80/2020, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Pontevedra, Sección 1, Rec 134/2019 de 14 de Abril de 2020

Encabezamiento

Materia: Disciplina urbanística. Recurso extraordinario de revisión frente a orden firme de restauración de la legalidad urbanística.

Cuantía: Indeterminada.

SENTENCIA

Número: 80/2020

Pontevedra, 14 de abril de 2020

Visto por D. Francisco de Cominges Cáceres, magistrado del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 1 de Pontevedra, el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 134/2019, promovido por D. Miguel Ángel, representado por la Procuradora Dª Isabel Castro Rivas y defendido por la Letrada Dª Marta Giráldez Barral; contra la AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA(XUNTA DE GALICIA), representada y asistida por la Letrada Dª Carlota Tarrío Vila.

Antecedentes

1º.-D. Miguel Ángel interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 11 de febrero de 2019 del Director de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística de la Xunta de Galicia (APLU) que inadmitió a trámite el recurso extraordinario de revisión formulado frente a la resolución de 6 de noviembre de 2015 en la que se ordenó la demolición de una edificación de uso residencial construida en DIRECCION000, parroquia de DIRECCION001, término municipal de Barro (expte. NUM000).

En el 'suplico' final de su demanda solicitó se dicte sentencia en la que:

"-Se declare la nulidad, o subsidiariamente la anulabilidad de la tramitación del expediente administrativo, debiendo retrotraerse la tramitación de dicho expediente al momento de la notificación a nuestro mandante de la Resolución de 17 de noviembre de 2014, por la que se acuerda la incoación del expediente de reposición de la legalidad urbanística, al no habérsele notificado dicha Resolución a nuestro mandante, y continuando el mismo por los trámites correspondientes.

-Subsidiariamente (...), que se rectifique la resolución de 10 de noviembre de 2015, de reposición de la legalidad, acordando dejar sin efecto dicha resolución y que la vivienda y la cubierta construidas por nuestro mandante (...) cumple los requisitos de ser legalizable; subsidiariamente a lo anteriormente solicitado, que se acuerde que la vivienda se encuentra legalizada en situación legal de fuera de ordenación, al estar finalizada desde el año 1999, habiéndose acordado en Junta de Gobierno Local del Concello de Barro de 11 de mayo de 2012, debiendo acordarse únicamente la demolición de la cubierta ejecutada en el año 2013, dando plazo a esta parte para la demolición voluntaria de dicha cubierta, reponiendo el estado de la edificación al momento anterior de la construcción de la misma.

-Imposición de las costas a la parte demandada".

2º.-La Axencia de Protección da Legalidade Urbanística de la Xunta de Galicia (APLU) se opuso a la demanda con sus correspondiente escrito de contestación, en el que solicitó la íntegra desestimación del recurso, con imposición de costas al actor.

Se recibió el proceso a prueba, practicándose documental, testifical y pericial. Se realizó también trámite de conclusiones escritas, con el resultado que obra en autos.

3º.-Por Decreto de 31 de julio de 2019 se estableció la cuantía del litigio en indeterminada.

Fundamentos

I.- Objeto del proceso.

Constituye el objeto de este litigio la resolución de 11 de febrero de 2019 del Director de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística de la Xunta de Galicia (APLU) que inadmitió a trámite el recurso extraordinario de revisión formulado por D. Miguel Ángel frente a la resolución de 6 de noviembre de 2015, en la que se le ordenó la demolición de una edificación de uso residencial construida en DIRECCION000 NUM001, parroquia DIRECCION001, término municipal de Barro, en la parcela catastral NUM002 (expte. NUM000).

Según se deduce de la documentación obrante en el expediente, la edificación, abarca una superficie de unos 150 m2 en planta. Dispone de dos alturas: planta baja/semisótano destinada a vivienda y planta superior a uso de trastero-almacén. Se erigió de manera clandestina (sin licencia urbanística) en fases sucesivas, en una parcela de 2.479 m2 clasificada como suelo urbanizable no sectorizado en el Plan General de Ordenación Municipal de Barro de 2003. Su plan de sectorización se aprobó el 6 de febrero de 2007 (BOP de 28/02/2007). En él se incluyó la finca en zona no edificable de 'protección de vías'.

En fecha 11 de mayo de 2012 la Junta de Gobierno Local del Concello de Barro emitió un acuerdo en el que declaró en ' situación de fora de ordenación de edificación residencial (vivienda unifamiliar) ... a edificación ... Superficie total construida: 150,66 m2 - Plantas 1 - Altura 4 m', mediante el mecanismo establecido en la disposición transitoria tercera de la ley 2/2010, de 25 de marzo, de medidas urgentes de modificación de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Galicia (LOUGA).

El procedimiento de disciplina urbanística tuvo su causa en una denuncia presentada por un particular en el Concello de Barro el 7 de julio de 2014. El 7 de noviembre de 2014 la APLU dictó la resolución formal de incoación. Tras los correspondientes trámites, en fecha 6 de noviembre de 2015 la APLU emitió la resolución definitiva, ordenando la demolición de toda la construcción. Se intentó sin éxito su notificación personal al aquí demandante, publicándose finalmente en el BOE de 15 de diciembre de 2015.

Por otra parte, el 11 de noviembre de 2015 el actor presentó en la APLU un escrito con abundante documentación, solicitando la nulidad de actuaciones por defectos de notificación y sosteniendo asímismo la legalidad de la edificación. Dicha solicitud no fue tramitada, ni contestada.

Finalmente, el 23 de septiembre de 2016 el actor presentó el recurso extraordinario de revisión, cuya inadmisión a trámite por la resolución de 11 de febrero de 2019 aquí impugnada constituye el objeto de este pleito.

II.- Argumentos de las partes.

Aduce el recurrente en su Demanda, en síntesis, en primer lugar que la APLU tramitó incorrectamente el procedimiento de protección de la legalidad urbanística, generándole indefensión, al no dirigir una parte de las comunicaciones a su domicilio y al notificar otras mediante publicación de edictos sin haber practicado antes los preceptivos intentos de notificación personal en franjas horarias distintas. Considera que como consecuencia de ello deben anularse todas las actuaciones administrativas, retrotrayéndose hasta la resolución inicial de incoación del expediente. En segundo lugar, afirma que la referida resolución de 06/11/2015 incurrió en un error de hecho que se constata en la documentación obrante en el expediente, al ordenar la demolición de toda la edificación, omitiendo que sólo se había denunciado la ampliación de la planta superior y el dato ostensible de que la vivienda de la planta baja tenía una antigüedad, con plena funcionalidad, anterior al año 2003 (en el que se aprobó el PGOM de Barro) y desde luego de más de seis años antes de la fecha de incoación del procedimiento. De manera que había caducado tiempo atrás la potestad de la Administración para poder ordenar su demolición. Por otra parte, afirma que la edificación no se construyó sobre suelo afecto a zona verde de titularidad pública y que es acorde al ordenamiento urbanístico, al haber perdido su vigencia el citado plan de sectorización, quedando su finca desafectada de la nueva infraestructura viaria vinculada a la carretera N-550.

La APLU señala en su escrito de Contestación, que el objeto del litigio lo constituye exclusivamente la resolución de inadmisión a trámite del recurso extraordinario de revisión. Incide en que las notificaciones se practicaron correctamente, conforme a lo dispuesto en la normativa entonces vigente (anterior a la Ley 39/2015 -LPAC-) y la jurisprudencia que la interpretaba. También en que resultaba obligada la inadmisión a trámite del recurso extraordinario al no ajustarse al supuesto tasado en el que se sustentaba ( art. 118.1 Ley 30/1992), pues no puede requerir una nueva valoración de la prueba. El actor pretende reinterpretar los juicios de valor de la motivación del acto firme y consentido. La edificación se construyó en suelo calificado como zona verde pública, por lo que no existía plazo límite para poder ordenar su demolición ( art. 213.1 Ley 9/2002 -LOUGA-). Y el actor tampoco acreditó que estuviese completamente terminada antes de los seis años de la resolución de incoación.

III.- Extensión y límites del recurso extraordinario de revisión.

La parte actora, cuando tuvo conocimiento de la resolución de la APLU de 6 de noviembre de 2015 (orden de demolición de la vivienda) decidió impugnarla mediante un cauce muy especial: el 'recurso extraordinario de revisión' regulado en el artículo 118 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LRJA-PAC) entonces vigente (actual artículo 125 Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común).

No se indicó en el recurso el concreto supuesto legal al que se acogía (de entre los distintos establecidos en el referido precepto). De su lectura se deduce que podría corresponderse con el primero -error de hecho que resulte de los propios documentos obrantes en el expediente- y con el segundo -que aparezcan documentos de valor esencial para la resolución del asunto, que aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida-.

Sobre ambos supuestos la jurisprudencia viene insistiendo en que han de ceñirse a la constatación de un 'error de hecho'. No a un 'error de derecho', ni a valoraciones jurídicas ( Sentencia del Tribunal Supremo -Sª 3ª- de 6 de mayo de 2015, RC 519/2013). Asímismo, tal y como señaló el Alto Tribunal en su sentencia de 26 de enero de 2016 (Rec. 240/2014):

"(...)para que pueda prosperar el recurso extraordinario de revisión con fundamento en este motivo[error de hecho, que resulte de los propios documentos incorporados al expediente],será preciso, en primer lugar, que exista un error de hecho, como realidad independiente de los criterios interpretativos de las normas jurídicas aplicables, y en segundo lugar, que dicho error resulte de la simple confrontación del acto impugnado con los documentos incorporados al expediente administrativo, sin necesidad de acudir a elementos ajenos al expediente para apreciar el error".

IV.- Práctica de notificaciones en el procedimiento de protección de la legalidad urbanística.

En el recurso extraordinario de revisión (y en la Demanda de este proceso) se insiste en que la APLU notificó indebidamente mediante 'publicación de edictos' las resoluciones de 7 de noviembre de 2014 (de incoación del procedimiento) y 6 de noviembre de 2015 (orden de demolición), al no haber realizado antes los dos intentos de notificación personal en el domicilio del actor, en franjas horarias distintas.

Pues bien, este argumento debe desestimarse por las siguientes razones:

En primer lugar, porque no se corresponde con los motivos propios del 'recurso extraordinario de revisión'. No encaja en ninguno de los supuestos tasados del artículo 118 Ley 30/1992 . El argumento podría haber sido útil bien para impugnar directamente la resolución definitiva de 6 de noviembre de 2015; bien para solicitar frente a ella su revisión de oficio por el cauce de los artículos 102 y 103 Ley 30/1992, que no se corresponde con el del 'recurso extraordinario de revisión'.

En segundo lugar, con independencia y sin perjuicio de lo antedicho, toda vez que del examen del expediente se deduce que el actor no padeció efectiva indefensión por el sistema de notificación mediante publicación de edictos de la resolución de 7 de noviembre de 2014, de incoación del procedimiento. Y ello porque durante la instrucción sí se le notificó personalmente un trámite de audiencia, en el que dispuso de la posibilidad de presentar cuantas pruebas tuviese por conveniente (fols. 110 al 112 del expediente principal). Además, entre las fases de incoación y resolución del procedimiento el demandante llegó a formular un escrito de alegaciones, aportando una serie de documentos muy relevantes para acreditar sus argumentos (fols. 17 al 22). También lo hizo el Concello de Barro (fols. 40 a 87 y 118-119), con otra documentación que pudo ser valorada por la resolución definitiva.

En cuanto a los posibles defectos de la notificación de la resolución de 6 de noviembre de 2015que puso fin al expediente, lo cierto es que no afectan en sí a la validezde la orden de demolición, sino a su eficacia. Es decir, pudieron ser invocados frente a los actos de ejecución, como por ejemplo la primera multa coercitiva. O para justificar la interposición en plazo de un recurso directo. Pero no para anular la propia resolución mal notificada, pues el vicio se produce tras su emisión (salvo que se generase la caducidad del procedimiento, cuestión que no se ha planteado en este proceso).

V.- Caducidad de la acción administrativa para reponer la legalidad urbanística.

V.1.-Distinta suerte habrá de correr el argumento de la demanda sobre la antigüedad de la edificación y la caducidad de la acción administrativa para ordenar su demolición.

Conforme a lo dispuesto en 56.2 del Reglamento de Disciplina Urbanística de Galicia aprobado por Decreto 28/1999, de 13 de enero (actual artículo 377.1 del Decreto para la determinación del 'dies a quo' o de inicio del cómputo de dicho plazo de caducidad

"(...) Se tomará como fecha de terminación de las obras la que resulte de su efectiva comprobación por la Administración actuante, sin perjuicio de su acreditación por cualquiera otro medio de prueba válido en derecho. A los efectos de lo establecido en el apartado anterior, se considera que son obras totalmente finalizadas aquellas que se encuentrendispuestas para servir al fin al que estuvieran destinadas y en condiciones de ser ocupadas sin necesidad de obra complementaria de ningún tipo, cuando así lo reconozca la Administración actuante.".

La carga de la prueba sobre dicha circunstancia le corresponde al infractor, dado que ' el que crea una situación de ilegalidad no puede obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad' (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sª de lo Cont.-Ad., de 7 de diciembre de 2011 -rec. 4494/2011-).

En el artículo 32 del antiguo Reglamento estatal de Disciplina Urbanística, aprobado por Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio (derogado y sustituido en Galicia en el año 1999, pero útil a efectos hermenéuticos) se especificaban, como medios de prueba de la fecha de terminación de las obras, el 'certificado de fin de obra' del técnico director de la misma; la licencia de primera ocupación; y 'cualquier comprobación de esta situación por parte de la Administración municipal'. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sª 3ª) y de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia vienen considerando al respecto que la antigüedad de las obras se puede acreditar también por cualquier otro medio de prueba válido en derecho, resultando especialmente útiles para tal fin las actas notariales de presencia y los informes periciales (S TSJ Galicia 27/03/2003, rec. 6644/1998).

Finalmente, el TSJ Galicia (Sª de lo Cont.-Ad.) en su sentencia de 23 de julio de 2019 (rec. 4324/2018) ha concluido que por la vía del recurso extraordinario de revisión sí es posible cuestionar este dato fáctico (antigüedad de la obra) tomando en consideración por ejemplo fotografías aéreas.

V.2.-De la valoración conjunta de la prueba practicada se concluye que la APLU ha incurrido en un error, ostensible y manifiesto, deducible de los propios documentos obrantes en el expediente, al determinar la fecha de terminación de la vivienda (planta baja de la edificación).

De dicha documentación se concluye, sin ningún género de dudas, que la edificación se realizó en dos fases, autónomas e independientes. En una primera se construyó la vivienda de la planta baja, con una cubierta plana de hormigón. En ella se empadronó el actor en el año 1999 (véase el certificado obrante al Fº 119 del expte.).

Figuran en el expediente administrativo dos documentos del año 2005 que demuestran, con toda evidencia, que al menos en esa fecha la vivienda estaba totalmente terminada, amueblada y en uso: El informe de tasación de la arquitecta Dª Nuria visado por el COAG el 2 de mayo de 2005 (fols. 50 y ss. del expte.) y el acta de presencia otorgada por el notario de Caldas de Reis 6 D. Heraclio el 6 de abril de 2005, con el núm. 711 de su protocolo (fols. 157 y ss. del expte.). En el informe y en el acta notarial se incluyeron unas fotografías(fols. 58, 59, 190, 192, 235, 236 y 237) en las que se constata el exterior y el interior de la vivienda. Amueblada, habitada y funcional. Exactamente igual que en la actualidad.

Por esa razón la Junta de Gobierno Local del Concello de Barro emitió el 11 de mayo de 2012 el acuerdo que figura en los fols. 18 y ss. del expte. admvo., en el que cual declaró la vivienda 'en situación de fuera de ordenación' porque, a juicio del Ayuntamiento, había ya caducado la potestad de disciplina urbanística frente a ella.

Lo único que se modificó, posteriormente, fue la 'azotea' plana del techo de la vivienda, a la que se le añadió una cubierta a un agua de planchas de figrocemento ondulado sobre correas metálicas, creándose así un trastero/almacén sobre la cubierta preexistente, sin alterarse en lo más mínimo ni la estructura ni el contenido de la vivienda de la planta inferior (compárense las fotos a color de los fols. 48 y 49 con las de los fols. 58 y 236). El nuevo volumen creado en la azotea de la vivienda es independiente de ésta. No se hallan comunicados interiormente. Dispone de puerta de acceso directa al exterior.

Por eso la denuncia de julio de 2014, que dio causa al procedimiento de protección de la legalidad, se dirigió sólo 'frente a la planta de cubierta', asumiendo el denunciante la antigüedad de la vivienda de la planta NUM003 (Fº 4 del expte. informativo).

Cuando la APLU incoó formalmente el expediente de disciplina urbanística (07/11/2014) la referida vivienda (planta NUM003) tenía ya más de nueve años de antigüedad desde que había sido totalmente terminada, con la misma configuración, estructura y materiales que se mantienen a día de hoy (al margen del NUM004 independiente que se construyó después). Y se hallaba habitada desde el año 1999.

Todo lo cual guarda coherencia con el Catastro (dio de alta la vivienda en el año 2000 -Fº 5 del expte. informativo-). Y también con las fotografías aéreas obrantes en el expediente administrativo.

[A lo que debe añadirse que la APLU debió haber valorado y resuelto en vía administrativa lo alegado por el actor en el escrito que presentó en fecha 11 de noviembre de 2015 (fols. 150 y ss. del expte. principal). Dicho escrito debió haber sido calificado por la APLU como 'recurso de reposición' contra la orden de demolición ( artículo 110.2 Ley 30/1992), y debió haberse resuelto como tal].

V.3.-Por otra parte, no le resulta de aplicación a dicha vivienda (planta baja) la excepción establecida para el suelo calificado como zona verde pública en el artículo 213.1 LOUGA y artículo 155.1 LSG, por la sencilla razón de que se construyó y habitó mucho antes de la entrada en vigor del Plan de Sectorización del SRAU-Industrial Caeiro-Barro (aprobado definitivamente el 06/02/2007, cuyas ordenanzas se publicaron en el BOP de Pontevedra de 28/02/2007). En la ordenación detallada de ese plan especial se estableció por primera vez la afección de la parcela para convertirse en zona verde pública. En el planeamiento inmediato anterior (Plan General de 2003) no se afectaba la superficie ocupada por la construcción para cesiones de espacios públicos (Fº 20 del expte. informativo).

V.4.-Lo que la prueba practicada no ha demostrado es que el referido trastero/almacén (sobre la azotea de la vivienda) se haya construido antes de la entrada en vigor del referido Plan de Sectorización (1997). Tampoco se ha demostrado que esa concreta obra sea legalizable, tratándose de un notable incremento de volumen en una edificación en situación de fuera de ordenación total.

De todo ello se concluye que la APLU debió haber dirigido el procedimiento de protección de la legalidad sólo frente al nuevo trastero/almacén construido en la azotea, dejando a salvo la vivienda de la planta baja (que ya había sido declarada por resolución firme del ayuntamiento de Barro en situación equiparable a la de fuera de ordenación por caducidad de la acción de reposición de la legalidad urbanística) - artículo 210 Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Galicia (LOUGA), coincidente con el actual artículo 153.1 Ley 2/2016, de 10 de febrero del Suelo de Galicia (LSG).

VI.- Estimación parcial del recurso.

Tal y como viene considerando la Sª de lo Cont.-Ad. del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en supuestos semejantes, por razones de economía procesal y de manera congruente con lo solicitado por el actor en su Demanda, no procede que esta sentencia se limite a condenar a la APLU a tramitar el recurso extraordinario de revisión (con los dictámenes preceptivos) y concluirlo con una resolución de fondo, cuya corrección se discutiría en otro nuevo proceso contencioso-administrativo. Se ha practicado ya en éste una prueba extensa y completa que permite un pronunciamiento acertado sobre el fondo del asunto. Y así se hará directamente en esta sentencia ( sentencias del TSJ Galicia de 25/11/2010 -rec. 4600/2009- y 4 de julio de 2013 -rec. 4167/2012-).

Consecuentemente habrá de estimarse en parte el recurso. Se anulará la resolución impugnada, de fecha 11 de febrero de 2019 de inadmisión del recurso extraordinario de revisión. Y se anulará también, aunque sólo en parte, la resolución de la APLU de 6 de noviembre de 2015 frente a la que se dirigió dicho recurso. De manera que la orden de demolición se circunscribirá exclusivamente a la obra realizada sobre la cubierta plana primitiva de la vivienda preexistente, para el nuevo uso de trastero/almacén.

VII.-De la estimación parcial del recurso se deriva la no imposición de costas ( artículo 129 LJCA).

Fallo

1º.-ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Miguel Ángel contra la resolución de 11 de febrero de 2019 del Director de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística de la Xunta de Galicia (APLU), que inadmitió a trámite el recurso extraordinario de revisión formulado frente a la resolución de 6 de noviembre de 2015 en la que se ordenó la demolición de una edificación de uso residencial construida en DIRECCION000, parroquia DIRECCION001, término municipal de Barro (expte. NUM000).

2º.-Anular la referida resolución de 11 de febrero de 2019. Anular en parte la resolución de 6 de noviembre de 2015, circunscribiéndose la orden de demolición exclusivamente al nuevo volumen construido sobre la azotea de la vivienda preexistente.

3º.-Sin imposición de costas.

Notifíquesele esta sentencia a las partes del proceso, con la indicación de que contra ella cabe interponer, previa constitución del depósito legalmente establecido, Recurso de Apelación mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en las que se funde, en el plazo de 15 días ante este mismo Juzgado, para su posterior remisión al Tribunal Superior de Justicia de Galicia ( art. 81, en relación con el art. 85.1, ambos de la Ley Jurisdiccional 29/1998). En el cómputo de dicho plazo habrá de tenerse en cuenta la suspensión establecida en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, de declaración del estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, así como en sus sucesivas prórrogas