Sentencia Administrativo Nº 801/2013, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1657/2010 de 27 de Junio de 2013

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00801/2013

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 801

PRESIDENTE :

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

MAGISTRADOS

Dª ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON CASIANO ROJAS POZO

DON JOSE MARIA SEGURA GRAU/

En Cáceres a veintisiete de Junio dos mil trece.-

Visto el recurso contencioso administrativo nº 1657 de 2010, promovido por el/la Procurador/a D/Dª Luis Gutierrez Lozano en nombre y representación del recurrente DON Jose Augusto siendo demandada la JUNTA DE EXTREMADURA, representada y defendida por el Letrado de la Junta de Extremadura y como codemandados D. Carlos Daniel , D. Luis Francisco Y D. Juan Alberto ; actuando en su propio nombre y representación, recurso que versa sobre: Resolución de 11/10/2010 del Director General de Política Educativa de la Consejería de Educación de la Junta de Extremadura por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Tribunal Único de Organización y Procesos de Mantenimiento de Vehículos del Cuerpo de Enseñanza de Profesores de Enseñanza Secundaria, de 29 de julio de 2010.-

Cuantia: Indeterminada

Antecedentes

PRIMERO .- Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.-

SEGUNDO .- Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.-

TERCERO .- Recibido el recurso a prueba, se admitieron y practicaron todas las propuestas, obrando en los ramos separados de las partes, declarándose concluso este periodo, se pasó al de conclusiones, donde las partes evacuaron por su orden interesando cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y de contestación a la misma, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.-

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. CASIANO ROJAS POZO.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se cuestiona en esta ocasión la Resolución de 11/10/2010 del Director General de Política Educativa de la Consejería de Educación de la Junta de Extremadura por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Tribunal Único de Organización y Procesos de Mantenimiento de Vehículos del Cuerpo de Enseñanza de Profesores de Enseñanza Secundaria, de 29 de julio de 2010, por la que se aprueban las listas de aspirantes seleccionados en dicha especialidad, según convocatoria realizada por Resolución de 30 de marzo de 2010, publicada en el DOE de 31/03/2010.

La demanda rectora de estos autos esgrime la nulidad del proceso selectivo mencionado, bien de nulidad de pleno derecho bien de anulabilidad, por violación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad como consecuencia de la actuación de la Presidenta del Tribunal, que no sólo no se abstuvo cuando concurría causa para ello (enemistad manifiesta), sino que, además, tuvo una actuación totalmente determinante, tanto objetiva como subjetivamente en el resultado de la calificación de las pruebas. Y ello agravado con la circunstancia de que se destruyeron los exámenes en clara contravención de las Bases de la Convocatoria que, precisamente, obligaban a todo lo contrario, su custodia y depósito en la Delegación Provincial de Educación.

Tanto la Administración como los interesados comparecidos defienden la conformidad a derecho de la resolución impugnada y, por ende, del proceso selectivo, destacando que el hoy actor no acreditó en ningún momento, en fase de expediente administrativo, la causa de recusación que alegó, que no consta que la enemistad fuera tan manifiesta, que la destrucción de los exámenes es una cuestión irrelevante y que en nada incidió en el proceso selectivo y, en fin, que las decisiones fueron adoptadas por el Tribunal de forma unánime y en correcto ejercicio de sus atribuciones, sin que en modo alguno su actuación pueda ser calificada de arbitraria.

SEGUNDO.- Planteada de esta forma, someramente, las posiciones de las partes, el punto fundamental del conflicto es la existencia de la causa de recusación en la persona de la Presidenta del Tribunal y las consecuencias que de ello se derivan en este concreto proceso selectivo.

No cabe ninguna duda a la Sala de la existencia de la enemistad manifiesta alegada, tal y como se constata con el acta de la reunión del Departamento de Transporte y Mantenimiento de Vehículo celebrado el día 11 de septiembre de 2006 en el Instituto de Educación Secundaria 'Emérita Augusta' de Mérida, donde se recogen expresiones textuales, de la ahora Presidenta al recurrente, del tenor de 'si no te gusta la enseñanza, no sé que haces aquí, vete a tu casa', 'tú no mereces ser profesor', 'no deberías ser profesor' y 'no deberías cobrar de la Junta de Extremadura', que, dichas en público y en el contexto en que lo fueron, denotan una clara animadversión que el común de los ciudadanos calificarían, sin dudar, de enemistad manifiesta.

Corrobora la conclusión a la que llegamos las actas notariales de manifestaciones, incorporadas con la demanda, donde se confirma lo sucedido en la reunión del Departamento de 11 de septiembre de 2006 y se añade que la Sra. Teresa llegó incluso a 'promover al final de curso la solicitud de convocatoria de un Claustro Extraordinario, para tratar de ridiculizar al Sr. Jose Augusto por la gestión del Departamento de Automoción, denunciando previamente ante el Inspector del centro mal ambiente y pésimo funcionamiento del Departamento, culpando de ello al Sr. Jose Augusto , constando en acta dicha denuncia e inspección llevada a cabo'.

Interesa también destacar que la causa de recusación fue planteada en tiempo y forma en sede de expediente administrativa, no sólo indicando la causa de recusación sino explicando perfectamente que se puso 'de manifiesto durante la relación laboral a lo largo del curso escolar 2006/2007 en el IES EMERITA AUGUSTA', quedando debida constancia de ello por parte del Claustro de Profesores del centro así como de su entonces Equipo Directivo. Es decir, que el órgano encargado de resolver el incidente pudo perfectamente conocer si efectivamente había constancia en dicho Instituto de actas y/o documentos que reflejaran la causa de recusación alegada, lo que no se hizo, incumpliendo así el deber de resolver 'previos los informes y comprobaciones' que menciona el art. 29.4 de la Ley 30/1992 . De este modo no cabe argumentar que no se aportó prueba o justificación del motivo de recusación alegado, pues, como decimos, se había comunicado al órgano encargado de resolver la recusación el archivo dónde se encontraba el acta justificativa de la enemistad manifiesta. Pero es que, y por si ello fuera poco, no consta que se dictara la resolución resolviendo el incidente, incumpliendo el precepto mencionado.

TERCERO.- Declarada la existencia de enemistad manifiesta entre el hoy recurrente y la Presidenta del Tribunal, no cabe duda a la Sala que ello conlleva la invalidez del proceso selectivo. Y ello, fundamentalmente, por la importancia que en él tiene la figura del Presidente/a, como ya hemos puesto de manifiesto en otras ocasiones, especialmente en nuestra Sentencia de 24/03/2009, rec. 15/2009 , donde razonamos de la siguiente manera:

'SEXTO.- Especial intensidad tiene, a juicio de la defensa de la apelante, la pretendida anulabilidad de las resoluciones impugnadas por haber incurrido en causa de abstención el Presidente de la Comisión, respecto del cual se aduce que estaba incurso en una dobla causa, a saber, la amistad intima con una de las participantes en el proceso selectivo y la enemistad manifiesta con la recurrente, concluyendo que la no abstención del mismo afecta a la validez del acto resolutorio del concurso. El Juzgador de instancia estima que, aun admitiendo la concurrencia de esas causas de abstención, en especial la enemistad manifiesta, no es suficiente para viciar el acto de anulabilidad porque ninguna trascendencia ha tenido en la decisión final del órgano colegiado. Y a la vista de la insistencia que se hace del argumento en la apelación, es necesario concluir que, en efecto, no cabe negar que, al menos, concurría en el Presidente de la Comisión la causa de abstención de la enemistad manifiesta con la recurrente, como se afirma en la sentencia de instancia y resulta claramente de las actuaciones, causa de abstención que, ante la negativa de la recusación, ya se hizo valer en vía administrativa desde que se tuvo conocimiento por la recurrente de la composición de la Comisión, como ya se dijo antes. Y basta para poner de manifiesto la concurrencia de dicha enemistad manifiesta la simple lectura de la resolución -obra aportada con la demanda y admitida de contrario- del Rectorado de fecha 16 de marzo de 1.995 -muy anterior a la designación de la Comisión- en la que se declara que 'se ha constatado la existencia de un manifiesto enfrentamiento (entre la entonces profesora Juliana y la Dirección del Departamento de Psicología y Sociología de la Educación, designado como presidente de la Comisión) que se evidencia, prácticamente, en cualquier actuación emprendida por el Departamento'; exhortando la primera autoridad académica a 'instar a los afectados para que sus actuaciones se lleven dentro del respeto debido a la institución universitaria y a la cordialidad que debe presidir toda convivencia profesional', añadiéndose en la resolución, como consecuencia del estado de ánimo que se aprecia, que todo ello 'sin perjuicio de que se ejerciten las vías legalmente establecidas para restablecer cualquier lesividad en los derechos funcionariales y del actuar administrativo reglado, y en este sentido le (Rector) hago llegar mi sentimiento con el ánimo de que impere la racionalidad en el seno de la Universidad'. Es decir, se constata ya un claro enfrentamiento que desaconsejaba la intervención del referido Catedrático en la Comisión que habría de valorar, en régimen de concurrencia, los méritos de persona con la que existía tal estado de ánimo. Pero es más, al momento de iniciarse la fase de concurso, al menos al de practicarse el acto central y decisivo del mismo, como es la prueba a que se refiere el artículo 8 del Real Decreto de 1.984, el referido Presidente había sido objeto de una querella por la recurrente, basada precisamente en las primeras actuaciones de la Comisión -notificación errónea de la fecha de celebración de la prueba a la recurrente para un día distinto (septiembre) a cuyo acto sí compareció la otra recurrente (junio) que celebró la prueba- que si bien no mereció reproche alguno en vía criminal porque la querella es archivada por el Juzgado de Instrucción número 4 de los de Badajoz por auto de 26 de julio de 2.002 , siendo confirmada por la Audiencia Provincial; es indudable que ante esas actuaciones no cabe apreciar en el Presidente de la Comisión la serenidad necesaria para una formación objetiva de su criterio a la hora de apreciar y valorar los méritos de una participante en el concurso con la que existía tal actitud de enfrentamiento.

SÉPTIMO.- Ante la conclusión expuesta en el anterior fundamento, que parece aceptar el juzgador de instancia, no comparte la Sala su irrelevancia a los efectos de la eficacia de la decisión administrativa que se revisa. En efecto, es cierto que el artículo 28.3º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -que se cita en la sentencia-, establece que la intervención de autoridad en la que concurra causa de abstención - en su caso, de recusación- no comporta 'necesariamente' la anulabilidad del acto; criterio que podría entenderse concurrente en el caso de autos en que la propuesta de la Comisión acogida en la resolución que se revisa se hizo por unanimidad, de donde cabría concluir que el voto del Presidente no afectaría al resultado. No lo estima así la Sala; en primer lugar, porque no puede desconocerse que la causa de abstención concurre en el miembro más destacado de la Comisión, con importantes y decisivas competencias en cuanto a su funcionamiento, sin que sea baladí que gran parte de las objeciones que se ponen de manifiesto por la recurrente estén, precisamente, referidas al devenir de ese procedimiento y algunos de palmario reflejo en autos, como la falta de cuidado en la emisión de citaciones para la prueba o incluso la falta de respuesta en tiempo a la petición de suspensión por causa de enfermedad de la recurrente: en segundo lugar, porque la propia primacía profesional del Presidente, conforme a las exigencias de su nombramiento, le imponen una capacidad de apreciación, que sin duda ha de representar un importante criterio a la hora de realizar las valoraciones; y en fin, porque la palmaria existencia de ese enfrentamiento personal - plenamente acreditado- entre concursante y presidente, no ofrece dudas a la Sala de que habría de afectar a la misma actitud de la concursante para enfrentarse a tan, para ella, tendencioso órgano de valoración, máxime cuando ante el mismo habría de realizar la prueba antes mencionada, que constituía el acto central del procedimiento. Consecuencia de todo ello es que consideremos que la causa de abstención acreditada sí ha de tener relevancia a los efectos de afectar a la validez del acto y, más concretamente, que lo vicia de invalidez, conforme a lo dispuesto en el artículo 63 de la antes citada Ley de Procedimiento '.

En el caso que nos ocupa no queda ninguna duda de la preeminencia de la Presidenta del Tribunal, pues mientras que ella fue nombrada directamente por el Director General de Política Educativa (Base 5.2), el resto de vocales son designados siguiendo un orden de conformidad con un sorteo público. Por otra parte, la Presidenta era la competente para convocar para la constitución del Tribunal y su presencia era la única imprescindible (junto con el Secretario) para su válida actuación, pues respecto de los vocales era suficiente con que comparecieran la mitad de los mismos.

CUARTO.- Pero es que, en el caso que analizamos, la importancia de la existencia de causa de recusación en la Presidenta, desde el punto de vista de la invalidez del proceso selectivo impugnado, se ve incrementada por dos circunstancias que consideramos importantes: la destrucción de los exámenes y la existencia de discrepancias entre los miembros del Tribunal.

La Base 8.3.5 de la Convocatoria establece que la documentación correspondiente al desarrollo del proceso selectivo quedará bajo la custodia de la Delegación Provincial de Educación, siendo indudable que es la Presidenta del Tribunal el órgano especialmente encargado de su cumplimiento, como responsable máximo que es del proceso selectivo. Esta disposición no es meramente retórica, sino que tiene su razón de ser en posibilitar que, en caso de una futura impugnación en sede jurisdiccional, se pueda revisar la actuación del Tribunal a fin de valorar si se han respetado los principios constitucionales de mérito y capacidad. Esto es, analizar si estamos ante una actuación arbitraria o, por el contrario, ante un actuar conforme a la discrecionalidad técnica que la doctrina jurisprudencial concede a los órganos de selección.

Pues bien, en el caso que nos ocupa está reconocido que los exámenes se rompieron a mano, contraviniendo así expresa y deliberadamente la mencionada Base, con el argumento totalmente inconsistente de que con ello se pretendía garantizar la protección de datos, como si no hubiera otra forma de conseguirlo. Y ello es especialmente grave cuando la Presidenta sabía que había sido recusada y que el incidente no había sido resuelto.

Por otra parte, el reconocimiento de la destrucción de los exámenes no es espontáneo, sino en virtud de la incoación de un expediente por la Inspección de Educación para determinar los sucesos acaecidos durante el proceso de selección, debiendo destacarse que escasamente veinticuatro horas antes la Presidenta había contestado con un 'no recuerdo' a la pregunta de dónde estaban las pruebas escritas de los exámenes.

QUINTO.- Por si lo anterior no fuese suficiente, queda acreditado que la Presidenta, como no podía ser de otra forma, tuvo una influencia decisiva en la adopción de los criterios que debían regir la corrección de las distintas pruebas. Paradigmático a este respecto es el informe del vocal del Tribunal Dº Julián , que constata que fue propuesta de la Presidenta 'que el valor de cada ITEM fuera distinto'. Y así se reconoce por la propia Presidenta al contestar a la última pregunta del interrogatorio del Inspector cuando a la pregunta de si desea manifestar algo más, responde que 'Se actuó de buena fe, y aunque nos encontramos ante una disparidad a la hora de los criterios, los solventamos según la convocatoria'.

Así las cosas, nos encontramos con lo que la Sala llamó en la Sentencia mencionada ' una capacidad de apreciación, que sin duda ha de representar un importante criterio a la hora de realizar las valoraciones',lo que determina la estimación del recurso.

SEXTO.- En cuanto a las costas no ha lugar a hacer expresa declaración sobre las mismas, ya que no se aprecia mala fe ni temeridad en el litigante vencido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y en nombre de su MAJESTAD EL REY

Fallo

ESTIMARel recurso interpuesto por el procurador Dº LUIS GUTIERREZ LOZANO, en nombre y representación de Dº Jose Augusto , con la asistencia letrada de Dº F. JAVIER TÉLLEZ VALDÉS, contra la resolución mencionada en el párrafo primero del fundamento de derecho primero de esta sentencia, cuya nulidad se declara, produciendo, por tanto, repetir el proceso selectivo. Sin costas.

La presente sentencia no es firme y puede ser recurrida en casación ante la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta misma Sala sentenciadora en el plazo de diez días, previa constitución, en su caso, del depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ y de la aportación del justificante de haber abonado al tasa que corresponda, conforme a lo establecido en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez adquirida firmeza, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo acordado en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.