Sentencia Administrativo Nº 802/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 127/2016 de 22 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Rollo nº 127/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Nº: 127/2016
APELANTE: BANCO SANTANDER, S.A.
C/ AJUNTAMENT DE BARCELONA
S E N T E N C I A Nº 802
Ilustrísimos Señores:
Presidente
D. EMILIO BERLANGA RIBELLES.
Magistrados
D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.
D. FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ.
Dña. ISABEL HERNÁNDEZ PASCUAL.
D. HÉCTOR GARCÍA MORAGO.
D. EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA.
BARCELONA, a veintidós de noviembre de dos mil dieciséis.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Cataluña, el recurso de apelación nº 127/2016, seguido a instancia de la entidad BANCO SANTANDER,
S.A., representado por el Procurador Don JAUME PALOMA CARRETERO, contra el AJUNTAMENT DE
BARCELONA, representado por el Procurador Don JESUS SANZ LOPEZ, sobre Vivienda.
En la tramitación del presente rollo de apelación ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don
MANUEL TÁBOAS BENTANACHS .

Antecedentes

1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 3 y en los autos 400/2015, se dictó Auto de 13 de enero de 2015 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'DISPONGO DENEGAR LA MEDIDA CAUTELAR solicitada por la representación procesal de BANCO SANTANDER consistente en la suspensión de la ejecución de la resolución objeto del recurso'.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 21 de noviembre de 2016, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO .- El 15 de septiembre de 2015 la Alcaldia del Ayuntamiento de Barcelona dictó resolución por virtud de la que, en esencia, se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Gerente del Distrito de Nou Barris de fecha 20 de mayo de 2015 por la que se declaraba la situación anómala de la vivienda situada en la calle Les Agudes, 130, piso bajos, puerta primera, de Barcelona por su desocupación permanente durante más de dos años sin causa justificada, se requería a la propiedad para su ocupación efectiva en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la notificación, presentando al Distrito medios probatorios fehacientes para acreditar la efectiva ocupación y advertía que, en caso contrario, se podrían imponer multas coercitivas e incoar un procedimiento sancionador y confirmar la resolución impugnada por ser conforme a derecho.

Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 3 y en los autos 400/2015, se dictó Auto de 13 de enero de 2015 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'DISPONGO DENEGAR LA MEDIDA CAUTELAR solicitada por la representación procesal de BANCO SANTANDER consistente en la suspensión de la ejecución de la resolución objeto del recurso' CON Auto de aclaración de 20 de enero de 2016.



SEGUNDO .- La parte apelante, entendiendo que se ha impuesto una obligación de ocupación no prevista legalmente, formula sus motivos de apelación, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas: A) No existen intereses públicos o de tercero cuando la voluntad de la parte apelante se encuentra alienada con vender la vivienda y que se ocupe la misma.

B) La necesaria ponderación de intereses y perjuicios debe decantarse por los de la parte apelante.

C) Concurre la existencia de 'fumus boni iuris' habida cuenta de la derogación operada por la Ley 9/2011, de 29 de diciembre, en la Ley 18/2007, de la Vivienda.



TERCERO .- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente recurso de apelación, a la luz de los elementos con que se cuenta, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente: 1.- En atención, desde luego, a las concretas alegaciones contradictorias en liza, esta Sala y Sección ya ha dictado un cuerpo de doctrina que cabe sintetizar, entre otras, en nuestras Sentencias nº 635, de 15 de septiembre de 2015 , nº 932, de 21 de diciembre de 2015 , nº 105, de 24 de febrero de 2016 , nº 285, de 26 de abril de 2016 , nº 386, de 8 de junio de 2016 y nº 510, de 6 de julio de 2016 , y en razón a lo siguiente: 'Sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, como hace el Auto apelado, este Tribunal también advierte que la actuación para evitar la desocupación permanente de las viviendas ordenada por las resoluciones recurridas, en principio, a su fecha y a la fecha de incoación de los respectivos expedientes, de 25 de octubre de 2013, no parece tener encaje entre las previstas por el artículo 42 de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre , del derecho a la vivienda, atendida la literalidad de los apartados de dicho precepto que continuaron vigentes después de la derogación expresa por el artículo 161 de la Ley 9/2011, de 29 de diciembre , del apartado 6º, en el que se autorizaba a la Administración a 'acordar el alquiler forzoso de la vivienda', lo que el Ayuntamiento apelante no cuestiona, no razonado tampoco el fundamento legal de la orden de ocupación después de esa derogación legislativa.

En estas circunstancias, de derogación legislativa expresa de una medida que comporta la ocupación forzosa de la vivienda, puede apreciarse, en el ámbito limitado y provisional de las medidas cautelares, una apariencia de buen derecho en la pretensión de la parte recurrente, que justifica la suspensión cautelar de las ordenes recurridas de ocupación inmediata de las viviendas a que se refieren, razón por la cual procede desestimar el recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Terrassa.' 2.- Y es así que concurriendo en este caso las mismas circunstancias toda vez que el expediente de utilización anómala de la vivienda, en el que se dicta la resolución recurrida, es de 2014-2015, y, por tanto, posterior a la derogación expresa del apartado 6º del artículo 42, de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre , del derecho a la vivienda, por el artículo 161 de la Ley 9/2011, de 29 de diciembre , de promoción de la actividad económica, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la parte apelante cuando en definitiva es de apreciar, a los presentes efectos, la apariencia de buen derecho o 'fumus boni iuris', un razonable 'periculum in mora' y en razón a que sin esa cobertura que se aprecia a efectos cautelares no cabe decantarse sobre unos intereses públicos que no parece concurran.

Por todo ello, procede estimar el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.



CUARTO .- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 en cuanto dispone que las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y atendida la estimación acaecida, sin que se aprecien méritos en contrario, no procede condenar en costas a ninguna de las partes.

Fallo

ESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de la entidad BANCO SANTANDER, S.A. contra el Auto de 13 de enero de 2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 3, recaído en los autos 400/2015, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'DISPONGO DENEGAR LA MEDIDA CAUTELAR solicitada por la representación procesal de BANCO SANTANDER consistente en la suspensión de la ejecución de la resolución objeto del recurso', QUE SE REVOCA Y SE DEJA SIN EFECTO Y EN SU LUGAR SE ACUERDA LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE LA EJECUCTIVIDAD DE LOS PRONUNCIAMIENTOS ADMINISTRATIVOS IMPUGNADOS.

No se condena en las costas del presente recurso de apelación a ninguna de las partes.

Hágase saber a las partes que la presente Sentencia no es firme.

Contra la misma podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante ésta nuestra Sala y Sección en un plazo máximo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), modificada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Cuando pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea, el recurso de casación irá dirigido a la Sala 3ª del Tribunal Supremo, y su preparación deberá atenerse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA .

Asimismo, cuando pretenda fundarse en normas emanadas de la Comunidad Autónoma, el recurso irá dirigido a la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y su preparación también deberá sujetarse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA , sin perjuicio de que la justificación a la que se refiere la letra e) del mencionado precepto legal, deba considerarse referida al Derecho autonómico.

A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.