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Última revisión
12/06/2008
Sentencia Administrativo Nº 800/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 889/2007 de 12 de Junio de 2008
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Orden: Administrativo
Fecha: 12 de Junio de 2008
Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana
Ponente: OCHOA MONZO, JOSEP
Nº de sentencia: 800/2008
Núm. Cendoj: 46250330012008100733
Encabezamiento
TSJCV
SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
AP 1/889/2007
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
S E N T E N C I A Nº 800
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Edilberto Narbón Laínez
Magistrados
D. Agustín Gómez Moreno Mora
D. Josep Ochoa Monzó
En la ciudad de Valencia, a 12 de junio de 2008
Visto por la Sección PRIMERA de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación nº 1/889/2007, interpuesto por LA ABOGACÍÁ DEL ESTADO contra auto de fecha 22-02- 2007 dimanante del PA 731/2006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Valencia. Y siendo parte demandada D. Cornelio , representado por Dña. Aurelia PERALTA SANROSENDO, y defendido por Dña. Amparo MILLET PÉREZ. Y siendo ponente el Magistrado D. Josep Ochoa Monzó.
Antecedentes
PRIMERO.- Interpuesto recurso de apelación ante el juzgado correspondiente por el abogado del estado en defensa de la Delegación del Gobierno en la comunidad Valenciana , se personó la parte apelada , oponiéndose al mismo.
SEGUNDO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni, solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, quedaron los autos conclusos para sentencia.
TERCERO.- Se señala la votación y fallo para el día 2 de junio de 2008, teniendo así lugar.
CUARTO.- Vistos los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.
Fundamentos
PRIMERO.- En el presente proceso la parte demandante, la Abogacía del Estado impugna el auto de fecha 22-02-2007 dimanante del PA nº 731/06 144/2007 dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 6 de Valencia, en donde se acordaba "haber lugar a suspender la obligatoriedad de abandonar el territorio español", es decir , se suspende la advertencia de salida del territorio nacional". El objeto principal del proceso es la impugnación de la Resolución de fecha 12.05.2006 por la que se extingue la autorización de residencia temporal y de trabajo inicial, ya que el autor era titular de una tarjeta de residencia temporal y trabajo C/A2, que se extingue o revoca por la Administración con arreglo a lo previsto en el art. 75 del R.D. 2393/2004, de 30 de diciembre, y como motivo de fondo de esa denegación está "la existencia de un informe desfavorable del trabajador extranjero".
SEGUNDO.- El auto apelado hace un análisis sucinto de la situación de hecho y jurídica del apelante , concluyendo con acierto que la advertencia de salida obligatoria que forma parte de la Resolución administrativa , que es la denegación de la renovación del permiso, debe suspenderse; auto que se debe confirmar en todos los extremos, incorporándolo y formando parte de la presente Resolución. Así, en el presente recurso se impugna el auto citado en cuya virtud se acordó, como pieza separada, acceder a la suspensión de la advertencia de salida obligatoria del territorio nacional, por resultar acreditado el arraigo familiar, económico o social en España de la apelante. En cambio, para fundamentar el presente recurso de apelación por la Abogacía del Estado se argumenta la inexistencia de dicho arraigo , y diciendo que la no suspensión del acto Administrativo supondría un grave perjuicio para el actor sin que quedara acreditado un perjuicio al interés público. Y que "la advertencia
de salida obligatoria de salida del país no forma parte del contenido decisorio de la Resolución impugnada".
TERCERO.- Esta Sala, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, viene proclamando reiteradamente que "la suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos , por lo que la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal de sus Derechos, por lo que en tales casos el perjuicio grave al interés general, que se aprecia cuando no concurren las circunstancias especiales de arraigo, debe ceder ante los perjuicios concretos que la inmediata expulsión producirían al ciudadano extranjero..." (Autos de 6 de Febrero de 1988, 17 de Septiembre de 1992, 28 de Septiembre de 1993, 11 de Julio de 1995 y Sentencias de 15 de Enero de 1997, 28 de Septiembre y 25 de Noviembre de 1999 y 23 de febrero de 2000 ). Y en el mismo sentido la STS de 23-3-99 niega que pueda otorgarse la medida cautelar cuando únicamente se alegue "la mera pendencia el recurso contencioso administrativo contra la Resolución administrativa por lo que se acuerda la expulsión , demostrativa de que el abandono del territorio nacional pudiera determinar la indefensión del interesado o la dificultad grave o irreparable para hacer efectivo su Derecho a la tutela judicial efectiva".
Así, si el arraigo es uno de los criterios para ponderar y adoptar la posible suspensión cautelar: "se entiende el arraigo familiar que debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo , pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos (Sentencias del Tribunal Supremo
de 18 de mayo de 1993, 29 de abril de 1996, 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997 , 9 de febrero, 10 de noviembre, 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999, 25 de noviembre de 2000, entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas (S.S.T.S. 28-12-1998 , 23-1-1999, 3-3-1999 , 11-10-1999 y 15-11-1999 )".
La clara STS de 20 de marzo de 2001 es definitiva al decir que: "la doctrina de la inmediata expulsión tiene una excepción cuando la persona afectada por la orden de expulsión o por la obligación de abandonar el territorio nacional tiene arraigo en España, por razón de sus interese familiares, sociales o económicos, lo que da lugar a que la efectividad del mandato de expulsión o abandono del territorio nacional le produzca unos perjuicios de difícil reparación , que afectan a la esfera personal de sus Derechos, por lo que en tales casos ese perjuicio grave al interés general que apreciamos cuando no concurren las especiales circunstancias aludidas, debe ceder ante los perjuicios concretos que el inmediato abandono del territorio español
producirían al extranjero dada su situación de arraigo en nuestro país". En el mismo sentido se pronuncian la S.T.S. de 20 de enero de 2001, y la S.TS de 14
de marzo de 2002. O la S.TS de 4 de noviembre de 2005 según la cual: "al no existir arraigo familiar o económico, que serían los que podrían acarrear los graves o irreparables perjuicios para decretar la expulsión... no cabe considerar como tales (perjuicios), la salida del territorio nacional , salvo que concurran circunstancias especifica que así lo determinen , como sería el tener un procedimiento de regularización pendiente o supuestos de arraigo".
Pues bien a pesar de que el apelado afirme la existencia de ese arraigo, lo que se entiende probado por el auto hoy recurrido, al menos indiciariamente, no se olvide que estamos una denegación de renovación de un permiso de residencia y trabajo, con lo que se cumple con el principio elemental del Derecho procesal y de carga de la prueba. El apelado afirma la existencia de arraigo, pues reside en España legalmente desde el año 2002; lo que admite sin más el auto apelado, siendo razonable admitirlo también en este proceso de cognición limitado, y en esta pieza de medidas cautelares.
CUARTO.- Pero como argumento fuerte en contra del apelante y a favor de mantener la suspensión acordada mediante auto de fecha 22.02.2007 debemos señala el criterio ya consolidado por esta Sala, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo. La Sentencia de la Sección Tercera de esta Sala nº 1248/2005 de 23 de junio , es del siguiente tenor literal:
"La cuestión planteada ya ha sido resuelta por esta Sala y sección en múltiples Sentencia, entre la que cabe citar la referida por el apelante, de 27 de noviembre de 2003, en la que se estableció: " SEGUNDO.- Señala el Tribunal Supremo en Sentencia (R.J. 19976930) de 18.9.97 que: "...conviene observar que... no se trata... de una automática suspensión de una orden de expulsión, sino que, sin interferir la posibilidad de que la Administración pueda, en su caso, proceder a la expulsión del recurrente en la instancia, lo condiciona a la tramitación de un «expediente específico cuya justificación o razón de proceder puede ser incluso el acto Administrativo y el auto de no suspensión unidos a la constancia de la permanencia en el país sin acogerse a medidas de regularización»; En otros términos , la verdadera significación del auto recurrido es evitar que se proceda a una automática expulsión por el solo hecho de la denegación de asilo , cuando precisamente dicha denegación es objeto del recurso Contencioso-Administrativo".
Asimismo en Sentencia de 25.11.95 (RJ 19959570 ) señala que: "...es necesario, en primer lugar, recordar la doctrina jurisprudencial... según la cual si bien es cierto que la efectiva expulsión del territorio español de un extranjero, a quien se le haya denegado por la Resolución impugnada el permiso de residencia, requeriría eventualmente un nuevo acto Administrativo , emanado del órgano competente de la Administración para ordenarla, conforme a lo establecido por el artículo 26 de la
Tras esta afirmación señala la Sentencia que no basta para dicha suspensión invocar la dificultad para defenderse de los extranjeros obligados a salir de España ya que eso convertiría la suspensión en una medida cautelar automática incompatible con el principio de eficacia administrativa para concluir que en definitiva es necesario el juicio de ponderación entre el interés público y el del solicitante con el fin de armonizar los principios de efectividad de la tutela judicial y de eficacia administrativa.
En consecuencia de todo ello, centrando la cuestión a la petición realmente efectuada por el apelante y en virtud de las circunstancias que se desprenden de las actuaciones estima la Sala que procede estimar el recurso y dar lugar a la medida solicitada".
Y conforme a la anterior doctrina debe estimarse el recurso de apelación interpuesto; reconsiderando la Sala la tesis mantenida en anteriores Sentencias, según la que, "no tratándose de suspender la ejecutividad de una orden de expulsión inmediata sino, de una advertencia de salida del territorio nacional contenida en una Resolución que , de ser incumplida daría lugar a la correspondiente incoación de un expediente administrativa al efecto, las alegaciones que ahora se hacen habrían que aplicarse a ese momento".
Con lo dicho es evidente que el recurso debería ya ser desestimado.
QUINTO.- A mayor abundamiento, y si bien no se menciona como motivación en el auto apelado, no hay que perder el hecho de que se debe tener en cuenta en este caso el criterio del fumus bonis iuris (y al margen las dudas iniciales de su acogimiento en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción Contencioso-administrativa, LJCA) o apariencia de buen Derecho , y hay que decir que también éste necesita probarse o argumentarse si se esgrime como criterio para pedir la justicia cautelar. Pues como señala la ST.S. (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª) de 7 de abril de 2004 : "no cabe interpretar el nuevo régimen jurídico de las medidas cautelares como de proscripción radical, absoluta del criterio de la apariencia de buen Derecho. Este criterio del "fumus bonis iuris", aun siendo enormemente controvertido, no parece que pueda ser totalmente desatendido al decidir sobre la adopción de medidas cautelares. Bien para evitar que a través de demandas de todo punto infundadas se perturbe el interés público o los Derechos de terceros; bien para evitar que la necesidad de acudir al proceso corre en perjuicio de quienes aparentemente tiene toda razón; bien , en fin, para decantarse por la decisión en los casos extremos en que tanto la no adopción como la adopción de la cautela pueda determinar una situación gravemente perjudicial o irreversible".
O expuesto de otra manera, es necesario que concurra una apariencia razonable de buen Derecho en la posición del recurrente para solicitar la suspensión del acto Administrativo (o para oponerse a una petición de anulación de una medida ya otorgada), y que correlativamente haya una falta de argumentación sólida de la Administración que destruya aquella apariencia (SSTS de 26 y 27 de julio de 1996 ), pero sin perder tampoco el norte de la efectividad de la hipotética Sentencia futura. Y en este caso , aún tratándose de una pieza incidental de suspensión, ocurre justamente esto: a la argumentación poco sólida de la Administración , se enfrente una razonable argumentación del hoy apelado. Así, por ejemplo, en el escrito de oposición a la suspensión cautelar , la Abogacía del estado afirma que "no se acredita la apariencia de buen Derecho, puesto que en ningún caso se desvirtúa la circunstancia determinante de la expulsión, a saber, la carencia de documentación válida que acredite su estancia regular en España", lo que no es correcto ya que el acto recurrido en el principal del recurso es "la extinción de una autorización de residencia temporal y de trabajo inicial", es decir , ni se trata de una expulsión a consecuencia de un procedimiento sancionador; ni strictu sensu considerado se parte de una situación de estancia irregular. Antes al contrario, se parte de una estancia según Derecho, en base a dicha autorización que, en cambio, es la que se revoca por la Administración, y es lo que se recurrió en vía judicial.
Por esto debemos admitir en este caso concreto una escasa seriedad de las razones del recurrente y hoy apelante, la Administración Pública. Además, no se debe olvidar que la extinción de la autorización de residencia del interesado se justifica en el "Informe de la Dirección General de Policía comunicando que el interesado se encuentra encartado en JI nº 6 de Gandía (Ejecutoria 562/05), juzgado de lo Penal 1 de Gandía (Ejecutoria 184/04 -C)" , si bien no se ha probado que estemos ante Sentencias penales firmes. O expuesto de otra manera, y siguiendo el criterio de esta Sala: "teniendo en cuenta que la Resolución denegatoria -o de extinción del permiso- tan solo se basa en el informe policial desfavorable y que esta nota desfavorable trae apoyo del hecho de que el actor se encuentra encartado en unas diligencias penales, sin que haya constancia documental de que haya recaído Sentencia firme condenatoria anterior a la Resolución administrativa objeto de análisis, es por lo que la Sala considera que la conclusión de dicho informe policial y la Resolución denegatoria -o de extinción- del permiso de trabajo no respeta el principio de presunción de inocencia que también asiste a los extranjeros; y por ello dicha Resolución no es conforme a Derecho desde el momento en que extingue o revoca el permiso por causa o motivo, como es el informe desfavorable , que no trae causa de un hecho incontestable al no haber todavía una Sentencia penal firme que enjuicie esa presunta conducta delictiva que se imputa al actor y que motiva el informe desfavorable , con base al cual se deniega el permiso solicitado en la resolución recurrida".
A la postre, pues , si no se acredita suficientemente por la administración la existencia de una Sentencia penal firme condenatoria, no se entenderá ajustada a Derecho, probablemente, la Resolución recurrida, una vez se resuelva el proceso principal por el Juzgado competente. Y por esto, entendemos suficientemente acreditada esa apariencia de buen Derecho en el
hoy apelado, pues existe, para resolver el caso aún sub iudice un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración suele oponer una resistencia contumaz; criterio a valorar en esa apariencia de buen Derecho, lo que nos lleva a confirmar la suspensión cautelar de la advertencia de abandono obligatorio del territorio nacional , hasta que recaiga Sentencia firme en el proceso principal.
SEXTO.- En coherencia con lo expuesto, y teniendo en cuenta la doctrina citada ya consolidad por esta Sala, es del todo punto improcedente en Derecho admitir las razones del apelante, la Abogacía del Estado, y los motivos articulados en su recurso de apelación. Y por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso, con la imposición de costas a la parte apelante de acuerdo con el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio , reguladora de esta Jurisdicción.
Fallo
1.- Desestimar el recurso de apelación nº 1/889/2007, interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO , contra auto de fecha 22-02-2007 dimanante del PA 731/2006 dictado por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 6 de Valencia . Se confirma el auto apelado y la "suspensión de la obligatoriedad de abandonar el territorio nacional de D. Cornelio en tanto en cuanto recaiga Sentencia firme en el proceso principal".
2.- Imponer las costas al apelante que se limitan a 250 euros más I.V.A., por el concepto de defensa y 104 euros más IVA, por la representación
A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Valencia, para el cumplimiento y ejecución de la presente Sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,