Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 801/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 80/2022 de 17 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2022/0005272

Procedimiento Ordinario 80/2022

Demandante:D./Dña. Juan Pablo

PROCURADOR D./Dña. PATRICIA ROSCH IGLESIAS

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 801/2022

Presidente:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

Magistrados:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO

En la Villa de Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil veintidós.

VISTOSpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 80/2022 promovido por la procuradora de los tribunales Doña Patricia Rosch Iglesias, en nombre y representación de DON Juan Pablocontra resolución del Consulado General de España en La Paz (Bolivia), de 13 de septiembre de 2021, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución de ese mismo órgano, de 28 de junio de 2021, que deniega al actor visado de familiares de ciudadanos la UE, EEE y Suiza, o de entrada en régimen comunitario, solicitado el 16 de abril de 2021; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO,representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Por el recurrente arriba expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones administrativas antes mencionadas, acordándose su admisión a trámite.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho, terminó solicitando en esencia que se dicte sentencia por la que estime el recurso, y declare no conforme a derecho la resolución recurrida, acordando la concesión del visado por reagrupación de familiar comunitario a don Juan Pablo.

TERCERO:A continuación, se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado, para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.

CUARTO:Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Recibido el juicio a prueba, se practicaron aquellos medios de prueba que admitidos su resultado obra en autos. Finalmente, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se verificó para el día 13 de octubre de 2022, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Don José Arturo Fernández García, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente, nacido en Bolivia el NUM000 de 1991 y residente en dicho país, impugna las resoluciones administrativas descritas en el encabezamiento de esta sentencia que le deniegan su visado de familiares de ciudadanos de la UE EEE y Suiza, o de entrada en régimen comunitario, presentado con la finalidad de reunirse en España con su madre doña Carolina, nacida en Bolivia y actualmente también con nacionalidad española y residencia en España.

La resolución originaria deniega el visado por:

'No acreditar estar a cargo d su familiar comunitario

.- No acreditar vínculo familiar con un ciudadano comunitario

(No aporta documentación acreditativa de la filiación biológica entre el descendiente y el progenitor español, debido a que tal fecha de inscripción de nacimiento es superior a cuatro años respecto a la fecha de nacimiento del descendiente. Por favor remitirse a la carta adjunta),'.

El acto desestimando el recurso de reposición no añade nueva motivación.

SEGUNDO.-La parte recurrente, en su escrito de demanda, alega, en esencia, que el recurrente es hijo de ciudadana actualmente con nacionalidad española, tal se acredita con certificado de nacimiento de aquél, prueba de ADN e inscripción en el registro civil español de la nacionalidad concedida a esta última. Esta progenitora remite envíos de dinero a la hermana y al otro hijo solicitante desde 2005, ambos viven juntos. Del padre nada se supo desde que nació el recurrente, el cual está estudiando y no ha trabajado nunca ni tiene medios de vida. El otro hermano, aparte de aquella, vive en España con su madre. Por lo tanto, el solicitante vive a cargo de su madre que lo quiere reagrupar en España.

La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso.

TERCERO.-Se ha de recordar que el Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, tras la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007), regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

Conforme a lo dispuesto en su artículo 2, esta norma se aplica, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos en ella previstos, a los familiares de ciudadano de miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, entre los que se encuentran los descendientes directos menores de veintiún años y los mayores de dicha edad que vivan a su cargo. Estos ciudadanos, según el artículo 3.1, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto de 2007, que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios.

Al hilo de lo expuesto, se ha de indicar que esta Sección mantiene el criterio de que, a tenor de las consecuencias de la citada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007), que modifica parcialmente el artículo 2 del RD 240/2007 (aunque, dicho sea de paso, es bastante polémica, desde el punto de vista de la aplicación del derecho comunitario, en lo que incide con especial intensidad el voto particular a ella formulado), no puede aplicarse un régimen especial distinto al de esa norma, que en definitiva es el régimen general de la Directiva 2004/38, a los familiares de españoles (aunque no hayan ejercido las libertades comunitarias). Y ello porque el derecho de libre circulación y residencia (comprensivo de la entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, etc. ) de los ciudadanos de la Unión y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y por extensión a los familiares beneficiarios del derecho y su régimen jurídico, no es asimilable al derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros que - como se recordará- es objeto de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar y se regula igualmente en la legislación general de Extranjería ( arts. 16 y 17 de la Ley Orgánica 4/2000 y 39 y siguientes del Reglamento de Extranjería).

La entrada en España de familiares beneficiarios de terceros países en el régimen del RD 240/2007, aunque tenga como finalidad que acompañen o se reúnan con el ciudadano de la Unión, no necesariamente tiene que ser con la finalidad de fijar la residencia o para mantener la unidad de la familia, pues puede serlo igualmente en régimen de estancia y por periodo inferior a tres meses. Si se pretende permanecer más allá de ese espacio de tiempo se ha de solicitar una tarjeta de residencia de familiar (vid. arts 3.3 y 8 del Real Decreto 240/2007), pero no necesariamente un visado de residencia. Por el contrario, en el régimen general de extranjería la reagrupación se concibe únicamente como una situación de residencia y, por ello, previamente a la expedición del visado ha de obtenerse una autorización de residencia para la reagrupación. En resumidas cuentas, la libre circulación de familiares de comunitario, en el supuesto de descendientes menores de 21 años o a cargo, no parece concebida desde la perspectiva del mantenimiento de la unidad familiar. En el Considerando (6) de la Directiva 2004/38 se tiene en cuenta una situación específica de mantenimiento de la familia. Se expresa en dicho considerando que puede ser para mantener la unidad de la familia en un sentido amplio y, sin perjuicio de la prohibición de discriminación por motivos de nacionalidad, los Estados miembros de acogida deben estudiar, basándose en su propia legislación nacional, la situación de las personas no incluidas en la definición de miembros de la familia con arreglo a la presente Directiva y que, por consiguiente, no disfrutan del derecho automático de entrada y residencia en el Estado miembro de acogida, con objeto de decidir si se les podría permitir la entrada y la residencia, teniendo en cuenta su relación con el ciudadano de la Unión o cualquier otra circunstancia, tales como la dependencia financiera o física de dicho ciudadano. Trasunto de la protección de la unidad familiar, es la inclusión de otros miembros de la familia, más allá de los hijos, la esposa o pareja y los ascendientes, como beneficiarios ( art. 3 de la Directiva) siempre que se encuentren en determinadas situaciones y, paralelamente la DA 19ª del Real Decreto 240/2007 igualmente afectada por la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010.

Como consecuencia de la reiterada sentencia del Tribunal Supremo, a los familiares extracomunitarios de españoles les es aplicable el régimen de comunitarios y de éste, a diferencia del régimen de reagrupación familiar, resulta el derecho a entrar, circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, cuando acompañen o se reúnan con el ciudadano español, para lo cual han de obtener un visado, que bien puede ser de estancia para un período de una duración total no superior a tres meses (vid. art. 2 del Reglamento (CE) nº 539/2001 del Consejo) y solicitar luego la residencia si pretenden permanecer o fijar su residencia en España.

Es conveniente recordar que el artículo 5.1 de la Directiva 2004/38, titulado 'Derecho de entrada', dispone que 'sin perjuicio de las disposiciones que regulan los documentos de viaje en controles fronterizos nacionales, los Estados miembros admitirán en su territorio a todo ciudadano de la Unión en posesión de un documento de identidad o un pasaporte válidos y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro y que estén en posesión de un pasaporte válido'. Y añade en el apartado 2 que los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro sólo estarán sometidos a la obligación de visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional.

Los artículos 5, 6, apartado 2, y 7, apartado 2, de la Directiva y paralelamente los arts. 4, 6 y 8 del Real Decreto 240/2007, reconocen los derechos de entrada, de residencia hasta tres meses y de residencia de más de tres meses en el Estado miembro de acogida a los nacionales de terceros países, miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que le acompañen o se reúnan con él en ese Estado miembro, sin hacer referencia a que la reunión se produzca con finalidad de mantener la unidad familiar.

En definitiva, tanto de la Directiva 38/2004, como del Real Decreto 240/2007, resultan derechos subjetivos claramente definidos para los 'miembros de la familia' del ciudadano de la Unión (más ventajosos, desde luego, que los previstos en el régimen general de extranjería), comprensivos del derecho de entrada y que obliga a concederles un visado, gratuitamente, lo antes posible, mediante un procedimiento acelerado. Se ha de añadir que según constante doctrina del TJE aunque el derecho de libre circulación, que se extiende a los familiares beneficiarios, no sea incondicional, las limitaciones e interpretaciones que puedan establecerse son de aplicación restrictiva, sin que quepan restricciones por motivos económicos.

Por lo tanto, el acceso al territorio nacional de un familiar procedente de un país tercero de un ciudadano español no puede ser denegado porque no se produzca efectivamente - o no tenga por finalidad - una reagrupación familiar, en el sentido del mantenimiento de la unidad familiar, porque ello constituiría una excepción al principio fundamental de libre circulación y residencia, concebido como un derecho subjetivo, que incluye a los familiares beneficiarios de ese derecho y que no puede ser interpretado de forma restrictiva, lo que impide que se ejerzan respecto de esos familiares beneficiarios del derecho de libre circulación y residencia facultades de control con relación a la eventual disgregación familiar de su situación de origen (por contraria al objetivo de proteger la vida familiar).

CUARTO.-Entrando a conocer ya el fondo del asunto, partiendo de que el hijo de la familiar comunitaria es mayor de 21 años cuando presentó la solicitud (nació en 1991, por lo que tenía 29 años al presentar la solicitud), procede también determinar si concurre el requisito legal de que aquél vive a cargo de dicha familiar que, como se ha dicho, actualmente es de nacionalidad española. Requisito éste que es puesto también en duda por el consulado en ambas resoluciones.

Ha de partirse de la base de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europa ya ha tenido ocasión de afirmar que la Directiva 2004/38 pretende facilitar el ejercicio del derecho fundamental e individual de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, que el Tratado confiere directamente a los ciudadanos de la Unión, y que tiene por objeto, en particular, reforzar ese derecho (véanse las sentencias de 25 de julio de 2008, Metock y otros, C-127/08, Rec. p. I-6241, apartados 82 y 59, y de 5 de mayo de 2011, McCarthy, C-434/09, Rec. p. I-0000, apartado 28; y, de 15 de noviembre de 2011, Murat Dereci y otros, C-256/11, apartado 50).

En concreto, la referida sentencia de la Gran Sala de 15 de noviembre de 2011, en lo que interesa al presente caso, ha señalado:

54 'El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de observar que, conforme a una interpretación literal, teleológica y sistemática de esa disposición, un ciudadano de la Unión que nunca ha hecho uso de su derecho de libre circulación y siempre ha residido en un Estado miembro cuya nacionalidad posee no está incluido en el concepto de 'beneficiario' en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , por lo que ésta no le es aplicable (sentencia McCarthy, antes citada, apartados 31 y 39).

55 También ha declarado que, si un ciudadano de la Unión no está incluido en el concepto de 'beneficiario' en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , un miembro de su familia tampoco está incluido en ese concepto, puesto que los derechos conferidos por esa Directiva a los miembros de la familia de un beneficiario de ésta no son derechos propios de esos miembros sino derechos derivados, adquiridos en su condición de miembros de la familia del beneficiario (véase, en relación con el cónyuge, la sentencia McCarthy, antes citada, apartado 42 y jurisprudencia citada).

56 En efecto, la Directiva 2004/38 no reconoce derechos de entrada y de residencia en un Estado miembro a todos los nacionales de terceros países, sino únicamente a aquellos que son miembros de la familia, en el sentido del artículo 2, punto 2 , de esta Directiva, de un ciudadano de la Unión que haya ejercido su derecho de libre circulación estableciéndose en un Estado miembro distinto del de su nacionalidad (sentencia Metock y otros, antes citada, apartado 73).

57 En el presente caso, dado que los ciudadanos de la Unión interesados nunca han ejercido su derecho de libre circulación y siempre han residido en el Estado miembro cuya nacionalidad poseen, se ha de constatar que no están comprendidos en el concepto de 'beneficiario' en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , por lo que ésta no es aplicable a dichos ciudadanos de la Unión ni a los miembros de su familia.

58 De ello se deduce que las Directivas 2003/86 y 2004/38 no son aplicables a los nacionales de terceros Estados que solicitan un derecho de residencia para reunirse con ciudadanos de la Unión miembros de su familia que nunca han ejercido su derecho de libre circulación y siempre han residido en el Estado miembro cuya nacionalidad poseen.

En consecuencia, según dicha sentencia, los miembros de las familias de los demandantes en los litigios principales, en su calidad de nacionales de un Estado miembro, gozan del estatuto de ciudadano de la Unión en virtud del artículo 20 TFUE, apartado 1, y, por lo tanto, pueden invocar, también frente al Estado miembro cuya nacionalidad poseen, los derechos correspondientes a tal estatuto (véase la sentencia McCarthy, antes citada, apartado 48).

Lo que viene a sostener el Tribunal Europeo es que en supuestos como el de autos en los que el familiar comunitario con el que el que se pretende reunir el solicitante no ha abandonado el país que le otorgó la nacionalidad, le resulta de aplicación el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea referido al derecho al respeto de la vida privada y familiar, contiene derechos equivalentes a los garantizados por el artículo 8, apartado 1, del CEDH, y que, por consiguiente, debe darse al artículo 7 de la Carta el mismo sentido y el mismo alcance que los conferidos al artículo 8, apartado 1, del CEDH, tal como lo interpreta la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencia de 5 de octubre de 2010, McB., C-400/10 PPU, Rec. p. I-0000, apartado 53).

Por todo lo expuesto, el objeto de este litigio se ha de centrar en examinar si la denegación del derecho de residencia del descendiente vulnera el derecho al respeto de la vida privada y familiar previsto en el artículo 7 de la CEDH.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH, sentencia Ahmut c. Países Bajos, de 28 de noviembre de 1996, Recueil des arrêts et décisions, 1996-VI, p. 2030, § 71) ha declarado en reiteradas ocasiones que el artículo 8 del CEDH no garantiza a los extranjeros 'el derecho de elegir el lugar más adecuado para desarrollar una vida familiar' y no impone a un Estado miembro 'la obligación general de respetar la elección, por los matrimonios, de su residencia común y de permitir la reagrupación familiar en su territorio' ( TEDH, sentencias Gül c. Suiza, de 19 de febrero de 1996, Recueil des arrêts et décisions 1996-I, p. 174, § 38, y Ahmut c. Países Bajos, antes citada, § 67). No obstante, ha considerado que dicho artículo puede crear obligaciones positivas inherentes a un respeto efectivo de la vida familiar ( TEDH, sentencia Sen c. Países Bajos, de 21 de diciembre de 2001, Recueil des arrêts et décisions 2001-I, § 31), consistentes en que un Estado esté obligado a permitir la entrada de una persona en su territorio.

Sobre la base de dicha interpretación, el Tribunal de Justicia ha declarado que aunque el CEDH no garantiza ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado, excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1, del CEDH. Tal injerencia infringe dicho CEDH si no cumple los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que esté 'prevista por la ley' y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, 'en una sociedad democrática, sea necesaria', es decir, que esté 'justificada por una necesidad social imperiosa' y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida.

Si bien el artículo 8 del CEDH garantiza únicamente el ejercicio del derecho al respeto de una vida familiar 'existente' y si bien se ha declarado, en el ámbito específico de la entrada, la residencia y la expulsión de los no nacionales, que la familia debe limitarse al 'núcleo familiar', ( TEDH, sentencia Slivenko c. Letonia, de 9 de octubre de 2003, Recueil des arrêts et décisions 2003-X, § 94) el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha adoptado, no obstante, por regla general, una concepción extensiva de la vida familiar, (TEDH, Slivenko c. Letonia, antes citada, § 95) caracterizada por la presencia de elementos jurídicos o fácticos que indican la existencia de una relación personal estrecha, lo que permite incluir, por ejemplo, en determinadas condiciones, las relaciones entre abuelos y nietos ( TEDH, sentencia Marckx y Bélgica, de 13 de junio de 1979, serie A nº 31, § 45 o las relaciones entre hermanos. ( TEDH, sentencia Moustaquim y Bélgica de 18 de febrero de 1991, serie A nº 193. Para estimar la infracción del artículo 8 del CEDH, consistente en la expulsión de un nacional marroquí de Bélgica, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tomado en consideración la presencia de hermanos en dicho país) Incluso han sido calificadas de 'vida familiar' las relaciones de hecho ajenas a toda relación de parentesco.

Desde esa perspectiva se deben analizar dos consideraciones. Por un lado, la relación familiar, siempre en los términos aludidos, entre el familiar comunitario y el solicitante, y por otro el establecimiento de requisitos por parte de la legislación nacional para que dicho derecho se haga efectivo aunque debe saberse que ambos pueden estar íntimamente relacionados, toda vez que la existencia de un núcleo familiar puede estar ligado al cumplimiento de los requisitos, tal y como a continuación se examinará.

Esta Sección entiende que el establecimiento de un condicionante como el de estar a cargo no vulnera en sí mismo el artículo 7 de la CEDH y solo si el contenido material que se quiera dar al mismo impide dicho derecho se podrá afirmar que la denegación vulneró su derecho al respeto de su vida familiar.

El artículo 3.1 del Real Decreto 240/2007 señala que las personas incluidas en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por éste y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en el mismo.

Ha de señalarse que el propio Tribunal Europeo ha indicado que el solo hecho de que a un nacional de un Estado miembro le pueda parecer deseable, por razones de orden económico o para mantener la unidad familiar en el territorio de la Unión, que miembros de su familia, que no tienen la nacionalidad de un Estado miembro, puedan residir con él en el territorio de la Unión no basta por sí mismo para considerar que el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión si ese derecho no fuera concedido ( Sentencia Murat Dereci y otros, C-256/11, apartado 68, ya citada).

Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa (vid. sentencia de 18 de junio de 1987, Lebon, 316/85, Rec. p. 2811, apartados 20 a 22), la circunstancia de que un ciudadano comunitario cubra las necesidades de un miembro de su familia es decisiva para probar que se encuentra a cargo, sin que sea necesario determinar las razones de ese mantenimiento. Como dice la STJCE Tribunal de Justicia (CE) Pleno, S 9-1-2007, nº C-1/2005, es obligado suponer dicha situación cuando el miembro de la familia del ciudadano comunitario necesita el apoyo económico de éste para alcanzar o mantener el nivel de vida que desea, o bien considerar que la situación de dependencia tiene su origen en el hecho de que, sin dicho apoyo económico, el miembro de la familia sería incapaz de lograr un nivel de vida digno en su país de origen o en aquél en el que reside habitualmente.

También el propio TJCE ha indicado que la calidad de miembro de la familia 'a cargo' resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia [véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990, relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02, Rec. p. I-9925, apartado 43].

El TJCE igualmente declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada.

Finalmente, la sentencia de 12 de diciembre de 2019 (asunto C-519/18) es clara al respecto cuando señala lo siguiente: ' el Tribunal de Justicia ya ha interpretado el requisito de que el miembro de la familia esté a cargo del reagrupante en el contexto de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.° 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE (DO 2004, L 158, p. 77).

47 Según esta jurisprudencia, la condición de miembro de la familia "a cargo", del ciudadano de la Unión titular del derecho de residencia implica que se acredite la existencia de una situación de dependencia real. Esta dependencia resulta de una situación de hecho que se caracteriza porque el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia ( sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen,C- 200/02 , EU:C:2004:639 , apartado 43; de 8 de noviembre, Iida, C-40/11 , EU: C-2012: 691, apartado 55; de 16 de enero de 2014, Reyes, C-432/12 , EU: C:2014:16 , apartados 20 y 21, y de 13 de septiembre de Rendon Marin, CH165/14, EU:C:2016:675 , apartado 50).

48 Para determinar la existencia de tal dependencia, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, el miembro de la familia no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe existir en el Estado de origen o de procedencia del miembro de la familia en el momento en el que este solicita establecerse con el ciudadano de la Unión ( véanse en este sentido, las sentencias de 9 de enero de 2007, Jia C-1/05 , EU: C:2007:1 , apartado 37, y de 16 de enero de 2014, Yeyes C-432/12 , EU:C:2014:16 , apartados 22 y 30)'

En consecuencia, para concluir si un descendiente mayor de 21 años de un ciudadano comunitario está a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dicho descendiente en el momento en que solicita establecerse con el ciudadano comunitario.

Esta Sala mantiene el criterio de que en casos como el presente la dependencia económica del solicitante del visado respecto del ciudadano comunitario no se acredita simplemente con presentar documentación de los envíos de dinero por parte del segundo al primero durante el año anterior a la solicitud de visado, sino que se ha de probar también que aquella carece de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que para que el mismo pueda vivir dignamente necesita de forma perentoria de esos envíos por parte del familiar; para lo cual, en consecuencia, se ha de probar la exacta situación económica, social y familiar del dependiente. Por otro lado, se ha de señalar que el RD 557/2011 (cuyo artículo 53 determina que se considerará estar a cargo por las remesas enviadas por el reagrupante en el año anterior a la presentación de la solicitud) se refiere a los supuestos de reagrupación familiar de carácter general (en tal sentido la STS de 10 de junio de 2013, rec. 3869/2012, que sigue la tesis establecida en la STS de 26 de diciembre de 2012, rec. 2352/2012).

En la doctrina jurisprudencial ( SSTS 11 de octubre de 2016, rec. 1177/2016, 19 de octubre de 2015, rec. 1373/2015, y 23 de septiembre de 2014, rec. 278/2013), se establece que el mero envío de remesas por parte del familiar comunitario no es suficiente para acreditar el estar a cargo: 'Una conclusión de esta naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas, pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones, y no necesariamente a la subsistencia' del familiar de nacionalidad española, 'pues se requiere que las remesas tengan por finalidad lograr la subsistencia del familiar, sin cuya prueba las remesas inexplicadas no están cubiertas por el precepto'.

A tenor de todo lo expuesto, se habrá de acudir a la prueba existente en el procedimiento para determinar si en este caso la solicitante cumple con el requisito de estar a cargo de su madre en los términos expuestos, que es, se insiste, el que se ha de probar a tenor del artículo 2,c) del RD 240/2007, teniendo en cuenta la doctrina expuesta en materia de derecho comunitario y el criterio de esta Sala, antes expuesto y ratificado por el Tribunal Supremo.

En primer lugar, destacar que consta en el expediente certificado de nacimiento del recurrente ( NUM000 de 1991) inscrito a instancia de su madre el NUM001 de 1995, sin que aparezca la identidad del padre. Con el recurso de reposición se adjuntó informe emitido por Genomica- Enac, cuyo resultado es: 'Los resultados obtenidos en el análisis de polimorfismos de ADN mediante técnicas de amplificación genética para los marcadores STR analizados NO PERMITEN EXCLUIR* a Carolina (Muestra 9878) como madre biológica de Juan Pablo (Muestra 9879', en Madrid a 1 de abril de 2021.

*Entendiéndose NO PERMITEN EXCLUIR como resultado POSITIVO de la maternidad'.

Indiscutido que el solicitante es hijo de la citada ciudadana española, destacar que en la solicitud del visado se recoge que el mismo tiene 29 años al presentar la solicitud y 30 al dictarse la última resolución, y que es soltero. Indica también un domicilio. Señala a su madre como reagrupante, y de profesión el mismo, estudiante.

Se acredita en autos que la madre del solicitante, de nacionalidad española, envía remesas dinerarias a doña Melisa, de la que se dice que es hermana del solicitante, desde julio de 2005 de forma regular. A partir de 21 de enero de 2018 estas remesas se materializan en el solicitante de forma regular mensualmente hasta 7 de julio de 2021 (folios 74 y 75) en importe entre 352,99 euros y 1809 euros (United Europhil).

En relación con dicho solicitante, se adjunta con la solicitud la siguiente documentación que interesa al caso:

.- Pasaporte (folio 7).

.-Certificado de estudios, concretamente estar inscrito en la carrera de licenciatura en Ciencias de la Educación, emitido el 29 de marzo de 2021 por Universidad Boliviana Mayor de San Simón correspondiente a la gestión (folio 30).Certificado de esa misma universidad de noviembre de 2015 de haber realizado el 16 de octubre de ese año un taller de 'Ciencias de la Educación mi Vocación' (folio 35). Certificado de la misma institución de fecha 1 de julio de 2019 de haber participado en talleres de 'Promoción de habilidades de convivencia socio-personal' desde marzo a julio de 2029 (folio 35).

.- Certificado de la OEP, de 19 de febrero de 2021, de soltería (folio 56).

.- Certificado de la OEP, de1 de marzo de 2021, de inexistencia de registro de descendencia (folio 59).

.- Formulario de derechos reales, certificado nacional (general), de 26 de febrero de 2021, de no estar registrado o inscrito derecho propietario sobre inmuebles a su nombre (folio 43).

.- Certificado de Futuro de Bolivia AFP, de 1 de marzo de 2021, de no estar registrado en esa administración de fondo de pensiones (folio 36).

.-Certificado, de 13 de abril de 2021, de BBVA Previsión, de no encontrarse registrado en esa administración de fondos de pensiones (folio 38).

.- Certificado no tenencia NIT, de fecha 13 de abril de 2021 (folio 39).

.- Certificado de SENASIR, de fecha 1 de marzo de 2021, de ' no cuenta con renta en el sistema de reparto, ni trámite de compensación de cotizaciones, por lo que se establece que no se tienen registros en nuestra: base de datos y se demuestra que en nuestra institución no se ha utilizado la identidad señalada'(folio 36).

Existe copia de acta de manifestaciones ante notario en Santa Cruz de Tenerife, con fecha 16 de marzo de 2021, por parte de la madre del solicitante, soltera, empleada del hogar, vecina de Santa Cruz de Tenerife, de que está tramitando la reagrupación familiar en régimen comunitario de su hijo Juan Pablo, de que tiene económicamente los medios suficientes y que se compromete y obliga a sufragar todos los gastos de manutención, residencia o cualquier otros que pudieran surgirles (folios 15 y ss.),.

Al folio 40 existe declaración voluntaria notarial en Cochabamba, de fecha 15 de abril de 2021, del solicitante del visado, que dice, en lo que interesa al caso, esencialmente que está actualmente cursando la carrera de licenciatura en Ciencias de la Información y aún estudios complementarios de evaluación educativa para el aprendizaje en educación superior, para contar con mayores posibilidades de obtener una fuente laboral estable en el mercado laboral que cada vez es más competitivo, motivo por el que aún no trabaja, ni tiene fuentes de ingresos laborales alguna. Añade que nunca trabajó y cotizó, como lo prueba de distinta documentación oficial. Vive en esa ciudad con su hermana Melisa, en un departamento que paga su madre. Su progenitora vive en España desarrollando actividad laboral de empleada del hogar y de su padre nada sabe porque lo abandonó cuando nació. No tiene esposa ni relación estable, ni tampoco hijos, como lo prueba con documentación oficial.

También existe en el expediente al folio 61 declaración voluntaria notarial en Cochabamba, de fecha 15 de abril de 2021, de doña Melisa, que dice esencialmente que es hermana del actor, que está tramitando visado de reagrupación familiar comunitario para mayores de 21 años, que la madre de ambos es ciudadana española que ha estado enviando remesas desde 2005 hasta el presente año, destinadas exclusivamente a sufragar los costes de estudios, alimentación, educación y salud y otros de su hermano y de ella misma. Que viven los dos en un departamento en régimen de anticresis en esa ciudad pagado por su madre.

Se ha de destacar en este concreto caso, que el recurrente, ya con 30 años cuando termina el expediente administrativo, vive con una hermana, formando por ello una unidad familiar de la que se desconoce sus exactos ingresos pues nada se sabe da dicha familiar en orden a su edad, trabajo, patrimonio, situación de estado civil, etc. Sin olvidar que la misma, tal se deduce de su apellido tiene un padre que a tenor de la normativa boliviana la ha de atender en todo lo necesario para su desarrollo integral al menos hasta los 25 años y prestarle asistencia familiar (Ley de 19 de noviembre de 2014 del Código de Familias y del proceso familiar- artículos 31 y ss. y concordantes y 109 y ss. y concordantes-). Tampoco con la documentación integrante del expediente se ha probado que el recurrente haya estudiado al menos desde 2015 a 2019 sin que conste que tenga titulación de alguna formación, por lo que se puede entender que haya podido trabajar en algún momento.

En consecuencia, nada se conoce de la exacta situación social, familiar y económica del que dice ser dependiente de su madre.

Tampoco se aporta prueba de la existencia de una relación en el tiempo entre ese hijo y su madre a través de visitas, comunicaciones, contactos por familiares o amigos que determinen la necesidad de que se reúnan en España en tanto familia real cuya progenitora ha de mantenerle para que pueda vivir dignamente.

En resumidas cuentas, se ignora si el solicitante, de forma efectiva y real y no meramente formal, es parte integrante de la familia de su madre y por ello ésta la tiene que mantener exclusivamente y en todo lo necesario para vivir ( artículo 7 de la CEDH). Al no acreditarse este requisito legal, se ha de desestimar el recurso.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 500 € más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por la representación de DON Juan Pablo,contra las resoluciones administrativas reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandante en la cuantía máxima y términos recogidos en el fundamento de derecho correlativo.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0080-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0080-22 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Arturo Fernández García D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Damián Iranzo Cerezo

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.