Sentencia Administrativo Nº 802/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1288/2009 de 14 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00802/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O.: 1288/09

RECURRENTE: D. Alejandro

PROCURADOR: D. Roberto Muñiz Solís

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE SALUD Y SERVICIOS SANITARIOS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA)

PROCURADOR: D. Ramón Blanco González

CODEMANDADO: ZURICH ESPAÑA CÍA. SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADORA: Dª Pilar Oria Rodríguez

SENTENCIA nº 802/14

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. Julio Luis Gallego Otero

Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

En Oviedo, a catorce de octubre de dos mil catorce.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 1288/09, interpuesto por D. Alejandro , representado por el Procurador D. Roberto Muñiz Solís, actuando bajo la dirección Letrada de D. Antonino Sáez Monge, contra la CONSEJERÍA DE SALUD Y SERVICIOS SANITARIOS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), representada por el Procurador D. Ramón Blanco González, con la dirección del Letrado de los Servicios Jurídicos del SESPA, siendo codemandada ZURICH ESPAÑA CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Dª Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Federico Montalvo Jääskeläinen. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael Fonseca González.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 17 de febrero de 2010, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 9 de octubre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto en nombre de D. Alejandro , la desestimación presunta, posteriormente expresa, de fecha 13 de enero de 2011, de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias a la que se amplió el recurso, también desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial instada por el ahora recurrente derivada de la asistencia sanitaria recibida.

SEGUNDO.- Señala la parte actora, en síntesis, como hechos rectores de la presente litis, que en el mes de abril de 2004 acudió a la consulta externa de Neurología del Servicio de Salud por parestesias en miembros superiores, donde se le prescribió la práctica de una RMN, que se realizó el 13 de septiembre de 2004, con el diagnóstico de hernia de importante tamaño paramedial derecha C5-C6 con mielopatía compresiva, Hernia de moderado tamaño paramedial derecha C6-C7 con compresión medular, lo que confirma el Servicio de Neurología del hospital de Cabueñes el 20 de diciembre de 2004. El 27 de diciembre de 2004, dicho servicio le prescribe nuevas pruebas de EMG-PESS y RX cervicales, y el 10 de enero de 2005 se confirma una vez mas la mielopatía compresiva cervical, pero durante este tiempo no se le ofrece tratamiento alguno ni se le informa de la gravedad de su enfermedad ni de posible tratamientos alternativos. El 13 de mayo de 2005 es derivado al Servicio de Radiología del Hospital Central de Asturias, donde se le practica de nuevo una RMN con resultado de mielopatía secundaría a compresión, siendo remitido al Servicios de Neurofisiología, sin que tampoco se le prescriba tratamiento alguno. El 26 de agosto de 2006, acude al Servicio de Urgencia de Traumatología del Hospital de Cabueñes por dolor de espalda y sensación de pérdida de fuerza en las piernas de dos días de evolución, siendo diagnosticado de dolor cérvico-dorsal, sin patología urgente, prescribiéndole un analgésico, a pesar de que ya había sido diagnosticado, al menos en tres ocasiones, de mielopatía compresiva, y el 14 de septiembre de 2006 el recurrente tiene que acudir de nuevo a Urgencias por disminución de fuerza en miembros inferiores quedando esta vez ingresado en el Hospital. Añade que tras este peregrinaje asistencial, se le propone, por primera vez, de forma apremiante (dos años después del primer diagnóstico de mielopatía compresiva), la intervención quirúrgica como tratamiento, si bien con la posibilidad remota de recuperación de la función y movilidad de las extremidades inferiores, pero ante las graves dudas que observó optó por proponer la intervención quirúrgica hasta tener otra opinión médica, que una vez obtenida decide operarse como consta en la solicitud de fecha 12/12/06. Es intervenido el 25 de julio de 2007, pero como el daño ya estaba instaurado ya no recuperará la función de las extremidades inferiores, necesitando silla de ruedas para deambular y ayuda de tercera persona para las actividades más rutinarias (gran invalido). Estimando que en el presente caso concurren todos los requisitos de la responsabilidad patrimonial a tenor de lo dispuesto en el artículo 106.2 CE y 139 y 141 de la Ley 30/1992 , según deja argumentado con los informes que recoge y demás pruebas, fijando la indemnización en la cantidad de 1.382.965 euros, por lo que solicita se anule la resolución impugnada, y se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración, reconociendo el derecho del recurrente a ser indemnizado por la Administración en la cantidad de 1.382.965 euros, más los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización y por cualquier otro concepto.

TERCERO.- Opone la Administración demandada otros padecimientos del recurrente y la valoración en consultas externas del Servicio de Neurología del Hospital de Cabueñes el 23 de abril de 2004, por parestesias en miembros superiores, estableciendo el diagnóstico de presunción de mielopatía compresiva por hernias discales cervicales, que se confirma por RMN el 13 de septiembre de 2005, siendo derivado al Servicio de Traumatología del mismo hospital, en el que fue visto en diciembre de 2004 no constatando en ese momento patología urgente. Es derivado al Servicio de Neurocirugía del HUCA, donde se le realiza una nueva RMN que recoge el diagnóstico de mielopatía secundaria a compresiva, realizándose otras pruebas, siendo valorado e informado de la necesidad de realizar una intervención quirúrgica, posibilidad terapéutica que el paciente rechaza. Recoge también de la historia clínica como acudió en agosto de 2006 por dolores en espalda y pérdida de fuerza en las piernas, y el 13 de septiembre de 2006, optando posteriormente por el tratamiento quirúrgico propuesto, que se realiza el 25 de julio de 2007, con el resultado que refleja, alegando en derecho que no se cumplen los requisitos para que surja la responsabilidad patrimonial interesada, pues según argumenta la asistencia fue correcta y el retraso en el tratamiento es imputable al paciente que se niega a ser intervenido, por lo que impugnando también, en su caso, el quantum reclamado, solicita la desestimación del recurso; lo que también interesa la entidad Zurich España Cía, de Seguros y Reaseguros, según los hechos que recoge, y que en el presente caso no concurre el requisito del necesario nexo causal, según los distintos informes que recoge y analiza, cuestionando también las cantidades reclamadas.

CUARTO.- Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada a la recurrente no se ajustó a la lex artis, conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011 ), al interpretar el alcance del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el mas amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causas de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferencias en qué supuestos el resultado dañosos se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad, y ese parámetro delimitador viene referido a la lex artis, de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien este obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente' ( STS de 22-12-2001 ). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la lex artis con el relativo a la antijuridicidad de daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141-1 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006 , no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria.

Además no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, al igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 , entre otras muchas).

QUINTO.- Con el anterior planteamiento y doctrina, se impone partir de los hechos declarados probados en la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Tercera, de fecha 18 de julio de 2013 , en la que se señala: 'Se declara probado el siguiente relato de hechos: El acusado Lucio , mayor de edad, con DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales, es médico especialista en neurocirugía en el Hospital Universitario Central de Asturias (HUCA) y funcionario del Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA), y en el ejercicio propio de sus funciones atendió al paciente Alejandro a quien examinó en dos ocasiones, la primera el 23 de febrero de 2005 en la que acuerda solicitar una nueva resonancia anotando personalmente en la hoja clínica suscrita al efecto 'pensar en posterior cirugía C5-C6 y C6-C7', y una última el 7 de febrero de 2006 tras lo cual escribió 'estable. No pensamos en cirugía, de momento'.

El Sr. Alejandro presentó previa reclamación administrativa frente al SESPA en la que reprochaba la mala praxis médica en el diagnóstico y tratamiento de las dolencias que sufría, incoándose al efecto el expediente administrativo nº NUM001 en el curso del cual la Inspectora de Prestaciones Sanitarias recabó tanto a la Gerencia del HUCA la remisión de la historia clínica del citado paciente como al Dr. Lucio la emisión de un informe sobre la atención por él prestada al paciente.

Lucio , sabedor de la existencia del citado procedimiento y a tal fin, en fecha no determinada pero en todo caso próxima al 8 octubre del 2008 procedió a añadir de su puño y letra en la hoja de curso clínico de fecha 17 de febrero del 2006, anteriormente citada, y a sabiendas de su falacia, lo siguiente 'advertimos que de empeorar debe de pedir consulta para cirugía. El paciente actualmente está remiso a I.Q', procediendo seguidamente a remitir una copia de dicha hoja clínica a la Inspectora junto con su informe fechado el 8 de octubre del 2008 en que señalaba que según consta en la notas de historia el Sr. Alejandro había sido informado de la posibilidad de abordaje y descomprensión C5-C7, posibilidad que el paciente no había considerado al hallarse estable, habiendo sido advertido que de empeorar debía pedir nueva consulta para efectuar cirugía sin que lo hubiera verificado.

El citado expediente administrativo fue desestimado por silencio, interponiéndose seguidamente por Alejandro demanda frente al SESPA ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias por responsabilidad patrimonial, apreciándose por dicha Sala la existencia de dos documentos que reflejaban la misma historia clínica pero con diverso contenido, deduciendo testimonio de particulares ante los Juzgados de Instrucción de esta ciudad de Oviedo. 'Sentencia confirmada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de abril de 2014 , siendo de destacar las afirmaciones, a los efectos que aquí interesan, contenidas en dicha sentencia en que 'es evidente que lo que estaba incorporado al documento no respondía a la realidad y tuvo por causa...', y también que ' la influencia de tales anotaciones en la salud del paciente fue prácticamente nula... pero la relevancia de la falsedad, la despliega en otros aspectos, que podrían afectar negativamente al acusado', es decir que las anotaciones, dada su posterior realización, no podían afectar a la salud del paciente, pero si pone de relieve la falta de información adecuada y la indicación de la necesidad de la intervención quirúrgica, y es que si la confirmación diagnóstica de mielopatía de origen compresivo demanda una intervención quirúrgica inmediata, siendo la razón el que las lesiones podrían ser en un principio reversibles, el retraso en el tratamiento puede llevar a un daño medular irreversible, como se desprende una valoración conjunta de lo actuado (entre otros el Informe de Evaluación, de la Inspección médica y pruebas periciales practicadas) y, en el caso, si la mielopatía de origen compresivo se confirmó mucho antes, como señala el Perito D. Benigno 'cuanto tiempo se ha perdido por no realizar hace dos años y medio un pronóstico adecuado y un tratamiento ad hoc', y como tal proceso es ya degenerativo y la posibilidad de recuperación es remota, sin que dado el anterior retraso sea significativo el que en septiembre de 2006 quisiese tener una segunda opinión y se decidiese en diciembre de 2006 a operarse, pues ya hacía más de un año que el diagnóstico estaba confirmado, sin que se adoptasen en aquel momento, ni se pusiera en conocimiento del paciente, el tratamiento que la lex artis exigía, y las consecuencias de todo ello, por lo que no cabe sino concluir que se vulneró la lex artis ad hoc, generando la responsabilidad patrimonial que se demanda.

SEXTO.- Establecida la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, pretende la parte actor una indemnización de 1.382.965 euros, resultado de las partidas que detalla por secuelas funcionales (125.789,40 €) por incapacidad permanente absoluta (86.158,38 €), por necesidad de ayuda de tercera persona (344.633 €), por adecuación de vivienda (86.158,38 €), por perjuicios morales a familiares (129.237,57 €), más las correcciones que recoge, y en tal sentido, la indemnización por secuelas funcionales no ofrece dudas y así lo aceptó la entidad aseguradora, pero más problemáticas son el resto de las partidas que este Tribunal estima no pueden imputarse en la forma que se pretende a la prestación sanitaria que nos ocupa, pues han de ponderarse las circunstancias y situación antecedente del paciente, que inciden respecto de las demás partidas, y así se trata, como se recoge en el informe pericial por él aportado, de un paciente ciego por desprendimiento de retina, trabajador de la ONCE, diabético y con talasemia minor, por lo que las demás partidas, no pueden imputarse en su totalidad a la asistencia sanitaria objeto del presente proceso, pues no existe una prueba que establezca el grado de incidencia en la situación preexistente del paciente, lo que lleva al Tribunal ha ponderar todas las circunstancias concurrentes que, en atención a los antecedentes del paciente, su situación con anterioridad a la asistencia sanitaria analizada, estima debe fijarse una indemnización de 400.000 euros por todos los conceptos, incluidos intereses, y al momento de dictarse la presente resolución, lo que supone la estimación en parte del presente recurso.

SÉPTIMO.- No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre de D. Alejandro contra la resolución de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias a que el mismo se contrae, que se anula por no ser ajustada a derecho, y declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, se condena a la misma a abonar al recurrente la cantidad de 400.000 euros, por todos los conceptos, incluidos intereses, y al momento de dictarse la presente resolución.

Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de DIEZ DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.