Sentencia Administrativo Nº 801/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 871/2002 de 03 de Octubre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

Recurso ordinario número 871 de 2.002

Partes: "ASSOCIACIÓ DELS NATURALISTES DE GIRONA" contra la Generalitat de Catalunya, el Ayuntamiento de Roses y el

Institut Català del Sòl

SENTENCIA Nº 801

Ilmos. Sres.

Presidente

José Juanola Soler

Magistrados

Manuel Táboas Bentanachs

Francisco López Vázquez

En la ciudad de Barcelona, a tres de octubre de dos mil seis.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida al efecto para la votación y fallo, ha visto, en el nombre de Su Majestad el Rey, el recurso contencioso administrativo seguido ante la misma con el número de referencia, promovido a instancia de la "ASSOCIACIÓ DELS NATURALISTES DE GIRONA", representada por el procurador de los tribunales Sr. de Anzizu Furest y defendida por el letrado Sr. de Ribot i Moliné, contra la Generalitat de Catalunya, representada y defendida por su letrado; contra el Ayuntamiento de Roses, representado por el procurador Sr. Manjarín Albert y defendido por el letrado Sr. Batllori Nouvilas, y contra el Institut Català del Sòl", representado por el procurador Sr. Ramentol Noria y defendido por el letrado Sr. Xifré Triadú, en relación con instrumentos de planeamiento, siendo la cuantía del recurso indeterminada, y atendiendo a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente recurso contencioso administrativo, publicándose el pertinente anuncio en el Boletín Oficial de la Provincia y, recibido el expediente administrativo, le fue entregado para que dedujese escrito de demanda, donde, tras consignar los hechos y fundamentos jurídicos que estimó de aplicación, solicitó se dictase sentencia estimatoria de las pretensiones en ella deducidas.

SEGUNDO. Conferido traslado a las partes demandadas, contestaron la demanda, consignando los hechos y fundamentos de derecho que entendieron aplicables, solicitando la desestimación de las pretensiones de la parte actora.

TERCERO. Recibidos los autos a prueba, fueron practicadas las consideradas pertinentes de entre las propuestas, con el resultado que es de ver en autos, continuando el proceso sus trámites, hasta finalizar con el de conclusiones, donde las partes presentaron sucintas alegaciones en defensa de sus pretensiones respectivas, quedando el pleito concluso para sentencia y señalándose finalmente el momento de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 2 de octubre de 2.006. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Francisco López Vázquez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la impugnación de la desestimación presunta por silencio administrativo, por parte del Departament de Politica Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya, del recurso de alzada presentado por al actora contra el acuerdo de la Comissió d'Urbanisme de Girona de 31 de octubre de 2.001, aprobando definitivamente el Plan Parcial del Sector Industrial de la Carretera de Vilajuïga, promovido por el Ayuntamiento de Roses. Indirectamente se impugna también el Plan General de Roses, en la medida en que clasifica como suelo urbanizable los terrenos del ámbito del plan parcial de que se trata.

Se interesa en la demanda la anulación de ambas disposiciones de planeamiento, dejándose sin efecto tal reclasificación de terrenos y condenándose a su clasificación como suelo no urbanizable, atendida su condición de conectores biológicos.

SEGUNDO. De la amplia enumeración de causas que en la demanda se oponen, bien directamente frente a la resolución impugnada, bien indirectamente frente a la modificación puntual del planeamiento general, cabe descartar ya de entrada dos grandes grupos. El primero de ellos viene constituido, de un lado, por la moción que se dice adoptada por el Pleno del Parlament de Catalunya el 8 de febrero de 2.001, instando formalmente al Govern de la Generalitat para intensificar los parques naturales y romper en los espacios de interés natural el concepto de zonas aisladas, así como a definir espacios de conservación como corredores biológicos; y, de otro, por sendos compromisos que se dicen adoptados por el Pleno del Ayuntamiento de Roses para impulsar los objetivos perseguidos por el catálogo de espacios de interés natural y paisajístico del litoral gerundense, donde figura el espacio de autos, así como a dar soporte a la iniciativa de determinada entidad en orden a garantizar la conectividad entre ciertos parques.

Tal moción y compromisos, con independencia de la autoridad moral de que goce la primera y de los efectos jurídicos que en su caso y respecto de sus destinatarios pudieran producir los segundos, es notorio que carecen del carácter de fuente normativa de derecho directamente aplicable por los tribunales de este orden jurisdiccional en orden a la resolución del litigio que ahora nos ocupa, por lo que no pueden se objeto de consideración en esta sentencia a ningún efecto.

El segundo grupo de causas antes citado tiene que ver con constante doctrina jurisprudencial surgida en torno al artículo 26 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa, a cuya tenor, si bien resulta evidente la posibilidad de impugnar en forma indirecta las disposiciones de carácter general con ocasión de un acto dictado en su ejecución, con fundamento en que aquellas no sean conformes a derecho, tal forma indirecta de impugnación ha de fundamentarse en la exclusiva invocación de razones o motivos de fondo, y no de forma, pues los defectos formales que hubieran podido producirse durante la elaboración de la disposición general son circunstancias que, si bien pudieran tener relevancia en un recurso directo contra el acto de su aprobación, carecen de ella cuando la impugnación es indirecta, caso en el que, según constante jurisprudencia, pueden hacerse valer motivos de nulidad exclusivamente de fondo, pero no de forma.

Pues bien, motivos de forma que no cabe por lo dicho tratar ahora son los referidos en la demanda tanto a la falta de un estudio de impacto ambiental con carácter previo a la reclasificación del suelo como urbanizable llevada a cabo en la modificación puntual del plan general, como a la falta, en el mismo trámite, de informes previos de los órganos rectores de los parques naturales del Cap de Creus y Aiguamolls dEmpordà. Siendo de destacar, respecto de aquel, que

no era exigible en 2.001 para el plan general ni para el plan parcial, sin perjuicio de que pudiera serlo luego para el proyecto de urbanización.

TERCERO. En lo tocante a la desviación de poder, cuya existencia también se denuncia en la demanda, como con no menor reiteración viene declarando la jurisprudencia, consiste la misma, cuya definición se realiza en el artículo 70.2 de la ley jurisdiccional, en el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico, sin que para su existencia se requiera que tales fines sean de carácter privado o particular, bastando que, aunque el fin sea público, resulte distinto del previsto en la norma de que se trate. La Constitución española consagra, en sus artículos 106.1 en relación con el 103.1 , el deber de los tribunales de controlar la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho, garantizando en su artículo 9.3 la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Para la apreciación de la desviación de poder será preciso que quien la invoque alegue los supuestos en que se funde y que los pruebe cumplidamente, no pudiendo fundarse en meras presunciones, ni en suspicacias y ociosas interpretaciones del acto de la autoridad o de la oculta intención que lo determina. Para que se dé el referido vicio es preciso que el acto esté ajustado a la legalidad intrínseca, pero sin responder en su motivación interna al sentido teleológico de la actividad administrativa dirigida a la promoción del interés público e ineludibles principios de moralidad. Así, dado que la Administración, en virtud del principio de legalidad administrativa, goza de la presunción de que ejerce sus potestades con arreglo a derecho y a la buena fe, resulta imprescindible la acreditación de tal conducta desviada. Y, dada la dificultad de acreditar motivaciones internas, la más reciente doctrina no requiere su acreditación con carácter pleno, pero sí cuando menos con la suficiente entidad como para crear en el Tribunal una razonable convicción, que aquí no se alcanza tan siquiera, de que, aun cuando la Administración se ha acomodado externamente en su actuación a la legalidad formal, sin embargo el fin perseguido por los actos impugnados es ajeno al interés público.

Razonable convicción que no puede derivar tampoco de la aportada sentencia dictada por la Sección Quinta de esta misma Sala que anuló un protocolo de acuerdo entre el Ayuntamiento demandado y determinada empresa privada, por dispensar a esta de las obligaciones urbanísticas recogidas imperativamente en las leyes y reglamentos, otorgándose una licencia provisional contraviniéndolas. Protocolo que se dice sirvió de base a un ulterior convenio entre las mismas partes, figura jurídica esta que, como es sabido y con reiteración ha declarado la jurisprudencia, no constituye un sistema de ejecución del planeamiento, ni sustituye en cada caso al sistema escogido, limitándose a llegar a un acuerdo entre las partes al objeto de facilitar la gestión, de tal forma que representa una mera figura contractual que únicamente genera efectos jurídicos entre sus firmantes, sin comprometer la potestad de planeamiento de la Administración, ejercitada en el caso sin tacha del igual género por parte de la actora, pues es sabido que las exigencias del interés público que justifican la potestad de planeamiento, y por tanto el ius variandi, implican que su actuación no puede encontrar límite en los convenios que haya concluido con los administrados, pues no resulta admisible una "disposición" de la potestad de planeamiento por vía contractual. De manera que, cualquiera que sea el contenido de los acuerdos a que el Ayuntamiento hubiese llegado con los administrados, aquella potestad ha de actuarse para lograr la mejor ordenación posible, sin que conste que en el caso se hayan desconocido los derechos o dispensado las obligaciones de cualquiera de los distintos afectados.

CUARTO. En lo referido a otras causas de impugnación, sin que se concrete el alcance físico y jurídico del denunciado carácter inundable de buena parte de los terrenos, cabe señalar lo siguiente: a) no cabe deducir de la simple forma física de la delimitación del ámbito de suelo urbanizable, como pretende la actora, una irracionalidad y arbitrariedad de la actuación de que se trata; b) la Ley autonómica 18/2.001, de 31 de diciembre , de Ordenación Agraria, no es temporalmente aplicable al caso, sin que, por lo demás, conste vulnerado por las actuaciones impugnadas el principio en ella establecido de preservación de la actividad agraria y su carácter multifuncional, más hallándonos en presencia de un suelo no urbanizable de carácter ordinario, como luego se verá; y, c) el argumento referido a la pretendida insuficiencia de los espacios libres y de cesión obligatoria exigidos por el planeamiento, no viene sino a admitir la viabilidad de la reclasificación del ámbito de que se trata por parte del plan general.

QUINTO. Gira el grueso de la argumentación contenida en la demanda en torno a la función de corredor natural y condición de conector de los terrenos de que se trata entre los parques naturales del Cap de Creus y Aiguamolls dEmpordà; al extraordinario impacto que comportaría la implantación del polígono industrial en una frágil zona húmeda; al efecto acumulativo de esta actuación junto a otros suelos urbanizables aprobados en el vecino municipio de Palau Saverdera; a la infracción de preceptos que obligarían a proteger y clasificar como suelo no urbanizable de especial protección los terrenos que tienen determinados valores; a la vulneración de la Ley autonómica de Espais Naturals, permitiéndose urbanizar unos terrenos de conexión entre los dos espacios; a la infracción de la disposición adicional primera de la Llei 4/1.998, de 12 de marzo , de protección del Cap de Creus, que establece el deber de realizar las actuaciones oportunas para garantizar las conexiones biológicas entre parques; a la vulneración de los objetivos fijados en el programa de desarrollo del Plan de Espacios de Interés Natural de Cataluña, Decret 328/1.992, de 14 de diciembre, en cuanto establecería el deber de establecer un programa específico de trabajo destinado a garantizar el mantenimiento de las conexiones biológicas entre aquellos espacios, entre los que se encuentran los dos citados, y a la infracción, en fin, del artículo 4.3 de la Ley 1/1.995, de 16 de marzo , aprobando el Plan Territorial General de Catalunya.

Pues bien, la disposición adicional primera de la Ley autonómica 4/1.998, de 12 de marzo , no impone ningún deber específico, limitándose a facultar a las Juntas Rectoras de los Parques Naturales del Cap de Creus y de los Aiguamolls de l'Empordà, así como a la del Paraje Natural de Interés Nacional de la Vertiente Sur del Massís de l'Albera, para que conjuntamente "puedan acordar", en el marco de sus competencias respectivas, las actuaciones oportunas para garantizar las conexiones biológicas necesarias entre los tres espacios indicados y las respectivas reservas naturales. En cualquiera de los casos, el ámbito de la actuación de que aquí se trata no se encuentra dentro de ninguno de los espacios o parques naturales citados, ni tan siquiera dentro de los ámbitos regulados por la Ley de Espacios Naturales de Cataluña o por el Decreto 328/1.992, de 14 de diciembre, cuyas disposiciones no puede así vulnerar.

A mayor abundamiento, a los efectos meramente urbanísticos que nos ocupan, cuando se trata de la impugnación de una concreta actividad planificadora, no cabe olvidar que de las previsiones contenidas en el artículo 117 del Decreto Legislativo 1/1.990, de 12 de julio , aprobando el texto refundido urbanístico de Catalunya, aplicable al caso por razones temporales, se desprende la existencia de dos clases de suelo no urbanizable, a saber: a) el ordinario, constituido por los terrenos que meramente el plan no incluya en alguno de los tipos de suelo urbano o urbanizable; y, b) el especialmente protegido, constituido por los espacios que el plan determine como tales en función de su excepcional valor agrícola, forestal o ganadero, de las posibilidades de explotación de sus recursos naturales, de sus valores paisajísticos, históricos o culturales o para la defensa de la fauna, la flora o el equilibrio ecológico.

Hallándonos en el caso ante un suelo no urbanizable de carácter meramente ordinario, no objeto de protección especial alguna, pese a lo cual parece pretender la actora que nunca puede perder su carácter de suelo no urbanizable, lo que, además de desconocer la posibilidad de desarrollo en tal clase de suelo de actividades industriales o de otra clase que resulten compatibles con ella, pugna abiertamente con las facultades que en materia de planeamiento corresponden a la Administración, que las ejercitó al reclasificarlo como suelo urbanizable, no existiendo duda de que la potestad administrativa de planeamiento se extiende a posible reforma de éste, pues la naturaleza reglamentaria de los planes, en un sentido, y la necesidad de adaptarlos a las exigencias cambiantes de la realidad, en otro, justifican plenamente el ius variandi que en este ámbito se reconoce a la Administración, cuyo único límite viene determinado por la congruencia de las soluciones concretas elegidas con las líneas directrices que diseñan el planeamiento, su respeto a los estándares legales acogidos en el mismo y su adecuación a los datos objetivos en que se apoyan, sin que pueda prevalecer frente a ello el criterio del particular, a menos que éste demuestre que lo propuesto por la Administración es de imposible realización o manifiestamente desproporcionado o que infringe un precepto legal. De tal suerte que el éxito alegatorio argumental frente al ejercicio de tal potestad, en casos concretos y determinados, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración, al planificar, ha incurrido en error, o actuado al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad o la estabilidad o seguridad jurídica, o con desviación de poder, o con falta de motivación, pues en contra de la potestad planificadora de la Administración, no vinculada por ordenaciones anteriores que, aunque con vigencia indefinida, no son inalterables, no cabe esgrimir un derecho al mantenimiento de una situación precedente.

SEXTO. Actividad probatoria en tal sentido que no obra en autos ni puede desprenderse de la pericial contradictoria en ellos practicada, cuyas conclusiones no excluyen lo hasta ahora dicho. Razón por la que llama poderosamente la atención que, girando la contestación a la demanda formulada por la Generalitat de Catalunya en torno al citado ius variandi, a la aptitud del ámbito de que se trata para ser suelo urbanizable y a la inexistencia de afectaciones hídricas de cualquier clase a los efectos del Decreto 328/1.992, de 14 de diciembre , haya luego emitido su Departament de Medi Ambient, sobre la base de tal pericial, emitida en un proceso pendiente aún de sentencia, su resolución de 14 de marzo de 2.005 , aportada finalmente a los autos, respecto de la que, pese a no constituir el objeto de este proceso, puede cuando menos apuntarse a efectos meramente dialécticos una intromisión en facultades urbanísticas ajenas, pese a que las actuaciones de que se trata puedan presentar un aspecto medioambiental también a valorar. Pues, clasificado el ámbito como urbanizable y aprobado el correspondiente plan parcial, no cabe dejar este sin efecto por un acto singular de la autoridad medioambiental, sin promoverse antes una modificación del plan general con suspensión del otorgamiento de licencias.

SÉPTIMO. No se aprecia mala fe o temeridad en ninguno de los litigantes, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa, no existiendo así méritos para una condena en costas, ni siquiera por el mero hecho de no haberse resuelto expresamente el recurso de alzada presentado por la actora, o sus peticiones probatorias en sede administrativa, facultades estas que ha desarrollado ampliamente en todo caso ante esta Sala.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y resolviendo dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos fundamentadores del recurso y la oposición,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre y representación de la "ASSOCIACIÓ DELS NATURALISTES DE GIRONA" contra la desestimación presunta por silencio administrativo, por parte del Departament de Politica Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya, del recurso de alzada presentado contra el acuerdo de la Comissió d'Urbanisme de Girona de 31 de octubre de 2.001, aprobando definitivamente el Plan Parcial del Sector Industrial de la Carretera de Vilajuïga. Sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciendo saber que la misma no es firme, pudiendo interponerse frente a ella, bien recurso de casación ordinario, siempre que pretenda fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido y hubiesen sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por esta Sala, recurso que deberá prepararse ante esta misma Sala y Sección dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito en los términos establecidos en los artículos 88 y 89 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , bien, sólo en el caso de que ello no fuese posible, recurso de casación para la unificación de doctrina (autonómico), que deberá interponerse directamente ante esta misma Sala y Sección en el plazo de los treinta días siguientes al de su notificación, en los términos prevenidos en los artículos 99 y 97 de la misma ley .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose constituido en audiencia pública. Doy fe.