Última revisión
14/10/2008
Sentencia Administrativo Nº 801/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 27/2008 de 14 de Octubre de 2008
Relacionados:
Tiempo de lectura: 43 min
Orden: Administrativo
Fecha: 14 de Octubre de 2008
Tribunal: TSJ Cataluña
Ponente: TABOAS BENTANACHS, MANUEL
Nº de sentencia: 801/2008
Núm. Cendoj: 08019330032008100656
Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Nº: 27/2008
APELANTE: JOAQUIN OLIVA E HIJOS, S.L.
C/ AJUNTAMENT DE TARRAGONA Y ASOCIACION Y GREMIO DE COMERCIANTES DE
ELECTRODOMESTICOS
S E N T E N C I A Nº 801
Ilustrísimos Señores:
MAGISTRADOS
D. JOSÉ JUANOLA SOLER.
D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.
D. FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ.
BARCELONA, a catorce de octubre de dos mil ocho.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Cataluña, el recurso de apelación nº 27/2008, seguido a instancia de la entidad JOAQUIN OLIVA E HIJOS, S.L., representada
por el Procurador Don ANTONIO MARIA DE ANZIZU FUREST, contra el AJUNTAMENT DE TARRAGONA, y contra la
ASOCIACION Y GREMIO DE COMERCIANTES DE ELECTRODOMESTICOS, representada por la Procuradora Doña MONICA
RATIA MARTINEZ, sobre Medio Ambiente.
En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado Don MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.
Antecedentes
1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Tarragona nº 1 y en los autos 227/2006 , se dictó Sentencia nº 240, de 30 de octubre de 2007 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "Que debo desestimar y desestimo el recurso conmtencioso-administrativo interpuesto por D. JOAQUÍN OLIVA E HIJOS, S.L., representados por el procuradora Dª. Inmaculada Amela Rafales y defendido por la Letrada Dª. Eva Pich Fritos, contra la inactividad del AYUNTAMIENTO DE TARRAGONA, actuando como parte codemandada GREMI DE COMERCIANTAS D'ELECTRODOMESTICS DE CATALUNYA, representado por el Procurador D. Luis Colet Panades, por ser ajustada a derecho".
2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 14 de octubre de 2008, a la hora prevista.
Fundamentos
PRIMERO.- El 17 de octubre de 2005 tuvo entrada en el registro general del Ayuntamiento de Tarragona escrito de solicitud de: "a) Dicte Resolución incorporando las modificaciones no sustanciales detalladas mediante el Proyecto Técnico en las licencias municipales que autorizan el ejercicio de la actividad y la implantación del establecimiento en la parcela referenciada en el Expositivo I, en la ciudad de Tarragona. b) Para el caso en que se acuerde la modificación de las licencias municipales en el sentido expuesto en el solicito anterior, tenga por comunicada la transmisión de las mismas por parte de la sociedad JOAQUÍN OLIVA E HIJOS, S.L. en favor de SATURN E-503 ELECTRO, S.A.U., y tenga por subrogada a la nueva titular en los derechos y los deberes derivados de las autorizaciones", complementado por otro posterior presentado a 19 de octubre de 2005.
Mediante instancia presentada en el Ayuntamiento de Tarragona a 1 de marzo de 2006 entendiendo que esas solicitudes se habían estimado por silencio administrativo positivo se solicitó la denominada formalización de la documentación oportuna de la autorización, en su caso tácita, de las modificaciones actuadas y de la transmisión de la licencia peticionada.
Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Tarragona nº 1 y en los autos 227/2006 , se dictó Sentencia nº 240, de 30 de octubre de 2007 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. JOAQUÍN OLIVA E HIJOS, S.L., representados por el procuradora Dª. Inmaculada Amela Rafales y defendido por la Letrada Dª. Eva Pich Fritos, contra la inactividad del AYUNTAMIENTO DE TARRAGONA, actuando como parte codemandada GREMI DE COMERCIANTAS D'ELECTRODOMESTICS DE CATALUNYA, representado por el Procurador D. Luis Colet Panades, por ser ajustada a derecho".
Contra la referida sentencia por la entidad JOAQUÍN OLIVA E HIJOS, S.L. se presentó recurso de apelación para el que consta la oposición del AJUNTAMENT DE TARRAGONA y de la ASOCIACION Y GREMIO DE COMERCIANTES DE ELECTRODOMESTICOS y así mismo consta la adhesión al recurso de apelación del AJUNTAMENT DE TARRAGONA. A "sensu contrario" no constando recurso de apelación ni adhesión al recurso de apelación por parte del GREMIO DE COMERCIANTES DE ELECTRODOMESTICOS a ello debe estarse sin que proceda examinar alegaciones del mismo no estimadas por la Sentencia de primera instancia.
SEGUNDO.- La parte actora en primera instancia y parte apelante en el presente recurso de apelación dirigiendo la atención a sus solicitudes de 17 y 19 de octubre de 2005 -de incorporación de modificaciones a una licencia ambiental preexistente y de cambio de titularidad- que no dieron lugar a la emisión de título alguno y entendiendo que debió operarse la figura de silencio administrativo positivo hace valer que habiéndose producido acto estimatorio debe entenderse producida una inactividad material del artículo 29.1 de nuestra Ley Jurisdiccional en la emisión del correspondiente título -bien sea la emisión material de la resolución estimatoria o bien de la certificación acreditativa de la producción del silencio administrativo positivo- citando en su apoyo la denominada Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2005 .
A su vez, la parte apelante critica la Sentencia dictada en primera instancia en el sentido que no procede estimar relevancia alguna a las solicitudes de revisión de oficio y de la declaración de caducidad de la licencia de cuyas modificaciones y de cuyo cambio de titularidad se trata y que ha tenido acceso a la Jurisdicción Contencioso Administrativa en los autos 230/2006 seguidos en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Tarragona.
Para esos autos se ha presentado copia de la Sentencia de 18 de diciembre de 2007 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Tarragona que ha recaído en primera instancia cuyos pronunciamientos son los siguientes:
"Que debo desestimar y desestimo el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por la Representación procesal L'ASSOCIACIÓ I GREMI DE COMERCIANTS D'ELECTRODOMÈSTICS DE CATALUNYA contra la desestimación presunta de la solicitud de iniciación de un expediente de revisión de oficio tanto de la Resolución de dicha Corporación Municipal de fecha de 15 de Marzo de 2002 recaída en el expediente 1507/2000 L-A (en virtud de la cuál por dicho Consistorio se concedió a nombre de la mercantil ELDO MEGASTORE S.A una licencia Ambiental para la implantación de la actividad de venta de electrodomésticos y multimedia con instalación de climatización y aparcamiento exterior para los clientes en el Polígono Industrial "Les Gavarres" (PP-8), Isla A, Parcela 1 B de Tarragona) como de la Resolución de dicha Corporación de fecha de 18 de Enero de 2005 recaída en el expediente 1304/2004 (por la que se aprobaba el cambio de titularidad de la mencionada licencia a favor de la mercantil JOQUÍN OLIVA E HIJOS S.L), declarando dichas desestimaciones ajustadas a derecho, y sin que proceda la imposición del pago de las costas procesales. Por el contrario, debo estimar y estimo el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por la Representación procesal L'ASSOCIACIÓ I GREMI DE COMERCIANTS D'ELECTRODOMÈSTICS DE CATALUNYA contra la desestimación presunta de la solicitud de iniciación de un expediente de caducidad de la mencionada licencia, declarando dicha desestimación no ajustada a derecho y anulándola".
Y no deja de sorprender que no se haya indicado que este tribunal ya se ha ocupado del recurso de apelación de esa Sentencia dando lugar a nuestra Sentencia nº 836, de 23 de octubre de 2008, recaída en nuestro rollo nº 160/2008 , cuya parte dispositiva es del contenido siguiente:
"I.- ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto a nombre de JOAQUIN OLIVA E HIJOS SL, contra la Sentencia arriba indicada del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm 2 de Tarragona, dictada en autos 230/2006; Sentencia que REVOCAMOS y dejamos sin efecto en cuanto estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ASSOCIACIO I GREMI DE COMERCIANTS D'ELECTRODOMÈSTICS DE CATALUNYA, contra desestimación por silencio administrativo de su solicitud al Ayuntamiento de Tarragona de que procediese a la revisión de oficio por nulidad de la resolución municipal de 18.1.2005 por la que se aprobó el cambio de titularidad de la mencionada licencia ambiental a favor de la compañía mercantil JOAQUIN OLIVA E HIJOS SL.; desestimando la expresada pretensión anulatoria de la demanda. Sin formular condena en las costas del recurso de apelación interpuesto por la representación de JOAQUIN OLIVA E HIJOS SL.
II.- Y, DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto a nombre de ASSOCIACIO I GREMI DE COMERCIANTS D'ELECTRODOMÈSTICS DE CATALUNYA, contra la Sentencia arriba indicada del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm 2 de Tarragona, dictada en autos 230/2006. Condenando a la representación de ASSOCIACIO I GREMI DE COMERCIANTS D'ELECTRODOMÈSTICS DE CATALUNYA, en las costas causadas por su recurso de apelación".
En todo caso la parte apelante insiste en que para las solicitudes de incorporación de modificaciones a una licencia ambiental preexistente y de cambio de titularidad no es aplicable el plazo de 4 meses para la producción del silencio positivo establecido en el artículo 32.4 de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la Intervención Integral de la Administración Ambiental , sino el plazo de 1 mes a esos efectos establecido en los artículos 86.2 y 97.1 del Decreto 179/1995, de 13 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de obras, actividades y servicios de las entidades locales.
En definitiva se pretende que se dicte una resolución expresa estimatoria de las peticiones de 17 y 19 de octubre de 2005 o subsidiariamente que se expida un certificado acreditativo de la estimación de las mismas por silencio administrativo positivo.
TERCERO.- La mayor enjundia del caso se va poniendo de manifiesto por las partes codemandadas en primera instancia, especialmente la Administración demandada que es la que formula adhesión al recurso de apelación. En este sentido procede ir señalando lo siguiente:
A) Se manifiesta que la originaria licencia ambiental que por razón de lo dispuesto en la Ley 1/1997, de 24 de marzo, de Equipamientos Comerciales no precisaba de licencia comercial, se otorgó a la entidad ELDO MEGASTORE S.A. para un establecimiento comercial de venta de aparatos electrodomésticos y multimedia y de electrónica de consumo. Licencia posteriormente transmitida a la denominada entidad OLIVA y autorizada esa transmisión por resolución municipal de 18 de enero de 2005.
B) Para esa licencia se sigue manifestando que se siguió por la parte codemandada en primera instancia solicitud de revisión de oficio que dio lugar al recurso contencioso administrativo seguido en los autos 230/2006 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Tarragona, en que recayó la Sentencia antes referida de 18 de diciembre de 2007 .
C) Por otra parte se acepta que por la denominada entidad OLIVA a 17 y 19 de octubre de 2005 se presentó escrito de modificaciones y de transmisión de la licencia preexistente a la entidad SATURN E-503 ELECTRO SAU en cuya tramitación entra en vigor la
D) Posteriormente se sigue manifestando que por la parte codemandada en primera instancia se pretende la caducidad de la licencia ambiental originaria que también es objeto del recurso contencioso administrativo seguido en los autos 230/2006 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Tarragona, en que recayó la Sentencia antes referida de 18 de diciembre de 2007 .
Pues bien, en la adhesión al recurso de apelación se insiste en la improcedencia de estimar que nos hallemos en un supuesto de inactividad material del artículo 29.1 de nuestra Ley Jurisdiccional .
Y, para el fondo del caso, se indica que antes de transcurrir el plazo de 4 meses establecido en el artículo 32 de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la Intervención Integral de la Administración Ambiental , a 4 de enero de 2006, entra en vigor la
CUARTO.- Finalmente la parte codemandada en primera instancia insiste en los siguientes puntos:
A) La licencia ambiental originaria debía someterse a los dictados de la
B) Sin presentarse recurso de apelación ni adherirse al recurso de apelación formulado por la parte actora en primera instancia se indica que procede la excepción de falta de litisconsorcio activo necesario ya que no ha comparecido en cualidad de parte actora la entidad SATURN E-503 ELECTRO SAU que es la que debe desarrollar finalmente la actividad comercial de autos.
C) En todo lo demás cabe estimar una suficiente sintonía con los argumentos defendidos por la Administración demandada.
QUINTO.- Puestos a delimitar el objeto de controversia y el objeto del proceso de cuya apelación se trata no debe sorprender que se indique que deben dejarse de lado las imprecisiones que tan poco dicen del que las emplea en la concreción de la denominación social de las entidades en liza, de determinados hechos que citan y de todos aquellos alegatos que no alcanzan a formalizarse en la vía de un recurso de apelación o de una adhesión a un recurso de apelación.
A su vez, no resulta ocioso indicar que la temática de autos y de la presente apelación, por lo demás como se irá viendo, es totalmente ajena a la materia de la originaria licencia ambiental otorgada a 15 de marzo de 2002 -en el expediente 1507/00- para la venta de electrodomésticos y multimedia, con instalación de climatización y aparcamiento exterior para clientes en el Polígono Industrial Les Gavarres Illa A Parcela 1-B cuyo titular llegó a ser ELDO MEGASTORE S.A como tampoco lo es la transmisión de esa licencia producida a favor de la entidad JOAQUIN OLIVA E HIJOS S.L. mediante resolución de 18 de enero de 2005 -a efectos debidamente identificativos se toman los datos resultantes del documento 5 de los acompañados en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo seguido en primera instancia-.
A todo lo precedentemente expuesto y si hay lugar a ello debe efectuarse la oportuna remisión a la/s impugnación/ones que se haya/n efectuado y en su caso en el ámbito de los autos 230/2006 seguidos en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Tarragona y recurso/s de su razón.
El verdadero perímetro de análisis debe recaer en las solicitudes y pretensiones actuadas en su momento por la entidad JOAQUIN OLIVA E HIJOS S.L. ante el Ayuntamiento de Tarragona mediante escrito que tuvo entrada en el mismo a 17 de octubre de 2005 complementado por otro presentado a 19 de octubre de 2005 tendentes, de un lado, a que dictase resolución incorporando modificaciones en aquella licencia originaria y transmitida y, de otro lado, para que en el caso que se acordase la modificación instada se procediese a estimar la transmisión de la misma a la entidad SATURN E-503 ELECTRO S.A.U. -así resulta en especial en los documentos 1 y 2 de los acompañados en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo seguido en primera instancia-.
Y todo ello teniendo en cuenta que mediante instancia presentada en el Ayuntamiento de Tarragona a 1 de marzo de 2006, entendiendo que esas solicitudes se habían estimado por silencio administrativo positivo, se solicitó la denominada formalización de la documentación oportuna de la autorización tácita de las modificaciones actuadas y de la transmisión de la licencia peticionada.
SEXTO.- A resultas de las alegaciones contradictorias de las partes, ordenándolas debidamente, se hace preciso ir examinando en primer lugar la defendida y discutida procedencia de la vía elegida por la parte actora en primera instancia consistente en la inactividad administrativa en no resolver expresamente en el sentido del silencio administrativo positivo producido o en no librar certificación de haberse producido el mismo, respecto a las solicitudes realizadas referentes a la autorización tácita de las modificaciones actuadas y de la transmisión de la licencia peticionada.
Pues bien, en este punto este tribunal debe entender y comprender la situación en la que se hallan todos aquellos supuestos en los que por el posible transcurso de los plazos para resolver y notificar una resolución a dictar en un procedimiento administrativo, especialmente a solicitud de los interesados, pueden haberse producido los efectos del silencio positivo establecido, como en el presente caso por la legislación autonómica, y que pueden determinar en el que lo ha conseguido una situación perpleja en el sentido de no tener en su mano y a su disposición una documentación administrativa, en su caso, acorde con el mismo con lo que ello debe representar en materia de seguridad jurídica y certeza en las relaciones jurídicas no sólo bilaterales con la Administración sino en relación a poder hacerla valer a terceros.
Efectivamente este tribunal debe estimar que una cosa es la solicitud que corresponda al procedimiento administrativo de su razón y para la que se haya podido alcanzar los efectos del silencio administrativo positivo y otra cosa es la solicitud o pretensión posterior a la posible producción de los efectos del silencio positivo tendente a que se logre el título administrativo correspondiente que en su caso evidencie o no esa producción de efectos del silencio administrativo positivo.
Segunda perspectiva la expuesta que se debe entender legítima y apoyada sobradamente en derecho habida cuenta la pasividad tan criticable de la Administración en no poner de manifiesto expresamente lo que proceda y el atendible interés de la parte privada debe significarse que sin perjuicio de que el silencio positivo pueda acreditarse por cualquier medio de prueba como sienta el artículo 43.5 de la propia Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no debe olvidarse, de un lado, que por lo establecido en el artículo 43.4.a) de la misma Ley cabe la resolución expresa posterior y, de otro lado, cabe igualmente la solicitud del certificado acreditativo del silencio positivo a emitir en el plazo máximo de quince días como se prescribe en el artículo 43.5 del meritado texto legal.
Y es así que pasando de la perspectiva expuesta a la perspectiva procedimental para conseguir acceder al correspondiente título, que como se ha expuesto en el presente caso concurre tanto para la resolución expresa a iniciativa del particular en procedimiento seguido anteriormente como para la certificación del silencio que se ha podido producir, debe señalarse que este tribunal estima que a salvo la vía de la solicitud del certificado acreditativo del silencio expuesta expresa y expresivamente en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuanto menos, son viables las siguientes posibilidades:
a) La vía de la solicitud fundada en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en el sentido que hallándonos en un procedimiento para el que no se ha establecido plazo alguno su duración debe estimarse en la de los tres meses del artículo 42.3 de la esa Ley.
b) La vía de la solicitud fundada en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y con aplicación analógica de los plazos establecidos en la legislación autonómica para el procedimiento de licencia o autorización caso de ser menores a tres meses ya que pugna con el sentido jurídico estimar que para la correspondiente licencia o autorización quepa establecer un plazo inferior a tres meses y simplemente para peticionar el correspondiente título habilitante en los supuestos de silencio quepa estimar un plazo mayor que multiplique temporalmente la respuesta administrativa-.
c) La vía de la reclamación por inactividad material de la Administración del artículo 29.1 de nuestra Ley Jurisdiccional en el sentido de que transcurridos tres meses del requerimiento y ante la nueva pasividad administrativa pueda quedar expedita la vía jurisdiccional contencioso administrativa.
Dicho en otras palabras, ante la situación siempre criticable de la Administración en no resolver y notificar temporáneamente lo que proceda ante un procedimiento seguido a solicitud del particular y sólo reservarse su exposición, en su caso, en el correspondiente recurso contencioso administrativo, se entiende que no debe devaluarse más la situación en la que se puedan hallar aquéllos que pueden estar en una situación posible de silencio administrativo positivo ante el círculo vicioso de nuevos silencios ante las posteriores solicitudes de la titulación que evidencie ese posible silencio sobre todo cuando resulta patente la necesidad o el interés propio en su caso de terceros en la certeza de las relaciones jurídicas y que se entiende que no pueden quedar abandonadas tan sólo a una mera prueba fuera del proceso de la producción del silencio positivo o de una mera solicitud de certificación del silencio producido que inclusive puede causar un nuevo silencio con los problemas que a ese supuesto nadie se le escapan.
De ello cabe inferir que las vías referidas anteriormente pueden ser desplegadas a interés de los particulares que serán los que indiquen la/s que le/s interese, a no dudarlo con los problemas que no cabe obviar en cada una de ellas y en su caso para finalmente acceder a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pero especialmente la última se estima procedente en la medida que habiéndose dado la oportunidad a la Administración para seguir el procedimiento de su razón para resolver y notificar en plazo lo que proceda, si se han salvado las garantías de rigor en el mismo, no debe ser sospechosa una vía que va a permitir acceder a la jurisdicción contencioso administrativa para que se depure lo que haya lugar en la materia del silencio positivo si es que se ha producido o no.
Como que todo conduce a pensar que nos hallamos precisamente en esa tesitura las alegaciones formuladas de contrario decaen y deben rechazarse, la vía elegida procede y procede entrar a decidir si se ha producido o no el silencio administrativo positivo que se mantiene por la parte apelante.
SÉPTIMO.- En la materia de silencio administrativo positivo como debe ser sabido esta Sección ha sido y sigue siendo partidaria en derecho urbanístico que ni expresamente ni por silencio administrativo en ningún caso pueden considerarse adquiridas por silencio administrativo facultades urbanísticas que contravengan esta Ley o el planeamiento urbanístico -por todos baste la cita del artículo 5.2 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña , como del artículo 5.2 del
De la misma forma en materia de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la Intervención Integral de la Administración Ambiental , para los títulos administrativos que en la misma se contienen, tanto en reflejo de lo que urbanísticamente corresponda con apoyo en los aludidos preceptos urbanísticos, como en materia medioambiental con apoyo en los artículos 21.4 y 32.4 de esa Ley que prescribe que en ningún caso el acto presunto genera facultades o derechos contrarios al ordenamiento jurídico y, particularmente, sobre el dominio público. Por todas, baste la cita de nuestras Sentencias nº 151, de 16 de febrero de 2007 y nº 276, de 7 de abril de 2008 .
Siendo ello así debe insistirse que ello en definitiva supone tratar igualmente desde el punto de vista del derecho y de los terceros al que se le resuelve expresamente por la Administración que al que por una Administración inactiva, interesada o no interesadamente, se le pone en la situación de silencio administrativo. Y ello es así ya que no resulta dable entender la resolución expresa o el silencio más allá de lo que en derecho procede, a no dudarlo evitando prácticas intencionalmente interesadas de la Administración o de los particulares más favorables a un silencio táctico o estratégico propiciando mayores resultancias más allá de lo querido por el ordenamiento y confundiendo y haciendo penetrar el supuesto y el caso en la órbita de las indemnizaciones en su caso procedentes en sede de revisión de oficio del silencio producido.
Pues bien, en esa perspectiva debe indicarse que resulta procedente atender si se ha cumplido y ha expirado el plazo para resolver y notificar -condición necesaria para la operatividad de los efectos del silencio positivo pero no suficiente- y si lo peticionado está ajustado al ordenamiento establecido.
OCTAVO.- En materia del plazo para resolver y notificar este tribunal debe efectuar las siguientes precisiones:
1.- Las solicitudes efectuadas lo han sido a 17 y 19 de octubre de 2005 y a tales efectos temporales debe tenerse en cuenta no sólo la materia medioambiental de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la Intervención Integral de la Administración Ambiental , sino también la incidencia que para esa perspectiva tiene la legislación en materia de Equipamientos Comerciales cuando nos hallamos ante una licencia ambiental preexistente para un establecimiento comercial que según la instancia presentada a 17 de octubre de 2005 -acompañada de documento 1 en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo- hace referencia a una superficie de sala de ventas a efectos de la Ley 17/2000, de 29 de diciembre, de Equipamientos Comerciales, de 2.302,75 m2 que se trata de reducir a 1.933,80 m2.
2.- No cabe detectar un efecto retroactivo de la posterior
"Las licencias comerciales pendientes de resolver en el momento de la entrada en vigor de la presente ley deben tramitarse de acuerdo con lo establecido por la Ley 17/2000 ".
Baste añadir que ninguna de las partes incide en esa vertiente.
3.- Como a las solicitudes efectuadas a 17 y 19 de octubre de 2005 les resulta aplicable, por tanto, la Ley 17/2000, de 29 de diciembre, de Equipamientos Comerciales , debe indicarse que en el supuesto de autos por hallarnos en Tarragona debe estarse a una población no discutida eficazmente entre 25.000 y 240.000 habitantes. Es más, si se dirige la atención al artículo 3.1.b) de esa Ley y se ponderan las superficies anterior -2.302,75 m2 - y la que se trata de reducir -hasta 1.933,80 m2- ninguna duda debe quedar que nos hallamos ante una licencia ambiental preexistente para con un supuesto de hecho que la nueva ley sitúa en su ámbito como gran establecimiento comercial y que se trata de situar en un umbral de superficie inferior para esa calificación -2.000 m2-.
4.- Pero es que fuera de una espúrea calificación meramente cuantitativa con la mirada tan sólo puesta en una mera reducción de superficie de venta debe estarse a una calificación efectivamente cualitativa del supuesto que se presenta de tal suerte que deberá estimarse, de un lado, que a pesar de modificaciones cuantitativas limitadas al alza si un supuesto alcanza a superar las superficies que hacen entrar el supuesto en el régimen de Equipamientos Comerciales, con lo que ello representa en el ejercicio de las competencias autonómicas, nos hallamos en el ámbito de una modificación sustancial y de la misma forma si a pesar de modificaciones cuantitativas limitadas a la baja si un supuesto alcanza a dejar de superar las superficies que hacen entrar el supuesto en el régimen de Equipamientos Comerciales, con lo que ello representa, en el apartamiento del ejercicio de las competencias autonómicas haciendo penetrar el supuesto en el ejercicio de competencias municipales, de la misma manera nos hallamos en el ámbito de una modificación sustancial.
Aunque ello es ya de por sí suficiente para hacer decaer y rechazar las alegaciones relativas a que nos hallamos ante unas solicitudes que alcanzan la naturaleza de no sustanciales -así en la segunda vertiente indicada- puede añadirse que en el supuesto presente la limitada incidencia superficial tampoco concurre cuando se trata de una reducción de superficie de venta de 2.302,75 m2 a 1.933,80 m2 con el cambio de usos que conlleva para la superficie diferencial, lo que obliga a seguir estimando el supuesto de naturaleza de modificación sustancial.
5.- Siendo ello así bien se puede comprender que el procedimiento aplicable inexcusablemente debe ser el de licencia ambiental, igualmente previsto para modificaciones sustanciales, establecido en el artículo 24 y siguientes de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la Intervención Integral de la Administración Ambiental , en razón a lo dispuesto especialmente en su artículo 24 como en el artículo 38 del Decreto 136/1999, de 18 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento general de desarrollo de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la Intervención Integral de la Administración Ambiental , y se adaptan sus anexos.
6.- Ante ese planteamiento debe advertirse que resulta improcedente planear en el régimen general de plazos establecido en el Decreto 179/1995, de 13 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de obras, actividades y servicios de las entidades locales, como resulta obvio muy anterior al régimen de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la Intervención Integral de la Administración Ambiental , y en forma alguna ajustado a ese régimen posterior ya que especialmente en lo que ahora interesa el régimen de comunicación previa -artículos 96 y 97 del mismo- no resulta aplicable al ejercicio de actividades clasificadas o en el mismo sentido que se expone en el artículo 96.1 de ese texto reglamentario la posibilidad por Ordenanza de sustituir el régimen de licencia por el de comunicación previa sólo lo es en la parte menester para el presente caso para el ejercicio de las actividades no clasificadas.
Y ello es trascendente cuando con la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la Intervención Integral de la Administración Ambiental , ningún esfuerzo debe efectuarse en el sentido que una de las titulaciones básicas del régimen establecido junto a la autorización ambiental y la licencia ambiental es precisamente el régimen de comunicación -artículo 41 de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la Intervención Integral de la Administración Ambiental , y artículos 73 y siguientes del Decreto 136/1999, de 18 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento general de desarrollo de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la Intervención Integral de la Administración Ambiental , y se adaptan sus anexos-.
7.- Dicho de otra manera debe estarse al régimen especial y específico del régimen de titulación ambiental y muy concretamente, en razón a lo expuesto en materia de licencia ambiental tanto en la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la Intervención Integral de la Administración Ambiental , como en el Decreto 136/1999, de 18 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento general de desarrollo de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la Intervención Integral de la Administración Ambiental , y se adaptan sus anexos, con sus modificaciones.
8.- Las partes codemandadas hacen valer el plazo de cuatro meses de duración del procedimiento para resolver y notificar establecido en el artículo 32 de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la Intervención Integral de la Administración Ambiental , y en el artículo 48 del Decreto 136/1999, de 18 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento general de desarrollo de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la Intervención Integral de la Administración Ambiental , y se adaptan sus anexos.
No obstante ese plazo no es el aplicable cuando nos hallamos a las alturas de unas solicitudes cursadas a 17 y 19 de octubre de 2005 ya que se pasa por alto la doctrina establecida con ocasión de la modificación actuada por la Ley 4/2004, de 1 de julio , reguladora del proceso de adecuación de las actividades de incidencia medioambiental a lo establecido en el Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la Intervención Integral de la Administración Ambiental , con entrada en vigor a 6 de julio de 2004, y el Decreto 50/2005, de 29 de marzo , por el que se desarrolla la Ley 4/2004, de 1 de julio , reguladora del proceso de adecuación de las actividades de incidencia medioambiental a lo establecido en el Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la Intervención Integral de la Administración Ambiental , y de modificación del Decreto 220/2001, de 1 de agosto , de gestión de deyecciones ganaderas, con entrada en vigor el 1 de abril de 2005.
Por todas, baste reiterar lo establecido en nuestras Sentencias nº 795, de 19 de septiembre de 2007, y nº 276, de 7 de abril de 2008 , en los siguientes términos:
"1.- Ya de entrada centrando el caso en el régimen jurídico de las licencias medioambientales debe traerse a colación lo dispuesto en la Ley 3/1998, de de 27 de febrero, de la Intervención Integral de la Administración Ambiental , en los siguientes términos:
"Artículo 32 . Plazo.
1. La resolución se dicta en un plazo máximo de cuatro meses, a contar desde la fecha de presentación de la solicitud. Excepcionalmente, atendiendo a la complejidad del expediente, el órgano ambiental competente puede prorrogar este plazo mediante una resolución motivada.
2. El plazo queda interrumpido en caso de que se solicite enmienda o mejora de la documentación y se reanuda una vez haya sido enmendada.
3. Pasado el plazo establecido, si no ha recaído resolución alguna sobre la solicitud presentada, ésta se entiende otorgada.
4. La licencia otorgada por presunto acto en ningún caso genera facultades o derechos contrarios al ordenamiento jurídico y, particularmente, sobre el dominio público".
En la redacción originaria de ese precepto nada hay que objetar que el plazo establecido para resolver y notificar sea el de cuatro meses, sin perjuicio de la interrupción establecida para enmienda o mejora de la documentación y a salvo la operatividad del silencio positivo que dista mucho de ser lo automático que se pretende por el mero transcurso del plazo si se observa lo establecido al respecto.
2.- No obstante lo anterior interesa no perder de vista lo establecido por la posterior Ley 4/2004, de 1 de julio , reguladora del proceso de adecuación de las actividades de incidencia ambiental a lo establecido en la Ley 3/1998, de 27 de febrero , de la intervención integral de la Administración ambiental.
Y ello es así en razón, en primer lugar, a lo indicado en su Exposición del Motivos, del siguiente modo:
"El proceso de adecuación de las actividades de incidencia ambiental o que pueden afectar al medio, la salud y la seguridad de las personas a las determinaciones de la Ley 3/1998, de 27 de febrero , de la intervención integral de la Administración ambiental, tal como establece la disposición transitoria primera de dicha Ley , ha originado un conjunto de disfunciones que es preciso corregir con urgencia.
La solución de la problemática planteada exige una prórroga del plazo fijado para la adecuación de las actividades clasificadas en el anexo II de dicha Ley. Dado que entre las causas que han originado la situación actual destaca el hecho de que la mayoría de las empresas han iniciado el proceso de adecuación a finales del año 2003 y que se ha producido un desbordamiento de la capacidad de gestión, tanto de los verificadores ambientales y profesionales del sector como de las mismas administraciones, es preciso evitar que vuelva a producirse la misma situación con la aplicación de un escalonamiento del proceso.
En el escalonamiento del proceso de adecuación es preciso tener en cuenta también las actuaciones de control periódico de dichas actividades, y evitar así que cada dos años o cada cuatro años se reproduzca la situación de acumulación de actuaciones.
Así, pues, por razones de eficiencia es preciso que el aplazamiento se complemente con el establecimiento de un programa escalonado de adecuación.
Dado que la prórroga del plazo fijado para las actividades clasificadas en el anexo II de dicha Ley haría coincidir prácticamente el nuevo plazo con el fijado para la adecuación de las actividades clasificadas en el anexo I de dicha Ley, es recomendable que el programa escalonado de adecuación comprenda las actividades clasificadas en ambos anexos".
De ello cabe inferir la voluntad innegable de la Ley del establecimiento de una prórroga del plazo fijado para la adecuación de las actividades clasificadas en el anexo II de dicha Ley y que el aplazamiento se complemente con el establecimiento de un programa escalonado de adecuación.
Pero es que interesa relacionar el contenido del artículo 2 de esa ley , en los siguientes términos:
"Artículo 2 . Programa de adecuación.
1. El Gobierno, para establecer el Programa de adecuación, debe atender los siguientes criterios:
a) El proceso de adecuación de las actividades de incidencia ambiental al régimen de autorización ambiental y de licencia ambiental debe llevarse a cabo de forma escalonada teniendo en cuenta: la antigüedad de la licencia municipal de actividades clasificadas y de las autorizaciones sectoriales en materia de medio ambiente, la vulnerabilidad del medio potencialmente afectado y la tipología y el número de actividades afectadas.
b) El proceso de adecuación debe finalizar antes del 1 de enero de 2007.
c) Las solicitudes de adecuación de las actividades clasificadas en el anexo II a la Ley 3/1998 presentadas antes del 1 de enero de 2004 y que están pendientes de resolución deben incluirse en el Programa de adecuación y deben tramitarse y resolverse de acuerdo con este Programa; por lo tanto, el plazo de resolución de las solicitudes debe ser el fijado en el Programa. Se fija el inicio de los controles periódicos de estas actividades para el año 2009 y la revisión ordinaria de la licencia ambiental para el año 2013.
d) Para las actividades en las cuales se proyecte llevar a cabo un cambio deben solicitarse las correspondientes autorización o licencia ambientales sin esperar al plazo de adecuación que pueda resultar del Programa de adecuación.
2. Para garantizar el cumplimiento del Programa de adecuación, el Gobierno debe dotar a las unidades administrativas afectadas de los medios personales y materiales necesarios".
En definitiva no puede negarse que, más allá de los plazos generales de los procesos de adecuación, para las concretas solicitudes de adecuación se habilita a los Programas de adecuación para fijar el plazo de resolución.
Tal perspectiva no resulta alterada por la modificación actuada en ese precepto por la Ley 12/2006, de 27 de julio , de medidas en materia de medio ambiente y de modificación de las leyes 3/1988 y 22/2003, relativas a la protección de los animales, de la
Y es así que por razón de lo dispuesto en la Disposición Adicional de la Ley 4/2004, de 1 de julio , para la aprobación del Programa de adecuación se dispone que el Gobierno debe aprobar el Programa de adecuación de las actividades de incidencia ambiental a la Ley 3/1998 en el plazo de tres meses a contar de la fecha de entrada en vigor de la presente Ley.
3.- Y así se llega al Decreto 50/2005, de 29 de marzo , por el que se desarrolla la Ley 4/2004, de 1 de julio , reguladora del proceso de adecuación de las actividades existentes a la Ley 3/1998, de 27 de febrero , y de modificación del Decreto 220/2001 , de gestión de las deyecciones ganaderas, en cumplimiento de lo que se establece en la disposición adicional de la Ley 4/2004, de 1 de julio , reguladora del proceso de adecuación de las actividades con incidencia ambiental a la Ley 3/1998, de 27 de febrero , de la intervención integral de la Administración ambiental, y que considerando las determinaciones y criterios que fija la citada Ley 4/2004, formula el Programa escalonado de adecuación que figura en el anexo 1 de ese Decreto y a no dudarlo en la materia de plazos ese Decreto también desarrolla y concreta aquellas disposiciones de la Ley que lo requieren, a fin y efecto de facilitar su aplicación. Así, en la Exposición de Motivos de ese Decreto se indica que se concreta de forma detallada cuáles son las actividades sujetas al proceso de adecuación, la documentación que hay que presentar a la Administración, el procedimiento administrativo aplicable y los entes y órganos de gestión que son competentes y así en el anexo 2 del Decreto se establecen los requisitos y procedimiento de acreditación de las unidades técnicas de verificación ambiental, encargadas de verificar los documentos de evaluación ambiental que se tienen que adjuntar a la solicitud de autorización ambiental y de licencia ambiental.
Y es en esa perspectiva que tiene interés traer a colación el artículo 5 de ese Decreto para licencia ambiental siendo de interés relacionar su apartado 4 , en los siguientes términos:
Artículo 5 . Procedimiento de licencia ambiental
...
5.4 La resolución se dicta y notifica en el plazo máximo de 6 meses a contar de la fecha de entrada de la solicitud al ayuntamiento. Transcurrido este plazo sin que se haya notificado la resolución se entiende que la licencia está otorgada.
...
De todo ello cabe inferir que efectivamente existe cobertura jurídica para entender alterado el plazo legal de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la Intervención Integral de la Administración Ambiental , de 4 meses por el de 6 meses a la luz del estudio concordado de la Ley 4/2004, de 1 de julio , y del Decreto 50/2005, de 29 de marzo ".
9.- Por todo ello deberá convenirse que cursadas las solicitudes originarias a 17 y 19 de octubre de 2005 cuando a 1 de marzo de 2006 se presenta el escrito de solicitud de la titulación expresa o por silencio positivo todavía no ha transcurrido el plazo de seis meses establecido para la posible producción de los efectos del silencio positivo en materia de modificación de licencia ambiental originaria y tampoco el de la transmisión que se sujetó y condicionó para el caso de que se acordase la modificación de la licencia ambiental.
10.- Si se sostiene un criterio formalista debería llegarse a la conclusión que procede la desestimación del recurso contencioso administrativo por haberse efectuado una solicitud prematura a la posible producción del silencio positivo y la remisión de las partes de nuevo a la vía administrativa precisamente para que se inste de nuevo la titulación requerida y ante la posición de la Administración con la más que posible y probable producción de una resolución desestimatoria o de un silencio con lo que ello representa que volvería a traer el supuesto a enjuiciamiento jurisdiccional.
No es esa la conclusión a la que debe llegarse cuando resulta más que manifiesto la voluntad municipal de dejar el asunto en una vía de no resolver expresamente nada con el añadido de discutir en la misma línea que se ha puesto de manifiesto en el presente proceso y resulta concluyentemente claro que con el despliegue temporal que alcanza hasta esta fecha los hechos ponen de manifiesto que pudiendo la Administración resolver expresamente o librar certificado en los términos legales el plazo de seis meses indicado ya ha transcurrido y con plenitud de garantías para todas las partes en aplicación del principio de economía procesal no sólo se puede sino que se debe dar la respuesta de fondo que proceda sin ninguna necesidad de remitir a las partes a la vía administrativa de las características ya criticadas que se ha expuesto para posteriormente con lo que ello supone volver a acceder a la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
NOVENO.- Colmadas las exigencias del transcurso del plazo procede dirigir la atención a si por razones de fondo procede entender que se ha producido la figura del silencio positivo. A tal respecto procede añadir:
1.- Interesa reiterar que para la licencia ambiental originaria, en su caso con la problemática de nulidad o de ineficacia sobrevenida por caducidad, debe estarse a lo resuelto o lo que se resuelva en vía ajena a la presente y en su caso por razón a lo decidido en nuestra Sentencia nº 836, de 26 de octubre de 2007, recaída en nuestro rollo nº 160/2008 , ya referida anteriormente en la parte menester, sin que sea dable complicar el examen del presente proceso que tiene su objeto procesal diferenciado.
2.- Descartada la aplicación de la Ley 18/2005, de 27 de diciembre de 2005, de Equipamientos Comerciales , por los razonamientos efectuados en el Fundamento anterior.2 y resultando aplicable la Ley 17/2000, de 29 de diciembre, de Equipamientos Comerciales , conforme se ha sentado en el Fundamento anterior.3, debe resaltarse que el objeto de la modificación cursada sitúa el caso en una superficie de venta que no alcanza los umbrales de esa Ley 17/2000 por lo que a ello debe estarse.
Y ello es así con mayor fuerza habida cuenta que el criterio seguido en derecho transitorio en la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la Intervención Integral de la Administración Ambiental , no alterado con sus modificaciones -así, en la
"Los procedimientos iniciados sobre los cuales no haya recaído resolución antes de la entrada en vigor de la presente Ley se someten al procedimiento vigente en el momento de la presentación de la solicitud".
3.- No alcanzándose para el objeto de la modificación instada los umbrales superficiales del artículo 3.1.b) de la Ley 17/2000 de 2.000 m2 en los municipios con una población de 25.001 a 240.000 habitantes, debe llegarse a la conclusión que el supuesto de modificación instado no puede calificarse de gran establecimiento comercial ni resulta exigible la licencia comercial establecida como previa a las licencias municipales en su artículo 5 .
4.- Y es así que centrada de tal forma la controversia litigiosa y habiéndose informado por los técnicos municipales, como reconoce la Administración que según su criterio y en esencia se trata de una mera modificación de superficie de venta que simplemente pasa de 2.302,75 m2 iniciales a 1.629,04 m2, sin que consten ni se hagan valer otros elementos a poder tener en cuenta, se está en el deber de estimar que por razones de fondo procede estimar la producción de los efectos del silencio administrativo positivo en los términos del artículo 32.3 de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la Intervención Integral de la Administración Ambiental .
5.- Por consiguiente, si la Administración habiendo tenido la oportunidad de resolver expresamente y de conformidad a derecho no lo ha hecho, el pronunciamiento más eficaz a adoptar debe ser el de que procede condenar a la Administración a que en el plazo de diez días a contar de la notificación de la presente Sentencia acredite en el Juzgado "a quo" la entrega a la parte actora en primera instancia, lisa y llanamente, del certificado acreditativo del silencio positivo producido, , y, en consecuencia, de la transmisión de la licencia operada solicitada condicionadamente -cuando se ha cumplido la condición y nada se ha alegado eficazmente y no consta nada que obste a la misma-, con los apercibimientos legales y entre ellos el de poder incurrir en delito de desobediencia grave a la Autoridad Judicial caso contrario.
Por todo ello, procede estimar el presente recurso de apelación y desestimar la adhesión al recurso de apelación formulada en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.
DÉCIMO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y atendida la estimación del recurso de apelación acaecida y la desestimación de la adhesión al recurso de apelación, con la necesidad de puntualizar los elementos que se han tenido en cuenta para poder decidir el caso, se estima que no procede condenar en costas a ninguna de las partes ni en el recurso de apelación ni en la adhesión al recurso de apelación.
Fallo
Que ESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de la entidad JOAQUIN OLIVA E HIJOS, S.L. contra la Sentencia nº 240, de 30 de octubre de 2007, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Tarragona nº 1 , recaída en los autos 227/2006, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "Que debo desestimar y desestimo el recurso conmtencioso-administrativo interpuesto por D. JOAQUÍN OLIVA E HIJOS, S.L., representados por el procuradora Dª. Inmaculada Amela Rafales y defendido por la Letrada Dª. Eva Pich Fritos, contra la inactividad del AYUNTAMIENTO DE TARRAGONA, actuando como parte codemandada GREMI DE COMERCIANTAS D'ELECTRODOMESTICS DE CATALUNYA, representado por el Procurador D. Luis Colet Panades, por ser ajustada a derecho", que se revoca y en su lugar se acuerda estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto en el sentido de estimar disconforme a derecho la inactividad administrativa analizada y, en su consecuencia, procede condenar a la Administración a que en el plazo de diez días a contar de la notificación de la presente Sentencia se acredite en el Juzgado "a quo" la entrega a la parte actora en primera instancia, lisa y llanamente, del certificado acreditativo del silencio positivo producido y de la transmisión de la licencia operada, con los apercibimientos legales y entre ellos el de poder incurrir en delito de desobediencia grave a la Autoridad Judicial caso contrario y con desestimación de la adhesión del recurso de apelación.
No procede condenar en costas a ninguna de las partes ni en el recurso de apelación ni en la adhesión al recurso de apelación.
Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme.
Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto.
Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

