Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1
ZAMORA
SENTENCIA: 00080/2020
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 1 ZAMORA
Modelo: N11600
C/ EL RIEGO, Nº 5
Teléfono:(980) 559489 Fax:(980) 536896
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MEM
N.I.G:49275 45 3 2019 0000341
Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000275 /2019 /
Sobre:ADMINISTRACION DE LAS COMUNIDADES AUTONOMAS
De D/Dª: Herminia
Abogado:ROSA GARCIA ALVAREZ
Procurador D./Dª:
Contra D./DªGERENCIA REGIONAL DE SALUD JUNTA DE CASTILLA Y LEON
Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD
Procurador D./Dª
S E N T E N C I A
En la Ciudad de Zamora a 20 de marzo de 2020.
Vistos por Dª Celia Aparicio Mínguez, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Uno de Zamora, los presentes autos de Procedimiento Abreviado núm. 275/2019 incoado en virtud del recurso interpuesto por Dª Herminia (asistida y representada por la letrada Sra. García Álvarez) y siendo parte demandada la GERENCIA DE ASITENCIA SANITARIA DE ZAMORA (representado y asistido por el Letrado de la Junta), siendo la cuantía del presente recurso indeterminada, dicta la presente resolución en base a los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.Por el citado particular se interpuso demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se admitiera la demanda; se recabara el expediente administrativo; se emplazara al demandado; se tramitara el correspondiente juicio y se dictase sentencia en la que, estimando el recurso en todas sus partes, se anulara la resolución impugnada.
SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la Administración demandada, recabándose al propio tiempo el expediente administrativo, que tras ser remitido se puso de manifiesto a la demandante, y citándose a las partes a la oportuna vista.
En la vista (a la que comparecieron ambas partes), y después de ratificarse la demandante íntegramente en su escrito de demanda, por la parte demandada se manifestó su voluntad de oponerse a la demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se desestimara la demanda y se dictara sentencia por la que se le absolviera de las pretensiones en su contra formuladas.
TERCERO.Abierto el juicio a prueba y previa declaración de pertinencia, se llevó a cabo la propuesta por las partes, con el resultado que obra en autos. Formuladas conclusiones orales por las partes, han quedado los autos vistos para sentencia.
En aplicación del art. 63.3 LJCA la vista ha quedado registrada en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen.
CUARTO.En la sustanciación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
Primero.- Es objeto del procedimiento la desestimación por silencio administrativo del Recurso de Alzada interpuesto y registrado el 13/06/2019 frente al silencio administrativo de escrito de 30/11/2018 contra las Instrucciones dadas por parte de la Gerencia de Asistencia Sanitaria de Zamora para la confección de los calendarios laborales para el año 2019
Entiende la recurrente que dichas instrucciones son nulas de pleno derecho y deben ser revocadas en base a los siguientes argumentos:
1.Infracción Decreto 93/2006, de 21 de diciembre, por el que se crean las plazas de médico y enfermero de área en atención primaria en el ámbito de la gerencia regional de salud de Castilla y León en su artículo 3.
2. Incumplimiento de las Instrucciones 2/DGRH de 2 de enero de 2013, de la gerencia regional de salud relativas al personal médico y enfermero de área y la Instrucción 3/DGRH de 2 de enero de 2013, que complementa las dictadas el 30 de abril para la aplicación de la orden SAN/276/2012 sobre organización de la jornada ordinaria, calendario laboral y horarios en los centros e instituciones sanitarias de la gerencia regional de salud de Castilla y León.
3. Vulneración del art. 40.1d) Ley 7/2007 en relación con el art. 7 Orden SAN/276/2012.
4. Falta de competencia del Gerente Regional de Salud para dictar las instrucciones conforme al art. 26.1.f) Ley 3/2001, de 3 de julio, del Gobierno y de la Administración de Castilla y León.
Segundo.- La administración demandada solicita la desestimación del recurso entendiendo, en primer lugar, que no hay acto administrativo recurrible sino que es un acto de trámite y una instrucción interna. En cuanto al fondo del asunto solicita la desestimación íntegra del recurso y la confirmación de la resolución recurrida entendiendo que el recurrente confunde la regulación específica de los profesionales de área con que no puedan acceder a las condiciones laborales en condiciones de igualdad a los EAP y que no se han recurrido los calendarios laborales. Que no era posible aplicar los calendarios del año 2018 pro cuanto el personal no era el mismo.
Tercero.- En cuanto al motivo de inadmisibilidadalegado por la Administración se centraría en la consideración de un simple acto de trámite por lo que, en aplicación del art. 69.c) en relación con el art. 25 LJCA, el acto no sería susceptible de impugnación al tratarse de un acto de trámite.
La Administración sostiene que se trata de un oficio externo en el que el Gerente dentro de sus competencias fija los criterios para que por parte de los equipos se proceda a la elaboración de los calendarios para el año 2019 según los criterios que en él se fijan y que no se impugnan expresamente los calendarios posteriores (en cuyo caso habría que llamar al procedimiento al resto de afectados, en concreto a los miembros o profesionales de área).
Sobre este punto debemos tener en cuenta la competencia para dictar las órdenes sobre la forma de realización de los calendarios y la participación que en aplicación del art. 37 TRLEBEP tienen los funcionarios a los que se dirigen. La fijación de los calendarios según el art. 7 Orden SAN/276/2012 se realiza de la siguiente forma:
'1.- El instrumento técnico a través del cual se realizará la distribución anual de las horas de trabajo a efectos de su cómputo anual será el calendario laboral.
2.- El calendario laboral anual de las Gerencias de Atención Primaria, Atención Especializada y Emergencias se ajustará a los siguientes criterios generales: a) Deberá contener tanto la jornada ordinaria como la jornada complementaria, en su caso, así como la jornada especial a realizar. b) Deberá contener, asimismo, el régimen de descansos tanto diario como semanal a aplicar, de conformidad con las normas mínimas de ordenación de los tiempos de trabajo y descansos, contenidas en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud y normativa concordante. c) Deberá contener el período ordinario de vacaciones anuales reglamentarias así como cualesquiera otros permisos previsibles, referido a las unidades y servicios de los Centros e Instituciones Sanitarias del Servicio de Salud de Castilla y León. d) Deberá contener los horarios especiales que resulten de aplicación al personal que preste servicios en el correspondiente Centro o Institución sanitaria. e) Deberá contener los plazos en los que deban formalizarse cambios o cualquier otra modificación sobre el calendario aprobado.
3.- La aprobación de los calendarios anuales de las Gerencias de Atención Primaria, Atención Especializada y Emergencias Sanitarias de la Gerencia Regional de Salud corresponderá al Gerente de cada centro, previa la correspondiente negociación.
4.- La distribución anual de la jornada en el calendario laboral de cada profesional se efectuará en cada Centro de gestión por la Dirección del mismo, oídos los órganos de representación del personal que correspondan, mediante el establecimiento de los turnos de trabajo que permitan una adecuada cobertura de los servicios en función de las cargas asistenciales. Al objeto de alcanzar el grado de estabilidad necesario para efectuar la programación funcional del centro y la actividad de los profesionales, cada Centro de gestión llevará a cabo una planificación de dicha actividad a medio plazo (seis meses) para conocimiento de la misma, con la suficiente antelación, por el personal de la Institución Sanitaria.
5.- Si por la programación funcional del centro fuera necesario establecer, con carácter excepcional, una distribución irregular de la jornada laboral a lo largo del año, tal circunstancia deberá reflejarse en el calendario laboral.
6.- Hasta la aprobación del calendario anual seguirá vigente el correspondiente al año anterior con los mismos criterios generales y con las adaptaciones de fechas que resulten necesarias'.
El art. 32 Ley 8/2010, de 30 de agosto, de ordenación del sistema de salud de Castilla y León señala que '1. El Director Gerente es el órgano unipersonal de dirección ejecutiva y gestión de la Gerencia Regional de Salud para la organización, dirección, coordinación y gestión de la actividad sanitaria realizada a través de los centros e instituciones del Servicio Público de Salud de Castilla y León, así como de las prestaciones asistenciales en su conjunto y desarrollará sus funciones bajo la superior dirección del Presidente' y dentro de sus funciones está la de 'k) Dictar instrucciones y circulares relativas al funcionamiento y organización interna de la Gerencia Regional de Salud'. Efectivamente el art. 26.1.f) Ley 3/2001 atribuye la potestad reglamentaria al Consejero de Sanidad pero estas Instrucciones no tienen tal carácter sino que, a priori son un trasunto de las instrucciones generales debería dar el Director Gerente y que no están aportadas al procedimiento. Además, el Director de Asistencia Sanitaria en Zamora, de acuerdo con el art. 16.2.b) Dec. 42/2016 sí tiene competencia para dictar estas instrucciones ya que se trata de la 'dirección, gestión, organización y evaluación de los centros y servicios de la gerencia regional de salud adscritos al área de Salud' , según el punto c) del mismo preceptos 'la dirección, coordinación, supervisión y desarrollo de planes y actuaciones de acuerdo con las necesidades definidas por los órganos competentes...' y por último, según el punto d) 'La dirección y gestión de los recursos humanos, económicos, materiales y financieros adscritos a la Gerencia de Asistencia Sanitaria'.
Pero en todo caso, lo que no se puede dudar es que se trata de un acto administrativo con eficacia jurídica frente a los empleados públicos a los va dirigida. Una cosa es que, como comienza diciendo el oficio 'como en años anteriores...' o que incluso diga que 'se remitan las siguientes consideraciones siguiendo las instrucciones de la Dirección General de Profesionales', y otra muy diferente es que no se puedan recurrir dichos actos por ser de trámite. A pesar de que se diga que es un 'oficio' lo que está claro es que se trata de un acto que manifiesta el poder administrativo y de organización del superior jerárquico de la recurrente que impone, de manera concreta, los criterios para la elaboración de la propuesta de calendario que se debe aprobar de cara al año 2019. Cuestión diferente será si posteriormente este calendario es o no ajustado a derecho, pero la imposición de dichos criterios para las propuestas debe considerarse impugnable en los términos de la STSJ dictada en el PO 905/2017:
'TERCERO.- En el presente caso el Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud de quien emanan las Instrucciones impugnadas, tiene en abstracto competencia para dictarlas a fin de dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes, según deriva del art. 32.2 g ) y k) de la Ley 8/2010, de 30 de agosto de ordenación del Sistema de Salid de Castilla y León y dentro del marco general recogido en la Ley 40/2015, de 1 de Octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que contemplan como atribución del expresado órgano administrativo asumir la jefatura superior del personal de la Gerencia Regional de Salud y el dictado de '.... instrucciones y circulares relativas al funcionamiento y organización interna de la Gerencia Regional de Salud' .
Se debe, pues, analizar si tales instrucciones son específicamente tales, y no pasen, so pretexto de su dictado, a innovar el ordenamiento jurídico. Por ello no se trata de determinar la invalidez de la denominada resolución por ser una disposición de carácter general y carecer de competencia el órgano que la dicta para ello, pues lo que habrá que acreditar es que se trata de un auténtica disposición que exceda al ámbito propio y específico de las instrucciones u órdenes de servicio y en cuanto ello fuera así, es cuando podríamos reputar que la resolución excede de su propio y específico papel, pero ello habrá que deducirlo del contenido de la propia resolución, sin que se pueda afirmar sin más que es una disposición general y por serlo, al carecer el órgano que la dicta de competencia para dictarla, deducir de este hecho su invalidez precisamente por la reiterada falta de competencia para dictar normas innovativas del ordenamiento jurídico del órgano autor de la misma.
En este sentido, como ya se decía en las sentencias anteriormente citadas, lo que habrá que analizar es si se trata ' de simples directrices de actuación, dictadas en el ejercicio del poder jerárquico, con el fin de establecer los criterios de aplicación e interpretación jurídica que habrán de ser seguidos en futuros actos administrativos '.
Y analizando el contenido de las Instrucciones impugnadas, las mismas superan con mucho el ámbito propio de una competencia de gestión de personal, pues 'establece criterios' que inciden en el cambio de una situación administrativa que afecta a un determinado empleado público. Así, destacando lo mas relevante, en las referidas Instrucciones se fija el promedio de duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo (140 horas/mes, 1.540 h/año), se establece la distribución de la jornada complementaria en un promedio de 70 horas al mes, con límite de 105 horas; se limita la suma de la jornada ordinaria y complementaria en 2.304 horas al año....
Estas especificaciones en materia de jornada ordinaria y complementaria, no se encuentran establecidas en disposición general alguna que la instrucción venga a precisar o interpretar.
En la contestación a la demanda se alega que ya estaba en la Instrucción 2/DGRH, de 2 de enero de 2013, pero ello no modifica el carácter ínnovativo del ordenamiento de la Instrucción ahora impugnada.
Continuando con el contenido de la Instrucción en materia de vacaciones y permisos, aunque en general se remite al Pacto sobre el régimen de vacaciones y permisos del personal que presta servicios en centros e instituciones sanitarias del Servicio de Salud de Castilla y León, se introducen especificaciones para el personal de Área relativas a sus fechas de disfrute o computo de los días adicionales, al igual que en materia de permisos. Ello pone de manifiesto la insuficiencia del Pacto al que se remite para regular estas cuestiones respecto del personal de Área, pues de ser suficiente el pacto, seria innecesaria la Instrucción.
En materia de reducción de jornada se incluye su aplicación a la jornada complementaria.
En cuanto a los desplazamientos se extiende al personal de Área las condiciones fijadas para el resto del personal de Atención Primaria, etc...;
En definitiva, la Instrucción recurrida no se limita a emitir unos criterios o directrices de actuación, sino que incorpora un contenido normativo impropio de estas instrucciones, cuya previsión habría de haberse efectuado a través de una Orden de la propia Consejería de Sanidad, como se ha efectuado en la Orden anteriormente citada para el resto del personal. Orden que no es aplicable al personal de Área en cuestiones tan relevantes como la jornada ordinaria adicional (art. 3 de la misma)'.
Cuarto.- Así las cosas lo que subyace en el presente procedimiento es la 'pugna' entre los miembros de los EAP y los profesionales de Área sobre la realización de las guardias y la posición que éstos deben tener dentro de la organización del centro. Y así se señala en las instrucciones recurridas que se debe incidir en la integración efectiva de los profesionales en los EAP y para ello da directrices para que se elabore la propuesta de calendario en la que deben estar todos de acuerdo: número de horas de la jornada máxima teórica anual, horas de atención continuada, descanso de un fin de semana completo al mes, reparto homogéneo de los tipo de jornada entre todos los profesionales para equilibrar las guardias total a realizar, reparto homogéneo y proporcional del número de horas de guardia y de los festivos especiales, realización de un turno de incidencias y finalmente 'se tratará en definitiva de evitar que se produzcan desigualdades en el reparto de jornada, evitar incidencias de excesos sobre la jornada máxima anual autorizada, permitir una mayor conciliación de la vida laboral y personal de todos los profesionales de forma coordinada, y en definitiva lograr una organización asistencial racional y armónica con los efectivos disponibles'. Adjunta además 3 calendarios tipo que se pueden tomar de ejemplo. En el escrito de oposición a estas 'indicaciones' se señala que las mismas son contrarias al Dec. 93/2006 y a la ORDEN SAN/276/2012, de 26 de abril.
Esta problemática respecto de los profesionales sanitarios ya se puso de relieve en el Acta de la Reunión de la Junta de Personal con la Gerencia de asistencia sanitaria de Zamora (folios 9 y sig. pdf EA) que se celebró el 28 de diciembre de 2018 y en concreto sobre este ZBS se dijo (al igual que respecto de Toro, Carbajales y Campos-Lampreana) que 'en el caso de que no se llegara a un consenso definitivo entre los profesionales implicados, se adoptarán los calendarios elaborados desde la Dirección de Enfermería de Atención primaria que están realizados de forma secuencial con un reparto homogéneo de las jornadas de Atención continuada y que son los que se han presentado a la Junta de Personal' y que 'previamente a esta reunión algunos profesionales han manifestado que no estaban de acuerdo con la forma del reparto de las guardias en jornadas de lunes a viernes por ser irregular, pero hay que buscar la homogeneidad e intentar en la medida de lo posible que todos los profesionales realicen a final de año el mismo número de horas en diarios y fines de semana. Los profesionales que realizan jornada ordinaria de tarde están limitados a realizar la atención continuada que le correspondería en días de diario a los días en que no realizan su jornada ordinaria. El único objetivo es que todos los profesionales hagan el mismo número de horas tanto en días laborales como en festivos'.
El art. 5 del Decreto 93/2006 determina (para conseguir la finalidad pretendida con la norma que según el preámbulo no es sino ' garantizar el régimen de prestaciones sanitarias establecido por la Comunidad de Castilla y León para los usuarios del sistema público de salud, es necesario disponer de la existencia de profesionales de Área en Atención Primaria que realicen aquellas funciones de los Equipos de Atención Primaria o de las Unidades Funcionales que en este ámbito se pudieran establecer, de acuerdo con lo que al efecto se determine en la programación funcional de su ámbito de actuación con el fin de que puedan prestar su eficaz colaboración para alcanzar el máximo grado de desarrollo de las actuaciones que dichos Equipos o Unidades tengan encomendadas') que 'La jornada de trabajo del personal Médico o Enfermero de Área en Atención Primaria se regirá por lo establecido en el Decreto 61/2005, de 28 de julio, de la Junta de Castilla y León, con las siguientes especificidades: a) Con relación a la jornada ordinaria de trabajo, el personal Médico o Enfermero de Área en Atención Primaria realizará una jornada anual que se determinará en cada Gerencia de Atención Primaria en función del correspondiente turno de trabajo. La jornada ordinaria se podrá desarrollar en horario de mañana, de tarde o de noche y de lunes a domingo. Cuando la jornada ordinaria se realice en horario de noche y a efectos de establecer la jornada ordinaria de trabajo en cómputo anual, se procederá a la ponderación de la misma en función de la que corresponda realizar en turno diurno y en turno nocturno, teniendo en cuenta el número de noches a realizar, sin que en ningún caso la jornada ordinaria anual resultante pueda ser inferior a 1420 horas anuales de trabajo efectivo. La jornada ordinaria de trabajo podrá distribuirse irregularmente a lo largo del año de acuerdo con la programación funcional que se establezca por la correspondiente Gerencia de Atención Primaria. La programación funcional deberá establecer el número de horas que mensualmente deban realizarse como jornada ordinaria de trabajo. b) Con relación a la jornada complementaria el personal que desempeñe las plazas de Médico o Enfermero de Área en Atención Primaria vendrá obligado a realizar una jornada complementaria que se determinará de acuerdo con la programación funcional de la Gerencia de Atención Primaria correspondiente. La programación funcional deberá establecer el número de horas que mensualmente deban realizarse como jornada complementaria'.
Por su parte el art. 8.1.f) Orden SAN/276/2012 establece sobre los horarios de trabajo que 'f) Turno de los Médicos y Enfermeros de Área:Se determinará en función de las necesidades organizativas y/o asistenciales de cada Centro o Institución sanitaria, respetando lo establecido en el artículo 5 del Decreto 93/2006, de 21 de diciembre , por el que se crean las plazas de Médico y Enfermero de Área en Atención Primaria en el ámbito de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León y se ordenan sus funciones y actividades, salvo en lo que se refiere al Decreto 61/2005, de 28 de julio, y al límite inferior de la jornada ordinaria anual, que al amparo de lo establecido en la Ley 1/2012, de 28 de febrero, de Medidas Tributarias, Administrativas y Financieras, se establece en 1.470 horas anuales'.
Es decir, que de las normas de aplicación no determinan una equiparación homogénea entre los profesionales de área y los miembros de los EAP (aunque tampoco se trata de meros profesionales subordinados a los EAP como parece colegirse de la demanda) puesto que en el punto 4.6 de la Instrucción 2/DGRH, de 2 de enero de 2013 se dice que siempre que para la realización de la atención continuada sea necesaria la participación de Médicos y/o Enfermeros de Área y/o personal eventual, y con la intención de facilitar, en la medida de lo posible, la continuidad de la atención sanitaria ordinaria por parte del profesional habitual, los profesionales del Equipo, no realizarán las guardia correspondientes a domingos y festivos aunque en el art. 3.2 Dec 93/2006 señala entre las funciones del enfermero de área 'd) La prestación de la atención continuada y urgente en el Área de Salud durante fines de semana y festivos, así como de lunes a viernes, atendiendo a la programación funcional del Equipo o Equipos donde se preste servicio'. Es decir, que lo que se está haciendo con estas instrucciones internas no es sino fijar unos criterios para la elaboración de los calendarios en aplicación de la norma, interpretando la misma para llegar a un acuerdo entre ambos colectivos.
Pero además, lo que está recurriendo son las instrucciones del Director Gerente de Zamora, no son los calendarios finalmente aprobados y que han estado vigentes durante el año 2019, sino las instrucciones para su elaboración, razón por la cual en ningún caso podríamos admitir la sustitución del mismo como señala en el punto 4 de la demanda cuando dice ' de tal modo que el calendario elaborado por el Equipo de Enfermería de este Centro de Salud permite la conciliación de la actividad profesional y personal, sin ir en detrimento de los derechos del enfermero de Área y por ello se interesó la aprobación del calendario remitido en su día a la Gerencia de Asistencia Sanitaria, Gerente Regional de Salud'.
Por todo ello, existiendo negociación laboral, tratándose de unas instrucciones de realización de calendarios que no han sido impugnados y que dichas instrucciones no suponen ninguna innovación en el régimen jurídico de las jornadas de trabajo, la demanda debe ser íntegramente desestimada.
Quinto.- En atención a la materia de personal sobre la que versa el procedimiento y tratándose la desestimación por silencio de un recurso de alzada, no se imponen costas a la recurrente.
Sexto.- La presente sentencia es susceptible de ser recurrida en apelación ante el TSJ de Castilla y León, sala de Valladolid.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMOel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Herminia contra la desestimación por silencio administrativo del Recurso de Alzada interpuesto y registrado el 13/06/2019 frente al silencio administrativo de escrito de 30/11/2018 contra las Instrucciones dadas por parte de la Gerencia de Asistencia Sanitaria de Zamora para la confección de los calendarios laborales para el año 2019, que confirmo por ser ajustada a derecho.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Apelación en los términos del art. 81 LJCA ante el TSJ de Castilla y León, sala de Valladolid, en el plazo de los 15 días siguientes a su notificación.
Llévese testimonio a los autos y archívese el original, devolviéndose el expediente a su lugar de origen una vez firme.
Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo, doña Celia Aparicio Mínguez, Magistrada-Juez del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 1 de Zamora y de su partido.
