Sentencia Administrativo Nº 801/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 561/2015 de 24 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00801/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

VALLADOLID

N56820

C/ ANGUSTIAS S/N

MMB

N.I.G: 47186 33 3 2015 0103842

Procedimiento:AP RECURSO DE APELACION 0000561 /2015 - ML

Sobre: ADMINISTRACION LABORAL

De D./ña. JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN -CONSEJERIA DE FOMENTO Y MEDIO AMBIENTE

Representación D./Dª.

Contra D./Dª. BROCO E HIJOS, S.L.

Representación D./Dª. JORGE RODRIGUEZ-MONSALVE GARRIGOS

SENTENCIA Nº 801

ILMO. SR. PRESIDENTE DE SECCIÓN:

DON JAVIER ORAÁ GONZÁLEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON RAMÓN SASTRE LEGIDO

DOÑA ADRIANA CID PERRINO

En Valladolid a veinticuatro de mayo de dos mil dieciséis.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, elRollo de apelación n.º 561/2015, dimanante del Procedimiento Ordinario nº 2/15 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Valladolid, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN, representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, siendo parte apelada la entidad mercantil BROCO E HIJOS S.L., representada por el Procurador Sr. Rodríguez-Monsalve Garrigós y defendida por el Letrado Sr. Montolio Amat; siendo objeto de apelación la sentencia nº 163 del referido Juzgado de fecha 30 de julio de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de la Administración Autonómica interpuso recurso de apelación contra la sentencia nº 163 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Valladolid de fecha 30 de julio de 2015 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Teniendo en cuenta los fundamentos de derecho anteriores SE ACUERDA ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad demandante contra la actuación indicada en el encabezamiento de esta sentencia que, al igual que la resolución sancionadora recurrida en alzada, se anula por no ser ajustada a derecho. Sin condena en costas'.

SEGUNDO.- Admitido el citado recurso y evacuado el oportuno traslado, la parte demandada se opuso a la apelación y solicitó la confirmación de la sentencia de instancia. No se solicitó el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o presentación de conclusiones.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día diecisiete de mayo del año en curso, siendo designado ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ADRIANA CID PERRINO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación la Sentencia Nº 163/2015, de fecha 30 de julio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Valladolid , dimanante del Procedimiento Ordinario nº 2/15, y en ella se estima el recurso y se anula la resolución recurrida, consistente en la Orden de la Consejería de Fomento y Medio Ambiente de fecha 30 de octubre de 2014, por la que se desestima el Recurso de alzada interpuesto por la entidad Broco e Hijos S.L. frente a la Resolución de 25 de julio de 2013 de la Agencia de Protección Civil en el Expediente sancionador EPAR nº NUM000 por la que se impone a la entidad recurrente la sanción de multa de 30.001 € y clausura del establecimiento durante 4 días, de jueves a domingo, como responsable de una infracción administrativa muy grave tipificada en el artículo 36.11 de la Ley 7/2006, de 2 de octubre , de espectáculos públicos y actividades recreativas de la Comunidad de Castilla y León.

La sentencia apelada, sobre la base de los hechos indicados en el Acta levantado por la Policía Local de Valladolid el día 21 de abril de 2012, constata la presencia de D. Conrado , padre de uno de los menores en el establecimiento denominado Bar 'Musical Coma' sito en C/ San Benito c/v a C/ General Almirante de Valladolid, con licencia de Bar de categoría Especial, y considera que en el momento en que ocurrieron los hechos constitutivos de la infracción objeto de sanción, entre las 20'40 y las 21'00 horas del día 21 de abril de 2012, el citado establecimiento no estaba funcionando como bar de categoría especial, pues en las pantallas de televisión se estaba retransmitiendo el partido de futbol Barcelona-Real Madrid, careciendo de ambientación musical, por lo que entiende que en dicho momento la actividad era la propia de un bar o cafetería, y por ello el titular no precisaba adoptar medidas especiales para controlar la entrada de menores en el establecimiento.

El recurso de apelación, interpuesto por el Letrado de la Administración Autonómica, efectúa crítica de las consideraciones e interpretaciones contenidas en la sentencia de instancia alegando la imposibilidad de alteración de la categoría objeto de licencia de la que goza el establecimiento en función de unos hechos concretos, sin perjuicio de la autorización expresa que pudiera haberse interesado y con las limitaciones establecidas en ésta, y de la que carecía el establecimiento cuestionado en el momento de la presencia de los menores en el mismo. Entiende la procedencia de la sanción impuesta teniendo por acreditada la presencia de los menores en el establecimiento sin vigilancia alguna al no haberse percatado el padre de uno de ellos ni siquiera de la presencia policial.

La parte recurrente se opone al recurso de apelación insistiendo que en atención a la actividad que se estaba desarrollando en el establecimiento en el momento en que se encontraban en su interior los menores, no necesitaban la especial protección a la que hacen referencia la ley y el tipo infractor, apelando a la aplicación del principio de proporcionalidad, y discrepando de la interpretación que efectúa la Administración apelante a los efectos de combatir la presencia del padre de uno de los menores en el interior del establecimiento, considerando este hecho como determinante que impide la aplicación de la sanción que ha sido impuesta.

SEGUNDO.-En la Resolución sancionadora se impone una sanción en virtud del acta levantado por la Policía Local de Valladolid el día 21 de abril de 2012 en la que se constata la presencia de cinco menores de 16 años, perfectamente identificados en el citado Acta, en el establecimiento ya referenciado, en cuya licencia de apertura consta como actividad la de Bar Musical, lo que viene a motivar la infracción muy grave prevista en el art. 36.11 de la citada Ley 7/2006 , que tipifica como tal 'Incumplir las disposiciones establecidas en el artículo 23.1.c) de esta Ley relativas a las limitaciones a menores en establecimientos públicos, instalaciones y espacios abiertos en los que se desarrollan espectáculos públicos y actividades recreativas'. En ese art. 23 se prohíbe, en su apartado 1.c), por lo que ahora importa, 'la entrada y permanencia de los menores de dieciséis años, salvo que éstos estén acompañados por sus padres, tutores o persona mayor de edad responsable, en discotecas, salas de fiestas, pubs y bares especiales, así como en cualquier otro establecimiento público o instalación o espacio abierto de los incluidos en el apartado B.5 del Catálogo especificado como Anexo en esta Ley'. Y añade el número 3 de ese art. 23 que los titulares de los establecimientos públicos o instalaciones, así como los organizadores de espectáculos públicos o actividades recreativas podrán exigir, directamente o a través de personal a su servicio, la exhibición del original del Documento Nacional de Identidad como medio de acreditación de la edad del público asistente., y también deberán impedir el acceso, y, en su caso, desalojar, directamente o a través de personal a su servicio, a quienes no acrediten documentalmente su edad o no cumplan con el requisito de la edad a los efectos de lo establecido en esta Ley.

En relación a la primera de las cuestiones debatidas en esta apelación que concierne a la calificación del establecimiento como bar especial, la Ley 7/2006, de 2 de octubre, de espectáculos públicos y actividades recreativas de la Comunidad de Castilla y León, en su ANEXO - B. ACTIVIDADES RECREATIVAS, apartado 5.4, referido al catálogo de actividades de ocio y entretenimiento que se desarrollan en establecimientos públicos, define los Bares especiales como 'los establecimientos e instalaciones permanentes, dedicados principalmente al servicio de bebidas al público para su consumo en el interior del establecimiento o instalación, que disponen de ambientación musical que en ningún caso podrá consistir en actuaciones en directo. No podrán disponer de pista de baile ni ofrecer servicio de cocina'. Añade que : 'No obstante, en estos establecimientos públicos, instalaciones y espacios abiertos se podrán realizar de conformidad con las limitaciones y el procedimiento que se fijen reglamentariamente sesiones destinadas exclusivamente a personas de 14, 15, 16 y 17 años de edad. En todo caso, estas sesiones de juventud se ajustarán al horario especial que se establezca reglamentariamente y deberán ser autorizadas expresamente por la correspondiente Delegación Territorial, estando prohibida durante las mismas la venta y el consumo de bebidas alcohólicas y tabaco en los términos establecidos en la legislación sectorial correspondiente. Igualmente, y a instancia del organizador, podrá autorizarse por la Delegación Territorial correspondiente, la entrada y permanencia de menores en los establecimientos públicos, instalaciones y espacios abiertos a que se refiere este apartado para el desarrollo de actividades distintas de aquellas para las que se concedió la licencia, siempre que se justifique su conveniencia y quede acreditado ante la Administración Autonómica su carácter excepcional'.

Teniendo pues en consideración estas disposiciones, no podemos entender que por el solo hecho de encontrarse retransmitiendo en las pantallas del o de los televisores del establecimiento cuestionado un partido de futbol pueda alterarse la condición o calificación del citado establecimiento como Bar especial, puesto que la licencia otorgada al efecto lo ha sido para el desarrollo de dichas actividades, y es esa licencia la que consta exhibida al público en el interior del citado local, y no puede modificarse o alterarse al albur de la voluntad del titular del establecimiento por el solo hecho de que en un momento determinado no se disponga de ambientación musical. Además, como el propio precepto citado señala, disponía de la posibilidad de solicitar la autorización excepcional para sesiones de juventud en la forma reglamentariamente exigida, que permitiría la entrada y permanencia de los menores en el establecimiento para el momento y evento concretos.

Diferimos en este sentido de la fundamentación contenida en la sentencia de instancia que consideraba que en ese concreto momento el establecimiento funcionaba como bar o cafetería no especial, aún a pesar de no encontrarse ambientación musical en ese momento, pues no solo es ese dato el que viene a determinar la categoría, sino que además hay que estar a la licencia que en su día fue otorgada como Bar especial, que no ha sido modificada ni siquiera temporalmente, siendo precisamente la licencia la que especifica las actividades que pueden desarrollarse y llevarse a efecto en el establecimiento, y dicha licencia no varía sin más por el hecho de llevarse a cabo una actividad propia de un establecimiento de diferente categoría, que no vulnera la licencia otorgada.

TERCERO.-Cuestión diferente es la referida a la valoración de los hechos concurrentes en relación a la tipificación de la infracción en los términos expuestos en el citado artículo 23 de la Ley 7/2006 , y que ha conllevado la imposición de la sanción administrativa en la resolución impugnada. No resulta en momento alguno controvertido el hecho de que en el mencionado establecimiento, Bar de categoría Especial, se encontraban los menores de edad, habiendo sido perfectamente identificados, conforme al acta de la Policía Local en cuyo contenido se han ratificado los agentes que la suscribieron, gozando de la presunción de veracidad que atribuye el art 29.2 de la citada Ley 7/2006 , en cuanto a los hechos contenidos en las actas, tratándose de una presunción de veracidad que admite prueba en contrario, como se establece en ese art. 29.2.

Es cierto que en ese informe de ratificación de los Policías Locales, obrante al folio 28 del expediente administrativo, indican los agentes que ni los jóvenes ni el responsable del local les informaron que estaban en compañía de un mayor de edad, que se pudiera encontrar en el interior del establecimiento, sin embargo se ha practicado prueba, tanto en vía administrativa como posteriormente en vía jurisdiccional, respecto de la presencia en el establecimiento del padre de uno de los menores, D. Conrado , quien asevera que había quedado con su hijo y los amigos de éste en el establecimiento referenciado a los efectos de poder ver el partido de futbol Barcelona-Real Madrid que se retransmitía por canales cerrados, ya que se encontraba cerca de su domicilio y habían acudido en otras ocasiones con fines similares, y que se encontró allí con los jóvenes, si bien, dado que el local estaba lleno de gente se situó junto a otro de los televisores, por lo que no se percató de la presencia policial.

La constancia de una persona mayor que se encuentre a cargo de los menores es lo que viene a excepcionar la prohibición contemplada en el citado art. 23.1.c) de la Ley 7/2006 , que exige la compañía de padres, tutores o persona mayor de edad responsable, en discotecas, salas de fiestas, pubs y bares especiales. La no constancia a los agentes de Policía de la presencia del padre de uno de los menores en el establecimiento no puede resultar óbice para que estemos en presencia de la excepción contemplada en la norma, pues ha de tenerse en consideración la escueta redacción del acta-denuncia que se limita a recoger los datos de identificación de los menores, del establecimiento y de su responsable, sin que se recoja en la misma dato alguno que refleje las circunstancias concretas del lugar exacto en que se encontraban los menores en el interior del establecimiento, la concurrencia de usuarios del establecimiento, ni tan siquiera si se les preguntó si iban acompañados por alguna persona responsable de los mismos, inobservancia de estos extremos que tampoco resulta suplida en la diligencia de ratificación de los agentes denunciantes conforme ya se ha expuesto anteriormente.

La prueba testifical practicada ante el Juzgado, viene a poner de relieve no solo la presencia del padre de uno de los menores en el establecimiento, sino también, ratificando lo manifestado en el escrito aportado al expediente administrativo, que dicho padre era plenamente consciente de la presencia de su hijo y los amigos de éste en el establecimiento, y de la circunstancia que en ese momento se proyectaba a través de los dos televisores que había el partido de futbol, si bien por la aglomeración de gente en el interior del establecimiento se situó frente al otro televisor, y hasta el descanso del partido no se percató que les habían identificado los agente de policía y ya no se encontraban en el local. Precisamente la acreditación de la presencia del padre de uno de los menores en el establecimiento permite situarnos ante la excepción de la prohibición de entrada y permanencia de los menores en su interior, si tenemos en consideración que el citado padre había comprobado las concretas circunstancias que se daban en el momento pues los menores no estaban sino visionando la retransmisión de un partido de futbol, sin que se constatara que consumieran ningún tipo de bebida no permitida. No puede entenderse que ese control ejercido por el padre responsable de los menores dejara de ejercerse en el momento en que resultaron identificados, percatándose en el descanso del partido de dicha circunstancia, dado que perfectamente se ha acreditado que ejercía el control sobre lo que visionaban y podían consumir los menores, siendo estos dos extremos precisamente los que precisan de la vigilancia al encontrarse en el bar de categoría especial.

Por todo lo anteriormente expuesto, y al concurrir la excepción ya referenciada, podemos apreciar la vulneración del principio de tipicidad en los concretos términos que exige el tipo infractor ya descrito, por lo que coincidiendo con la sentencia de instancia debe dejarse sin efecto la sanción impuesta.

CUARTO.-No se hace una especial imposición de costas aún a pesar de la desestimación del recurso de apelación, al apreciarse una motivación diferente de la contenida en la sentencia de instancia, de conformidad con lo establecido en el art. 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción 29/1998.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación, registrado con el número 561/2015, interpuesto por la representación de la Administración de la Comunidad de Castilla y León, frente a la Sentencia Nº 163/2015, de fecha 30 de julio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Valladolid , dimanante del Procedimiento Ordinario nº 2/15, por la que se estima el recurso y se anula la Orden de la Consejería de Fomento y Medio Ambiente de fecha 30 de octubre de 2014, por la que se desestima el Recurso de alzada interpuesto por la entidad Broco e Hijos S.L. frente a la Resolución de 25 de julio de 2013 de la Agencia de Protección Civil en el Expediente sancionador EPAR nº NUM000 .

Nose hace una especial imposición de costas.

Esta sentencia es firme.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.