Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 80/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 1204/2019 de 21 de Enero de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Séptima

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

Tlfs. 914934767-66-68-69

33009710

NIG:28.079.00.3-2019/0017534

Procedimiento Ordinario 1204/2019 T

Demandante:D./Dña. Luisa

PROCURADOR D./Dña. ANGEL MARTIN GUTIERREZ

Demandado:MINISTERIO DE JUSTICIA

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

RECURSO Nº 1204/2019

PONENTE Sra. Muriel Alonso

SENTENCIA Nº 80

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilma. Sra. Presidenta:

Dª. María Jesús Muriel Alonso

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Ignacio del Riego Valledor

D. Santiago de Andrés Fuentes

En la Villa de Madrid a veintiuno de enero del año dos mil veintiuno.

Esta Sala ha visto el recurso contencioso administrativo nº 1204/2019, interpuesto por el procurador D. Ángel Martín Gutiérrez, en nombre y representación de Dª Luisa, contra la desestimación por silencio de su solicitud de reconocimiento de su derecho a percibir el complemento de destino y especifico por responsabilidad de los fiscales coordinadores.

Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la resolución referida en el encabezamiento, en la demanda se solicita una sentencia que estimando el presente recurso, se reconozca a la recurrente el derecho a percibir en su nómina el complemento de destino que venga determinado para los Fiscales Coordinadores, así como el reconocimiento del complemento específico por responsabilidad de dichos Fiscales Coordinadores, y todo ello desde el 31 de enero de 2017, fecha en la que inició la realización de funciones de Fiscal Delegada de Seguridad Vial, y en adelante, mientras siga desempeñando dicho puesto, así como el abono de los intereses correspondientes desde su reclamación en vía administrativa, imponiendo a la Administración el pago delas costas de este recurso.

SEGUNDO.- Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 20 de enero de 2021, teniendo así lugar en dicha fecha.

Y ha actuado como ponente la Ilma. Srª. Dª María Jesús Muriel Alonso, magistrada de la sección

Fundamentos

PRIMERO.La recurrente, Dª. Luisa, fiscal de segunda categoría en la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, que desempeña funciones de Delegada en materia de Seguridad Vial en dicha fiscalía, formula el presente recurso contra la desestimación por silencio de la solicitud que realizó al Ministerio de Justica con fecha 28 de marzo de 2019 relativa a que se le se reconozca a la recurrente el derecho a percibir en su nómina el complemento de destino que venga determinado para los Fiscales Coordinadores, así como el reconocimiento del complemento especifico por responsabilidad que corresponde a dichos Fiscales, y todo ello desde el 31 de enero de 2017, y en adelante, mientras siga desempeñando el puesto de Fiscal Delegada de Seguridad Vial.

La recurrente fundamenta su petición, básicamente, alegando los siguientes extremos: que desde el 31 de enero de 2017 ha desempeñado de modo permanente las funciones de Fiscal Delegada en Seguridad Vial en la Fiscalía del Tribunal Superior de las Islas Baleares y coordina al resto de fiscales destinados en dicha fiscalía en la materia correspondiente a la seguridad vial. Que, sin embargo, solo percibe el complemento de destino correspondiente a fiscal de segunda categoría recogido en el anexo V.2 grupo 2 de la Ley15/2003, que se refiere 'al resto de fiscales de segunda categoría, salvo coordinadores'. Que el complemento de destino y especifico por responsabilidad que le corresponde es el establecido para los Fiscales Coordinadores, (regulado en el art. 3.3 y 5 Anexo V.2 y art. 3.3y 6 Anexo VI de la citada Ley 15/2003, toda vez que las funciones que realiza como Fiscal Delegada en Seguridad Vial son similares a las que realizan los Fiscales Coordinadores. Señala que el no reconocimiento de dichos complementos vulnera el principio de igualdad. Posteriormente, en el escrito de conclusiones alega también la existencia de silencio administrativo positivo, al amparo del artículo 124 de la CE, y disposición adicional primera del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, en relación con el art. 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Por el contrario, el Abogado del Estado se opone a las pretensiones de la recurrente, alegando, en primer término, la falta de competencia de este Tribunal por corresponder el conocimiento del presente recurso a los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo. Señala también (en el escrito de conclusiones), la existencia de deviación procesal, toda vez que la recurrente ha introducido en el escrito de conclusiones un nuevo motivo, -la existencia de silencio positivo-, inexistente en vía administrativa y no alegado en la demanda, por lo que debe ser rechazado. En cuanto al fondo se opone a las pretensiones de la recurrente, toda vez la plaza de Fiscal Coordinadora en la Fiscalía de las Islas Baleares no existe, realizando las funciones propias de Fiscal Delegada de Seguridad Vial, pero no Coordinadora, toda vez que dicho puesto no existe.

SEGUNDO.- La Abogacía del Estado invoca la falta de competencia de este Tribunal para conocer del recurso estimando competentes los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.

Hemos de hacer mención al art. 58 LJCA que establece que ' Las partes demandadas podrán alegar, dentro de los primeros cinco días del plazo para contestar la demanda, los motivos que pudieren determinar la incompetencia del órgano jurisdiccional o la inadmisibilidad del recurso con arreglo a lo dispuesto en el artículo 69, sin perjuicio de que tales motivos, salvo la incompetencia del órgano jurisdiccional, puedan ser alegados en la contestación, incluso si hubiesen sido desestimados como alegación previa.'

No obstante, lo expuesto y en la medida en que esta Sección ya ha resuelto en otros recursos la cuestión planteada, simplemente recordar que las alegaciones han de ser desestimadas por las razones que ya expusimos en el auto de 5 de noviembre de 2019 resolviendo las alegaciones previas formuladas en el recurso 1040/2019.

Los razonamientos que nos llevaron a esa conclusión fueron los siguientes:

' Se sostiene por la Abogacía del Estado que la competencia para resolver en vía administrativa de la solicitud formulada por la parte recurrente en el proceso correspondía a la Secretaría del Estado de Justicia, ejerciéndose por delegación por la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 6 de la Orden JUS/125/2019, de 5 de Febrero, por lo que, se argumenta, al amparo de lo dispuesto en el artículo 9.1.a) LJCA, el conocimiento del presente recurso correspondería a los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo y no a esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Pues bien, dispone el citado artículo 6 de la Orden JUS/125/2019, de 5 de Febrero, 'que el titular de la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia ejercerá, por delegación de los órganos que se indican, las siguientes competencias:

b) del titular de la Secretaría de Estado: 1.la gestión de créditos correspondientes al capítulo 1, en relación con los gastos de personal de las carreras Judicial y Fiscal...'.

Entendemos, no obstante, que dicho precepto cuando habla de gestión de créditos se está refiriendo a las competencias que el Secretario de Estado tiene atribuidas en dicha materia, que, según el Real Decreto 1044/2018, (que no puede ser modificado por la citada Orden), son de 'ordenación, planificación, apoyo y cooperación con la Administración de Justicia y con la Fiscalía en su modernización'.

Sin embargo, la autorización del contenido de las nóminas es una competencia específica atribuida por el artículo 4.3 del Real Decreto 1044/2018 al Director General de Relaciones con la Administración de Justicia, que expresamente dispone:

'Corresponde al titular de la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia, la Secretaría de la Conferencia Sectorial de Justicia. Asimismo, le corresponde la autorización de la nómina en la que se acreditan las retribuciones devengadas por los miembros de la carrera judicial y fiscal, de los funcionarios del Cuerpo de Letrados de la Administración de Justicia, de los funcionarios al servicio de la Administración de Justicia destinados en órganos con jurisdicción en todo el territorio nacional o en las Ciudades de Ceuta y Melilla, del personal del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con independencia del lugar en que presten sus servicios y del personal al servicio de la Administración de Justicia que no haya sido objeto de traspaso a las comunidades autónomas'.

Al ser esto así, en el presente caso, en el que nos encontramos ante una petición de la parte recurrente ante la indicada Dirección General relativa a que se le incluya un complemento de destino superior al que percibe en la nómina mensual correspondiente, entendemos que la resolución de tal divergencia es una competencia específica y propia, en vía administrativa, atribuida directamente, no delegada, al Director General de Relaciones con la Administración de Justicia. Por todo ello, y teniendo en cuenta que el artículo 10 de la LJCA, a los efectos que ahora nos interesan dispone que:

'1. Las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia conocerán en única instancia de los recursos que se deduzcan en relación con:

i) Los actos y resoluciones dictados por órganos de la Administración General del Estado cuya competencia se extienda a todo el territorio nacional y cuyo nivel orgánico sea inferior al de Ministro o Secretario de Estado en materias de personal, propiedades especiales y expropiación forzosa', entendemos que la competencia para conocer del presente recurso corresponde a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.'

Es por ello, en definitiva, por lo que procede desestimar la alegación formulada por el Abogado del Estado respecto de la competencia planteada.

TERCERO.-En cuanto a la pretensión que la recurrente formula por primera vez en su escrito de conclusiones, relativa a la existencia de silencio positivo, se ha de significar que el art. 33.1 de la LJCA dispone que 'los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición, siendo indispensable que los mismos se hagan valer en la demanda y en la contestación', estableciendo el art. 56.1 de dicha Ley que 'en los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan.

Pues bien, claramente la pretensión deducida por la recurrente relativa a la existencia de silencio positivo constituye una declaración que no se concretó en el escrito de demanda, donde debería haberse planteado y que, si se acogiera, produciría sin duda una situación de indefensión para la Administración, por lo que, si bien no constituye un supuesto de desviación procesal como señala el Abogado del Estado, también lo es que ni se debe ni se puede analizar al no haberse formulado en el momento procesal oportuno. No obstante, diremos, que, además, seria dudoso la procedencia de estimar dicha pretensión toda vez que, como ha venido declarando el Tribunal Supremo de modo reiterado, la regla del silencio positivo solo es aplicable a aquellos procedimientos específicamente regulados, pero no a toda solicitud que se efectúe a la Administración.

En definitiva, dicha pretensión relativa a la existencia de silencio positivo ha de ser desestimada.

CUARTO.-Por lo que se refiere ya al fondo del asunto, la recurrente, fiscal de segunda categoría destinada en la Fiscalía Superior de la Comunidad de Islas Baleares y que en el año 2017 fue nombrada Fiscal Delegada de Seguridad Vial, pretende que se le abonen los complementos correspondientes a los Fiscales Coordinadores, alegando que realiza las mismas funciones que estos, aunque la figura de Fiscal Coordinador en materia de Seguridad Vial no existe en el tribunal Superior de Islas Baleares.

Lo primero que hay que señalar es que a la figura de los fiscales Coordinadores se refiere el Real Decreto 255/2019, de 12 de abril, que dispone:' en tanto no entre en vigor un nuevo Reglamento orgánico del Ministerio Fiscal, se aplicarán las siguientes reglas:

1. ª Las plazas de Fiscales coordinadores a que se refiere el presente Real Decreto, en las capitales sedes de los Tribunales Superiores de Justicia, serán una de cada dos plazas de la categoría segunda de la Carrera Fiscal correspondientes a la plantilla de la Fiscalía respectiva, sin que puedan superar el límite de dos por cada cinco plazas del total de las de segunda y tercera categoría adscritas a la capital.

Para el cómputo de las plazas de Fiscales coordinadores en las Fiscalías de los Tribunales Superiores de Justicia se excluirán los Fiscales Jefes.

Las plazas de Fiscales Coordinadores a que se refiere el presente Real Decreto serán, en las demás capitales, una de cada tres plazas, y una más si restaren dos, de la categoría segunda de la Carrera Fiscal correspondientes a la plantilla de la Fiscalía respectiva.

La plaza de Fiscal Jefe de las Audiencias Provinciales tendrá la consideración de plaza de Fiscal coordinador, aún cuando no le correspondiere con arreglo a la proporción establecida en el párrafo anterior de esta regla.

Ocuparán las plazas de Fiscales coordinadores los Fiscales de la categoría segunda más antiguos en el escalafón destinados en la Fiscalía de que se trate.

2.ª Los Fiscales a que se refiere la regla anterior tendrán atribuidas tareas de coordinación, sin perjuicio de las demás funciones propias de la Fiscalía, a tenor de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, y las que el futuro Reglamento Orgánico de la Carrera Fiscal les confiera'.

Y en el anexo se establece que la plantilla del Ministerio Fiscal en las Isla Baleares está compuesta por 29 fiscales de 2ª categoría con un número máximo de 15 Coordinadores, entre los que no se encuentra el de Fiscal Coordinador en materia de Seguridad Vial.

De otro lado, hemos de decir que la Ley 15/2003 de retribuciones de los miembros de la carrera judicial y fiscal establece unos complementos diferentes para los Fiscales Coordinadores y los demás fiscales de segunda categoría, sin que en la misma se haga referencia alguna a los Fiscales Delegados.

Este es el régimen regulado de los Fiscales Coordinadores y que resulta que ha de respetarse en virtud del principio de legalidad, y que no se puede obviar.

Por otra parte, ha de significarse que, en el ámbito administrativo funcionarial, es aplicable el principiode igualdad retributiva siempre que se acredite que el funcionarioque reclama ha desempeñado de forma efectiva unas funciones idénticas a las que desempeña otrofuncionarioque percibe superior retribución. De no ser así, se ampararía una situación ilegal por infracción del principiode igualdad, lo cual está proscrito en nuestra Constitución (art. 14 ). En consecuencia, cualquier interpretación que se efectúe de la normativa vigente no puede desconocer el principiode igualdad ante la identidad, que no la mera similitud, de situaciones.

El principio de igualdad en la ley impone al legislador el deber de dispensar un mismo tratamiento a quienes se encuentren en situaciones jurídicas iguales, con prohibición de toda desigualdad que carezca de justificación objetiva y razonable, siendo condición 'sine qua non' para la apreciación de tal circunstancia, la que se ofrezca un término de comparación que permite ilustrar la desigualdad que se denuncia.

En consecuencia, cualquier interpretación que se efectúe de la normativa vigente no puede desconocer el principiode igualdad ante la identidad, que no la mera similitud, de situaciones, siendo el criterio aplicable en orden al control jurisdiccional respecto de la potestad administrativa de asignación de retribucionescomplementarias desde el punto de vista de la igualdad en la aplicación de la Ley 'es el de la plena identidad de las circunstancias concurrentes en los puestos de trabajo comparados, 'y que sólo si existe una justificación objetiva y razonable pueden tratarse desigualmente situaciones aparentemente iguales, de modo que, una vez acreditada la identidad de funciones y cometidos realizados por unos y otros funcionarios, la diferenciación de complementos retributivos es discriminatoria por establecer un trato retributivo distinto y sin justificación objetiva alguna.

Ahora bien, es también preciso destacar que, tratándose de funcionarios, no es admisible exigir las retribuciones por el ejercicio de funciones correspondientes a un puesto de trabajo inexistente en la RPT correspondiente (así lo hemos señalado en sentencias de esta Sala y sección de 22 de enero de 2009 y 24 de septiembre de 2015); es más el Tribunal Supremo en sentencia en interés de ley, de 28 de enero de 2003, (RCIL 3907/2000), ha señalado 'que no pueden percibirse diferencias retributivas aunque se haya desempeñado de hecho el puesto de trabajo hasta que el puesto no esté dotado presupuestariamente. Y solo entonces, el ejercicio continuado de las funciones esenciales de otro puesto de trabajo, tendrá derecho a las retribuciones complementarias de dicho puesto que ejerce verdaderamente ( STS nº 1364/2020, de 21 de octubre de 2020).

QUINTO.-Aplicando dichos razonamientos al presente caso que analizamos, si bien es cierto que la recurrente, Dª Luisa ha sido nombrada Fiscal Delegada en materia de Seguridad Vial el día 31 de enero de 2017, y que como tal realiza funciones de coordinación entre los dos fiscales que integran dicha Sección y, en general, con todos los fiscales en materias propias de la especialidad de seguridad vial, también lo es que no ocupa el puesto de 'Fiscal Coordinador en materia de Seguridad Vial' porque dicho puesto no existeen la Fiscalía de las Islas Baleares, como admite la propia recurrente en su escrito de demanda, señalando que se encuentra a la espera de la creación de dicha plaza de Fiscal Coordinador.

Al ser esto así, es claro que la situación de la hoy recurrente no es exactamente igual a la de los Fiscales Coordinadores con los que se intenta comparar, soslayando la inexistencia de patrón de comparación válido, alegando que realiza las mismas funciones que los Fiscales Coordinadores, pero, en realidad no lo acredita porque no existe dicho puesto de Fiscal Coordinador en Seguridad Vial.

Finalmente, hemos de significar que las retribuciones complementarias que perciben los funcionarios, en general, corresponden a conceptos predeterminados legalmente, no siendo posible crear complementos 'ad hoc' ni modificar arbitrariamente los ya establecidos.

En definitiva, Dª Luisa , como Fiscal Delegada de Seguridad Vial ejerce las funciones propias de dicho puesto, percibiendo los complementos que por Ley le corresponden, sin que pueda admitirse por aplicación del principio de igualdad que le corresponda percibir las retribuciones de los Fiscales Coordinadores cuando el puesto de 'Fiscal Coordinador en Seguridad Vial' no existe en la islas Baleares, de modo que, al no ser igual la situación de la recurrente con los fiscales que cita como término de comparación, se desautoriza el concreto trato discriminatorio alegado, percibiendo, por ello, los complementos que legalmente le corresponden.

SEXTO.-Establece el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción que del mismo efectúa la Ley 37/2011, de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, que en Primera o Única Instancia el Órgano Jurisdiccional, al dictar Sentencia o al resolver por Auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En el caso de autos se estima que no procede la condena en costas de la parte actora que ha visto rechazadas sus pretensiones, dada la falta de respuesta expresa por parte de la Administración a la petición de la recurrente y que justificaba la interposición del presente recurso ya que no se explicaba, por ello, suficientemente la razón de las diferencias retributivas, a las que aludía la actora en dicha reclamación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Martín Gutiérrez, en nombre y representación de Dª Luisa; Y todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma cabeinterponer Recurso de Casaciónde conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción que del mismo efectúa la Disposición Final Tercera de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de Julio, el cual se preparará ante esta Sala, en un plazo de treinta días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, por escrito que deberá cumplir los requisitos especificados en el artículo 89.2 de la indicada Ley 29/1998, de 13 de Julio, en la redacción que del mismo efectúa la citada Disposición Final Tercera de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de Julio (B.O.E. número 174, de 22 de Julio próximo siguiente).

Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2581-0000-93-1204-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2581-0000-93-1204-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.