Sentencia Administrativo Nº 802/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 113/2004 de 07 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 00802/2008

SENTENCIA nº 802

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DÑA. INES HUERTA GARICANO

MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ANGEL VEGAS VALIENTE

DÑA. CARMEN RODRIGUEZ RODRIGO

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En Madrid, a siete de mayo del año dos mil ocho.

Visto por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el Recurso Contencioso-Administrativo nº113/2004, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores Hernández Vergara en nombre y representación de DOÑA Rosario contra el Instituto Madrileño de la Salud (IMSALUD) por la desestimación presunta de la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial -presentada el 21 de mayo de 2003- y fijada en la cantidad de 10.187,14 euros por la deficiente prestación de asistencia Sanitaria en el Servicio de Cirugía General del Hospital Virgen de la Torre -Área 1 de Atención Especializada- con motivo de la intervención quirúrgica de Hernia Incisional practicada el 29 de noviembre de 2002.

Siendo parte demandada la Comunidad Autónoma de Madrid (C.A.M.) representada y defendida por Letrado de sus Servicios Jurídicos y habiendo comparecido como codemandada el Procurador de los Tribunales Don Federico José Olivares de Santiago en nombre y representación de Zurich España CIA de Seguros y Reaseguros.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte Sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque el acuerdo recurrido y se declare la responsabilidad por la negligencia médica producida con la condena a resarcir los perjuicios sufridos que se fijaron en 10.187,14 euros.

SEGUNDO.- El Letrado de la CAM y la representación de la codemandada contestaron a la demanda, mediante escritos en los que suplicaron se dicte Sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el pleito a prueba, y si evacuado el trámite de conclusiones prevenido por la Ley, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO.- Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia del día 11 de marzo de 2008 , teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada de la Sección ILTMA. SRA. DÑA. CARMEN RODRIGUEZ RODRIGO.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretende la parte recurrente la nulidad de la expresada resolución por estimar que es contraria a Derecho, aduciendo en apoyo de su pretensión y, en esencia, las siguientes alegaciones en relación con los datos que constan en la Historia Clínica:

Paciente de 50 años de edad, con antecedentes de cirugía abdominal de colecistectomía, apendicectomía, cirugía de citoscele y ligadura de trompas que el 4 de agosto de 1999 acude a su médico de Atención Primaria (M.A.P) al notar un bulto en la zona umbilical, siendo derivada a consulta de Cirugía General del Hospital donde se le diagnostica un LIPOMA EN LA PARED ABDOMINAL, recomendando observación de la patología y revisiones periódicas.

El 19 de julio de 2001 (transcurren casi dos años) acude de nuevo al Servicio de Cirugía del Hospital porque el bulto no paraba de aumentar, y se le diagnostica una HERNIA INCISIONAL localizada en zona subcostal derecha en una cicatriz previa de laparotomía por colecistectomía; se recomienda tratamiento quirúrgico pero como la paciente es alérgica a los antibióticos y ante la necesidad de antibioterapia profiláctica en la colocación de mallas, se realiza amplio estudio de alergia.

El 21 de junio de 2002, tras finalizar el estudio de alergia, es de nuevo vista en consulta de Cirugía General del Hospital y se diagnostica HERNIA INCISIONAL de 1 X 1cm de diámetro en la región subxifoidea no complicada y TUMORACIÓN EN REGION EPIGASTRICA subxifoidea de años de evolución.

Desde el 19 al 23 de julio de 2002 se realiza estudio preoperatorio de su proceso de HERNIA INCISIONAL, con analítica, electrocardiograma y espirometría informando a la paciente del diagnóstico, tratamiento quirúrgico y complicaciones, firmando el consentimiento para la cirugía y anestesia, y se la incluye en la lista de espera.

El 29 de noviembre de 2002, ingresa para intervención quirúrgica en el Servicio de Cirugía del Hospital que se practica desde las 9,10 horas a las 10,25 horas. Durante la intervención se realiza incisión subcostal derecha sobre cicatriz previa de colecistectomía, observando HERNIA INCISIONAL de 1.5 cm. de diámetro en extremo medial de la subcostal derecha y tras disección e invaginación de saco herniario se coloca una malla de marlex fijada con puntos de prolene; se efectúa profilaxis antibiótica y se realiza cierre por planos, sin complicaciones durante la intervención, y postoperatorio con normalidad siendo dada de alta el 30 de noviembre.

El 9 de diciembre de 2002 acude a revisión en consulta de Cirugía del Hospital, manifestando que seguía notando un bulto valorándose la posibilidad de que se tratase de UNA NUEVA HERNIA, que en su caso, precisaría nueva intervención quirúrgica, recomendando revisión al mes.

El 10 de enero de 2003, es de nuevo explorada en consulta de cirugía diagnosticando la existencia de HERNIA INCISIONAL DE TERCIO MEDIO de laparotomía por colecistectomía en zona subcostal derecha y DOS HERNIAS UMBILICALES. Se le explica que en la misma cicatriz de laparotomía grande pueden coexistir dos o más sacos herniarios y que los mismos no se expresan en el mismo tiempo.

Se alega que a la paciente, se le diagnosticó una hernia o bulto y que fue operada de otra diferente; la hernia o bulto del que venía quejándose durante años, era de gran prominencia y situada encima de su ombligo y el cirujano por error interviene otra hernia situada en el extremo de su gran cicatriz de colecistectomía que no presentaba bulto alguno. La paciente sigue quejándose del bulto situado en la zona abdominal y por la negligencia médica, sigue sin saber si se trata de un linfoma o una hernia o un quiste de grasa porque no se le ha sometido a ningún tipo de prueba para su diagnóstico. Ha tardado dos meses en recuperarse de la operación, sin valerse por sí misma, con la ayuda de una hija menor encontrándose ante el dilema de tener que volver a pasar por el quirófano; éstas secuelas y daños deben ser objeto de indemnización al amparo del artº 139 y siguientes de la Ley 30/92 y doctrina jurisprudencial aplicable.

Por su parte, el Letrado de la CAM y la representación de la codemandada interesaron la desestimación del presente recurso argumentando en líneas generales que la actuación cuestionada se ajustó a la legalidad.

SEGUNDO.- El art. 139 de la Ley 30/1992 , dispone textualmente: "1.- Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2.- En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, valuable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas ..."; y el art. 141.1 dice que "sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular

provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley", y con arreglo al mismo precepto "se tiene el deber jurídico de soportar los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos"

Dichos preceptos establecen, en sintonía con el art. 106.2 de la C.E ., un sistema de responsabilidad patrimonial: a) unitario: rige para todas las Administraciones; b) general: abarca toda la actividad -por acción u omisión- derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general; c) de responsabilidad directa: la Administración responde, directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa o negligencia grave; d) objetiva, prescinde de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y e) tiende a la reparación integral.

Por tanto, para que exista responsabilidad patrimonial de la Administración es preciso:

Que se aprecie una relación de causalidad entre la acción /omisión y el resultado lesivo.

Que el daño sea antijurídico o, lo que es lo mismo, que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, y ello supone: a) que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y b) que el ordenamiento no imponga al perjudicado expresamente el deber de soportar el daño.

Que el daño sea indemnizable: a) daño efectivo; b) evaluable económicamente; y c) individualizable en relación a una persona o grupo de personas.

En este sentido cabe recordar, entre otras, la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en Sentencia de 6 de noviembre de 1998 (RJA 9920 ).

TERCERO.- En materia de responsabilidad patrimonial derivada de una actuación médica, el criterio básico utilizado es el de la Lex Artis, de suerte que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados: la obligación del médico es prestar la debida asistencia y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. Por ello, la Lex Artis constituye el parámetro de actuación de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos, imponiendo al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental a la hora de delimitar la responsabilidad en este ámbito, exigiéndose para su existencia, no sólo la lesión sino también la infracción de dicha Lex Artis. Si sólo bastara la lesión se incurriría en una excesiva objetivación de la responsabilidad. Al respecto, cabe cita la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 27 de noviembre de 2000 (RJ 9404), en la que se recuerda: "Los conocimientos científicos, técnicos o experimentales ni en medicina ni, probablemente, en ningún sector de la actividad humana, pueden garantizar al ciento por ciento un resultado determinado. La certeza absoluta debe tenerse por excluida de antemano".

CUARTO.- Desde las precedentes consideraciones legales y doctrinales, en el supuesto de autos, tras el relato de la asistencia sanitaria recibida por la paciente, según se ha expresado en el fundamento de Derecho primero esta Sala y Sección considera que no concurren los presupuestos necesarios que dan lugar a la responsabilidad de la Administración Sanitaria y, en concreto no se aprecia que los daños y perjuicios reclamados por la paciente, tengan el carácter de daños antijurídicos en relación con una mala-praxis médica, o lo que es lo mismo, que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlos.

Para llegar a esta determinación, el Tribunal ha valorado el Informe Médico pericial por designación judicial a petición de la recurrente (folios 288 a 296 autos) y el Informe Médico del Servicio de Inspección (folios 50 a 53 expediente).

La paciente, por sus antecedentes de cirugía en abdomen tenía tres cicatrices en buen estado y además una tumoración blanda de unos 8 X 5 cms. de consistencia elástica, muy evidente en posición de bipedestación y que se diluye su observación en decúbito supino: se trata de UNA MASA DE LIPOMA O DE GRASA: ésta era la patología visible el 4 de agosto de 1999, Pero al cabo de dos años, también aparece una HERNIA INCISIONAL en región subxifoidea de 1 X 1 cm. de diámetro, no complicada (folio 26 expediente) y de esta hernia incisional es para la que firma el consentimiento informado para al anestesia y cirugía. (folio 27 y 28 expediente y folios 21 a 24 expediente).

Resulta temerario decir que la paciente conocía y pensaba que le iban a extirpar la tumoración blanda de grasa o lipoma, cuando todos los datos clínicos apuntan a la hernia incisional -pequeña- pero que también padecía sobre la cicatriz previa de laparotomía; y de esta hernia fue intervenida, practicando el acto quirúrgico con la colocación de mallas, -como es lo habitual-, y al que la paciente dio su consentimiento. Por lo que ni error, ni negligencia en la praxis médica.

Así las cosas, también es de lamentar que tras ésta intervención se presenta un nuevo episodio herniado, una nueva hernia incisional en la misma cicatriz de la laparatomía previa, pero localizada en otra zona denominada subcostal derecha, que la paciente debe asumir junto con el lipoma o tumoración de grasa que no fue objeto de preferente tratamiento.

QUINTO.- Los razonamientos precedentes llevan a la desestimación del recurso, sin que se efectúe pronunciamiento en materia de costas (artículo 139.1 de la L.J.C.A ).

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso Contencioso-Administrativo número 113/2004, interpuesto por la representación procesal de DOÑA Rosario, contra el Instituto Madrileño de la Salud (IMSALUD) por la desestimación presunta de la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial -presentada el 21 de mayo de 2003- y fijada en la cantidad de 10.187,14 euros por la deficiente prestación de asistencia Sanitaria en el Servicio de Cirugía General del Hospital Virgen de la Torre -Área 1 de Atención Especializada- con motivo de la intervención quirúrgica de Hernia Incisional practicada el 29 de noviembre de 2002, y que se confirma por ajustarse al Ordenamiento Jurídico; sin efectuar imposición de costas.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Esta resolución es firme en esta vía jurisdiccional.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día de su fecha fue publicada la anterior Sentencia dictada por la Magistrada Ponente Iltma. Sra. Dña. CARMEN RODRIGUEZ RODRIGO, de lo que como Secretario de la Sección, doy fe.