Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 80/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 684/2020 de 22 de Febrero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 684/2020

SENTENCIA NÚMERO 80/2022

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a veintidós de febrero de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 234/2019, de 10 de diciembre de 2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 421/2018, seguido por los trámites del procedimiento Abreviado contra Resolución de 19 de junio de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Araba/Álava, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53. 1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por espacio de tres años.

Son parte:

- Apelante: Nieves, representada por la Procuradora Laura Martín Lojo y dirigida por el Letrado Borja Callejo Audicana.

- Apelada: Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Araba/Álava-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, por la representación procesal de Nieves, se interpuso recurso de apelación ante esta Sala, interesando sentencia estimatoria, que revoque la sentencia recurrida y declare la nulidad de la resolución de fecha 19 de junio de 2018 que acordó la expulsión, sustituyéndola por sanción de multa.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Abogado del Estado, en el ejercicio de sus funciones de representación y defensa, se presentó en fecha 15 de julio de 2020 escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que se desestime el recurso y se confirme la sentencia impugnada.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 22/02/2022, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. -Objeto del recurso de apelación.

Nieves, nacional de Brasil, recurre en apelación la sentencia nº 234/2019, de 10 de diciembre de 2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 421/2018, seguido por los trámites del procedimiento Abreviado contra Resolución de 19 de junio de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Araba/Álava, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53. 1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por espacio de tres años.

La resolución administrativa recurrida precisó que el 13 de abril de 2018, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía procedieron a la identificación y detención de la interesada, nacida en Brasil, que no contaba con autorización para permanecer legalmente en España, ignorándose cuando y por dónde entró en territorio español, así como que consultado el Registro Central de Extranjeros no constaba efectuado ninguna solicitud tendente a regularizar la situación administrativa en España.

Tuvo presente la STJUE de 23 de abril de 2015, en relación con los efectos de la estancia irregular en España, como motivo suficiente para la expulsión, remitiéndose a la Directiva 2008/115/CE, para destacar que no concurría ninguno de los supuestos o circunstancias de los apartados 2 a 5 del art. 6 que excluya la sanción de expulsión.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

Tras enmarcar el ámbito del debate en el FJ 1º, con el marco normativo aplicable que recoge en el FJ 2º, en el FJ 3º, enlazando con el contenido del expediente y la resolución recurrida, traslada lo que sigue:

Los agentes del grupo Operativo de Extranjeros de la Comisaría Provincial de la Policía Nacional de Vitoria actuantes hicieron las comprobaciones oportunas acerca de su identidad y de su situación administrativa de residencia, y el procedimiento sancionador se inició el mismo día con el resultado de esas comprobaciones.

La aplicación del registro central de extranjeros de la Dirección General de Policía no ha indicado que entrara en España a través de alguna carta de invitación realizada por familiar directo, ni le consta haber realizado trámite alguno para regularizar su situación administrativa en España (folio 23 del expediente). Tampoco aportó su pasaporte ni documento alguno que revelara la fecha de entrada en España, ni la hora, ni el lugar ni el medio de transporte usado.

Por tanto, la calificación de los hechos como infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley de Extranjería es correcta, y las alegaciones y la prueba de la parte recurrente en esta vía judicial no han desvirtuado ni la situación fáctica sentada en vía administrativa ni la inserción en la norma > > .

Tras ello, en los FJ 4º y 5º razona la desestimación del recurso, que lo hace como sigue:

La sanción de expulsión conlleva, además de las medidas accesorias de extinción de cualquier autorización para permanecer en España, según el art. 57.4 de la Ley, el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España del extranjero expulsado, con la excepción de lo previsto en el art. 241.2 y 3 del Decreto 557/2011 en relación con la DA 4ª de la LO 4/2000, y la prohibición de entrada en territorio español y espacio Schengen por un periodo de hasta cinco años, e, incluso, en casos excepcionales, hasta diez.

Para recorrer este camino, la jurisprudencia ha señalado que la proporcionalidad entre la gravedad del hecho infractor y el fin protector perseguido por la norma sancionadora que establece el artículo 55.3 de la Ley requiere que se valore, en primer lugar, el grado de culpabilidad de la persona infractora.

De este modo, se ha venido distinguiendo entre los supuestos de imprudencia culpable y aquellos otros en los que concurre en el infractor una actuación dolosa, pues la simple inobservancia del Reglamento de Extranjería y los errores vencibles que disminuyan el grado de imprudencia, no debieran considerarse suficientes para justificar la sanción de expulsión, quedando reservada la sanción de expulsión de territorio español para los casos en los que se aprecie en la persona infractora una posición individual de actuación dolosa o una actuación imprudente con un grado de antijuridicidad en la acción superior a la mera inobservancia.

Así, en los supuestos de estancia irregular del art. 53.1 a) de la LO 4/2000, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias de 22 de diciembre de 2005, 27 de enero de 2006 y 21 de abril de 2006, había entendido que cuando la causa de expulsión era, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, la Administración debía motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio se sanciona con multa, pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria la expulsión.

Pero la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, resolviendo una cuestión prejudicial formulada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ del País Vasco, ofrece una interpretación posterior a esta doctrina jurisprudencial que supera la tradicional exigencia de que concurran hechos negativos, junto a la situación de irregularidad, para que sea proporcionada la sanción de expulsión.

[...]

Además, esta sentencia zanja de forma definitiva la controversia sobre si había resquicio alguno a la alternativa entre multa y expulsión, pues sienta que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero, cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que se aprecie alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE o de los supuestos del art. 5 de la misma Directiva, ya en ejecución de la expulsión.

Quinto. - De conformidad con el apartado 4 del art. 6 de la Directiva 2008/115, cuando hay posibilidad de obtener del Estado miembro un permiso de residencia autónomo no se dictará ninguna decisión de retorno.

La parte actora ni siquiera esgrime esta alegación como expectativa, seguramente porque en el momento de dictarse la resolución impugnada, y aún en el momento actual, Dña. Nieves no reunía ni reúne todavía los requisitos temporales de residencia mínima de 3 años en España para obtener la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social del art. 124 del Reglamento de Extranjería ni otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

La dicción literal del precepto, aplicada al sustrato fáctico en el que se encuentra la actora, está abocada al fracaso porque cumple los 3 años de estancia en España en febrero de 2020, siempre que se le reconozca la honestidad de confesar la fecha de su entrada ilegal en España en febrero del año 2017.

Por lo demás, ninguna de las alegaciones del recurrente, acerca de sus circunstancias personales y familiares, permiten el encaje en alguno de los restantes apartados del art. 6 de la Directiva 2008/115.

En cuanto a los vínculos familiares derivados de una relación de pareja que supuestamente mantiene con un ciudadano español desde hace más de un año, estevínculo solo pueden ser, como mucho, causa de no devolución, es decir, de suspensión de la ejecución de la expulsión por aplicación del art. 5 de la Directiva.

Como tal pretensión, de cualquier modo, está abocada también al fracaso en esta vía judicial, pues el objeto del recurso solo puede ser la anulación de la sanción de expulsión, en ningún caso la suspensión de la ejecución de la expulsión, que requiere una previa decisión administrativa que aquí no se ha adoptado.

La Administración puede adoptar medidas de prórroga para postergar o retrasar la eficacia de la obligación legal de salida de España, y será en ese momento cuando esta jurisdicción pueda fiscalizar si concurren esas circunstancias y si la Administración las ha valorado de forma correcta. Son al fin y al cabo medidas que atienden al arraigo del extranjero en España porque el art. 63 bis 2 de la LO 4/200 dice:

'El plazo de cumplimiento voluntario de la orden de expulsión podrá prorrogarse durante un tiempo prudencial en atención a las circunstancias que concurran en cada caso concreto, como pueden ser, la duración de la estancia, estar a cargo de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales.

En nuestro caso, la Administración aún no consta que haya adoptado decisión alguna sobre la ejecución de la expulsión que le lleve a ponderar si los vínculos de pareja que dice tener Dña. Nieves son tan fuertes como para construir un proyecto de vida en común que, respondiendo al concepto de familia, merezca una prórroga.

Aunque el juez no puede ordenar a la Administración no llevar a cabo lo que por ley viene obligada a hacer (ejecutar la expulsión), la protección de la familia no se perciben como futuras causas de suspensión de la ejecución, como supuesto de 'no devolución' del art. 5 de la Directiva 2008/115, porque la vida familiar merecedora del plus de protección es la nacida de los vínculos familiares de primer grado entre el sujeto al procedimiento sancionador y otras personas con residencia autorizada en España o con nacionalidad española, y debe concurrir un interés específico de mantener unida la familia para sacar adelante menores de edad o mayores dependientes o consolidar un proyecto de vida en común, elementos que aquí no concurren > > .

TERCERO. - El recurso de apelación y oposición de la Administración General del Estado.

1.- El recurso de apelación interesa de la Sala que lo estime, para revocar la sentencia apelada y declarar la nulidad de la resolución de 19 de junio de 2018 que acordó la expulsión de la apelante, sustituyéndola por sanción de multa.

Insiste, como hizo en primera instancia, en considerar que era improcedente la sanción de expulsión en detrimento de la sanción de multa, por lo que se ha quebrantado el principio de proporcionalidad y el principio de no devolución.

Se remite a lo que identifica como arduo esfuerzo probatorio realizado para acreditar el arraigo social y personal del apelante en nuestro país, que no fue atendido por la sentencia apelada.

En este ámbito, en relación con el esfuerzo de integración, se dice que lleva la apelante residiendo en España más de 3 años, principalmente en la ciudad de Vitoria-Gasteiz.

Enlaza con ello lo que considera arraigo social y familiar, con ciudadanos españoles y de otros países, teniendo relación sentimental con un ciudadano español.

Precisa que el acceso al mercado laboral, la apelante lo ha llevado con gran esfuerzo para evitar depender de las ayudas sociales que le otorga el sistema, habiéndose visto en la obligación de solicitarlas, de la falta de oportunidad de trabajo, en relación con la integración defiende que conoce a la perfección el idioma español y la cultura durante los 3 últimos años.

Ello para insistir en la vulneración del principio de proporcional y de no devolución, con remisión a las pautas de la Directiva del 1008/115/ CE, en concreto teniendo presente su art. 5 en relación con la vida familiar lo que se remarca, insistiendo la apelante de que llegó y pretendió integrarse, aludiendo a proyecto de familiar y de vida, añadiendo que en el país de origen ya no tendría lazos familiares y sociales, al llevar más de 6 años sin regresar.

Alude a vida familiarmás allá de las relaciones consanguíneas entre personas, vida familiar que se defiende independientemente de los lazos personales con terceros.

Y ello para defender el principio de no devolución partiendo de la Directiva, en los términos referidos.

Ratifica la apelante que desde que llegó a España, ha buscado de manera incesante un proyecto laboral y de vida donde poder regular su situación, por lo que la sanción de expulsión no era proporcional a la realidad social y por ello se insiste que va en contra del principio de no devolución, por lo que se ratifica que proceda la sanción de multa.

2.- La oposición de la Administración General del Estadointeresa la desestimación del recurso de apelación, con remisión a los fundamentos de la Sentencia apelada.

CUARTO. - El artículo 55.1 b) LOEX sanciona con multa de 501 a 10.000 euros la infracción grave del artículo 53.1 a) por estancia irregular, previendo el artículo 57.1 la sanción de expulsión en atención al principio de proporcionalidad; evolución de la interpretación jurisprudencial; procede en este caso la sanción de expulsión, sin que quepa imponer sanción de multa.

La cuestión que la Sala debe resolver es si conforme a derecho fue la sentencia apelada que, al desestimar el recurso interpuesto por la apelante, confirmó la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Araba/Álava que impuso sanción de expulsión, por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular.

Debemos destacar que tanto la Administración, como la sentencia apelada, resolvieron la cuestión planteada teniendo presente las conclusiones de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo recaída tras la STJUE de 23 de abril de 2015.

Como la Sala viene trasladando, entre otras, en la sentencia 147/2021, de 20 de abril, apelación 1115/19, en la doctrina jurisprudencial relativa a la imposición de sanciones por infracción grave del artículo 53.1 a), por estancia irregular, cabe distinguir cuatro etapas sucesivas.

A )Hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14).

Si bien inicialmente la doctrina jurisprudencial vino a dispensar la ausencia de una expresa motivación en la resolución recurrida sobre las circunstancias adicionales que, unidas a la estancia irregular, justificaban la imposición de la sanción más grave de expulsión, considerando que a tales efectos era suficiente que constaran en el expediente administrativo, y así lo apreciaran los Jueces y Tribunales, la reforma del art. 57.1 LOEX operada por la LO 2/2009 de 11 diciembre 2009, reconduce dicha excepcional situación a los principios constitucionales que rigen el ejercicio del ius puniendi del Estado, y exige que la propia resolución sancionadora motive y valore los hechos que configuran la infracción; exigencia que se reitera en el art. 245 RLOEX.

B) Desde la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14) hasta la STS de 12 de junio de 2018 (Recurso 2958/2017).

En dicho periodo hubo tribunales que concluyeron que a partir de la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 no cabía sancionar con multa la infracción de estancia irregular por resultar contraria a la decisión de retorno que exige el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Esta Sección, por el contrario, concluyó y reiteró en numerosas sentencias que, si bien la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 establece que la transposición de la Directiva 2008/115/CE, de retorno, efectuada por España no se ajusta a la misma, en cuanto que, a los nacionales de Estados terceros en situación irregular, no les impone una decisión de retorno de ejecución voluntaria, seguida de la expulsión en caso de incumplimiento, no alteraba el marco de enjuiciamiento que proporciona el ordenamiento español a la luz de la doctrina jurisprudencial en la medida en que no cabe atribuirle a la directiva de retorno efecto directo respecto de los particulares agravando su situación, máxime en materia sancionadora. De dicho criterio es exponente la sentencia nº 308/2017, de 14 de julio de 2017, dictada en el recurso de apelación número 775/2016.

C) Desde la STS de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017) hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19).

En dicho período la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, reiterada, entre otras muchas, por las SSTS de, 4 de diciembre de 2018 (Recurso 5819/2017) y 19 de diciembre de 2018 ( Recurso 5248/2017), de 18 de julio de 2019 ( Rec.4952/2018) y de idéntica fecha 18/07/2019 (Rec. 3501/2018), establece que tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14), 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'

D) A partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19).

El TSJ de Castilla-La Mancha por auto de 11 de julio de 2019 planteó al TJUE la siguiente cuestión prejudicial:

'Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C?38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas.'

La respuesta que a dicha cuestión da la sentencia es que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'

A partir de dicha sentencia, esta Sección concluyó que el marco de enjuiciamiento de las resoluciones sancionadoras por estancia irregular volvía a ser el que proporciona la LOEX de acuerdo con la doctrina jurisprudencial establecida por las SSTS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004), S 27 de mayo de 2008, ( Rec. 5853/2004), y 28 de noviembre de 2008, ( Rec. 9581/2003), esto es, que la sanción ordinaria es la multa prevista por el artículo 55.1.b) LOEX y que únicamente procede la sanción de expulsión que prevé el artículo 57.1 cuando concurran elementos negativos adicionales.

E) A partir de la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020).

La STS de 17 de marzo de 2021 dictada en el recurso núm. 2870/2020, tras el análisis de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19) tras calificar de farragoso el régimen jurídico establecido por la LOEX en materia de expulsión de extranjeros en situación irregular, que origina una intensa problemática en su aplicación no sólo por la Administración sino también a nivel jurisprudencial, con riesgo de incurrir en un incumplimiento del Derecho comunitario de transcendencia, establece la siguiente doctrina:

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación > >

A los efectos de las circunstancias agravantes, señala en su fundamento jurídico tercero:

(1) Las apreciadas en previas sentencias del propio Tribunal Supremo:

LOEX, a que antes se hizo referencia (sentencia de 22 de febrero de 2007; ECLI:ES:TS:2007:1235). O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia (sentencia de 8 de noviembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:7390) > > .

(2) Las circunstancias que el art. 63.1 LOEX considera relevantes para seguir el trámite del procedimiento preferente:

>

(3) Las establecidas en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020 de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior:

LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.» > > .

(4) Otras circunstancias análogas:

> .

Añadiremos que la STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, en relación con la sanción por estancia irregular, a la vista de la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratifica las dos conclusiones sustanciales: (i) la incompatibilidad con la Directiva de retorno de la alternativa multa-expulsión, estando a la STJUE de 23 de abril de 2015 y, en consonancia con la misma, laSTS de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, y (ii) la necesidad de motivar e individualizar conforme al principio de proporcionalidad toda decisión de expulsión.

En este caso, con las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo plasmadas en la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratificadas por la STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, y más recientemente por las SSTS de 12, 18 y 26 de enero de 2022, recursos de casación 7746/2020, 6884/2020 y 5003/2020, no cabe ya entrar en debate respecto a la sanción de multa prevista en la Ley Orgánica de Extranjería, porque, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es una sanción que no procede imponer.

Por ello, ante la infracción grave de estancia irregular del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería solo cabe la sanción de expulsión, pero siempre bajo las pautas del principio de proporcionalidad en relación con el mandato que incorpora el art. 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería.

En este caso procede es valorar, por tanto, si se daban circunstancias que pudieran cualificar la estancia irregular que justificara la sanción de expulsión de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Debemos significar que sí concurren en la apelante esas circunstancias, teniendo presente que el expediente se encauzó por infracción grave del Art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, supuesto típico que no está en cuestión, está reconocido, justificándose la expulsión por ignorarse cuándo y por dónde entró en territorio nacional la hoy apelante, además de dejar constancia que tampoco aportó el pasaporte, ni documento alguno que revelara la fecha de entrada en España, ni la hora, ni el lugar, ni el medio de transporte usado.

Circunstancias que en sí mismas justifican la imposición de la sanción de expulsión, porque, a tales efectos, debe considerarse cualificada la situación de estancia irregular de la apelante, sin que en este caso concurran las circunstancias derivadas de la Directiva 1008/115, en concreto las regidas en los apartados 2 a 4 de su Art.6 en cuanto excluyentes de la obligada decisión de retorno, de expulsión, ni las circunstancias vinculadas al principio de no devolución del Art. 5 de dicha Directiva, nada al respecto se ha trasladado.

En relación con lo que razona en el FJ 5º la sentencia apelada, respecto a la posibilidad de obtener por parte de estado miembro permiso de residencia autónoma, que, en relación con el Art. 6.4 de la Directiva, justificaría poder no dictar decisión de retorno, debemos significar que nada al respecto consta, no consta que se haya encauzado ningún procedimiento dirigido a legalizar la situación de la apelante, además de recordar que la sentencia apelada destaca que ni tan siquiera por ella se esgrimió alegación que diera soporte a dicha circunstancia para oponerse a la devolución o expulsión.

Por otro lado, en relación con las circunstancias de arraigo social y personal que refiere la apelante, como hemos recogido en el FJ 3º, debemos significar que ninguna precisa y valida acreditación existe que conduzca a considerarlo relevante, en relación con las pautas en las que se desenvuelve hoy en día la sanción procedente en relación con la infracción grave del Art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, desde el punto de vista del principio de proporcionalidad, enlazando con los mandatos que derivan de la propia Ley Orgánica de Extranjería, de su Art. 57.1, y las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que arrancaron, tras la STJUE de 8 de octubre de 2020, con la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020.

Por todo ello ratificamos, con los argumentos complementarios que se han trasladado, el pronunciamiento desestimatorio del recurso al que llegó la sentencia apelada.

QUINTO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, debemos concluir en no hacer expreso pronunciamiento, por la incidencia de la doctrina jurisprudencial plasmada en la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratificada por la STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, y más recientemente por las SSTS de 12, 18 y 26 de enero de 2022, recursos de casación 7746/2020, 6884/2020 y 5003/2020, posteriores al expediente administrativo y al debate en primera instancia.

Es por los anteriores fundamentos, por lo que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 684/20interpuesto por Nieves, nacional de Brasil, contra la sentencia nº 234/2019, de 10 de diciembre de 2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 421/2018, seguido por los trámites del procedimiento Abreviado contra Resolución de 19 de junio de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Araba/Álava, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53. 1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por espacio de tres años, y debemos:

1.- Confirmar el pronunciamiento desestimatorio del recurso al que llegó la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por la apelante.

2.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0684 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

________________________________________________________________________________________________________________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

________________________________________________________________________________________________________________