Sentencia Administrativo Nº 803/2013, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 586/2009 de 12 de Julio de 2013

Encabezamiento

Rollo de apelación número 586/2.009

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Valencia

Recurso Contencioso-Administrativo número 528/2.006

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

Sentencia número 803/2.013

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

Don Carlos Altarriba Cano

Don Edilberto Narbón Lainez

Doña Desamparados Iruela Jiménez

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En la Ciudad de Valencia, a doce de julio de dos mil trece.

Vistopor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 586/2.009, interpuesto contra la Sentencia número 399/2.008 dictada, con fecha 17 de septiembre de 2.008, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Valencia en el recurso contencioso-administrativo número 528/2.006.

Han sido partes en el recurso: a) Como apelante, Don Jacinto , representado por el Procurador Don Francisco Javier Frexes Castrillo y defendido por el Letrado Don Manuel Fernández Feo; y b) Como apelados, el Ayuntamiento de Valencia, representado y defendido por su Servicio Jurídico, y Doña Mónica , representada por la Procuradora Doña Evelia Navarro Sáiz y defendida por el Letrado Don Antonio Navarro Sáiz; y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mariano Ferrando Marzal.

Antecedentes

Primero. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Valencia dictó la Sentencia que consta reseñada cuyo fallo, literalmente transcrito, dice: 'Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Juan Fco. Gonzálvez Benavente ennombre y representación de D. Jacinto contra la resolución del Ayuntamiento de Valencia de fecha 9 de mayo de 2006, núm. 1338-N relativa a la concesión de la licencia municipal a Dª Mónica en el emplazamiento Plaza Alfonso el Magnánimo nº 11 b ajo, resolución que debo confirmar como confirmo por ser ajustado a derecho. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales'.

Segundo.Don Jacinto presentó escrito por el que interponía recurso de apelación contra la citada Sentencia en el que, tras efectuar las alegaciones que estimó oportunas, solicitaba que se dictase Sentencia revocando la de instancia y acordando la anulación de la resolución nº 1338-N del Ayuntamiento de Valencia de fecha 9 de mayo de 2006 de concesión de licencia municipal, con lo demás que proceda en Derecho.

Tercero.El Juzgado dictó providencia por la que se admitía el recurso y se daba traslado del mismo a las partes apeladas para que, en el plazo de quince días, pudieran formalizar su oposición, habiendo presentado escritos en los que terminaban suplicando que se dictase sentencia por la que se desestimase el recurso de apelación, con expresa imposición de las costas de la alzada a la parte contraria.

Cuarto.El Juzgado acordó la remisión a este Tribunal de los autos, expediente administrativo y escritos presentados; y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación se señaló para la votación y fallo del recurso el día 2 de julio de 2.013, habiendo tenido lugar.

Quinto.En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.La Sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Jacinto contra Resolución nº 1338-N de fecha 9 de mayo de 2.006 dictada por el Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Valencia Don Vicente Igual Alandete por delegación de la Junta de Gobierno Local de dicho Ayuntamiento por la que se concede licencia de actividad inocua a Doña Mónica para el desarrollo de la actividad de zapatería en el local sito en la Plaza de Alfonso El Magnánimo nº 11-Bajo.

En el escrito de demanda el actor deducía como pretensión que se anulara dicha resolución basando la misma en los siguientes motivos que afectaban a las condiciones del local en el que se iba a desarrollar la actividad:

1º. Incumplimiento de la normativa en materia de incendios constituida por la Norma NBE-CPI96 y la Ordenanza de Usos y Actividades del Ayuntamiento de Valencia en cuanto a alturas mínimas.

2º. Incumplimiento de la normativa en materia de equipo de aire acondicionado.

3º. Incumplimiento de la reglamentación de accesibilidad y eliminación de barreras arquitectónicas.

4º. Incumplimiento de la normativa en materia de ruidos establecida en la Ordenanza de Ruidos y Vibraciones del Ayuntamiento de Valencia.

El Ayuntamiento de Valencia en el escrito de contestación a la demanda rechazaba que concurriesen los incumplimientos alegados por la parte demandante, señalando a tal efecto - en base a Informe emitido por Don Nemesio , Arquitecto Técnico Municipal, con fecha 19 de febrero de 2.007 y acompañado a dicho escrito - lo siguiente:

1º. Respecto del equipo de aire acondicionado que se había constatado que en lo local no existía aparato de climatización por lo que no podía entenderse producido incumplimiento alguno de la normativa en materia de equipos de aire acondicionado.

2º. Con relación a las barreras arquitectónicas: a) Que el edificio donde se ubica el local está calificado según el PEPRI del Barrio Universital-San Francesc como Edificio Protegido con Nivel de Protección 2 e incluido en un área declarada Bien de Interés Cultural (BIC), siéndole de aplicación lo establecido en la Disposición Adicional Quinta de la Ley 1/1.998 de Accesibilidad y Supresión de Barreras Arquitectónicas que establece que lo dispuesto en la misma no será de aplicación a los edificios o inmuebles declarados bienes de interés cultural o edificios de interés histórico; y b) Que, en todo caso, las condiciones de accesibilidad se exigen al edificio en sí mismo y no a sus locales independientes y a aquéllos edificios que se proyecten construir a partir de la entrada en vigor de la Ley 1/1998 no resultando exigibles, con arreglo a su Disposición Transitoria, a aquéllos construidos o con licencia concedida con anterioridad a su entrada en vigor.

3º. En lo referente a los ruidos que, dado que la actividad autorizada es la de zapatería y no existe instalación de aire acondicionado, la única fuente de ruido es la voz humana, equiparable a un uso residencial, por lo que no resulta necesario realizar comprobación alguna en este punto; y en todo caso consta que considerando el aislamiento de paredes y forjado según las tablas de NBE-CA-88, los niveles transmitidos con un foco emisor a 70dB, serían de 25-24 dBA, inferiores a los permitidos por la Ordenanza Municipal de Ruidos y Vibraciones.

4º. En materia de incendios que el Ayuntamiento ha exigido al titular de la actividad la justificación expresa y los cálculos de carga térmica precisos para que se cumpla la NBE-CPI-96 ya que: a) En la estabilidad al fuego el titular fue instado a realizar un cálculo más desfavorable estimando unas luces entre 3 y 3,5 m. y ha cumplido con dicha exigencia ya que los cálculos de resistencia al fuego aparecen a los folios 62 a 65 del expediente y aplicando las fórmulas establecidas legalmente con los parámetros más desfavorables se concluye que la viga es resistente y estable al fuego 120'; b) En la justificación de la compartimentación de la actividad y el edificio de viviendas se resuelve con la justificación de la resistencia al fuego del hueco del escaparte que da a la caja de escalera, garantizándose por el Técnico redactor del proyecto una resistencia RF-60m como consta al folio 65; c) En la evacuación de humos tras revisar totalmente el texto de la CPI-96 no se encuentra ningún apartado donde se exija que una zapatería deba justificar la evacuación de humos en caso de incendio ya que no se trata de un local de riesgo especial; d) En las alturas se cumplen al igual las reducciones indicadas en el PGOU, como consta en el Anexo a la memoria de 3 de abril de 2.006 dado que la zona destinada al público tiene una superficie de 2,60 metros y las del almacén y trastienda 2,30 metros cumpliéndose lo dispuesto en el artículo 5.42 PGOU; y además no se supera el 30% de superficie inferior a la mínima permitida en cada pieza habitable por cuanto la superficie de almacén, archivo y probadores representa un total de 21,93 metros cuadrados siendo el 30% de la superficie del local 22,80 metros cuadrados; y e) En carga térmica consta expresamente que ésta es de una 24 Mcal/m2 siendo el umbral para que deba procederse a la calificación de una actividad de 80 Mcal/m2, por lo que se trata de una actividad modesta con una carga térmica muy por debajo del umbral de calificación, con un riesgo bajo desde el punto de vista de incendio y compatible con el uso residencial. Y en base a ello concluye que la instalación de un pequeño comercio supone un riesgo equiparable desde el punto de vista del incendio al de un domicilio particular y en consecuencia con la documentación aportada y las comprobaciones realizadas existe justificación proporcionalmente suficiente para la concesión de la licencia.

La parte codemandada dejó transcurrir el plazo que se le concedió a tal objeto sin contestar a la demanda.

Segundo.La Sentencia apelada asume las conclusiones del Informe emitido por Don Nemesio , Arquitecto Técnico Municipal y rechaza las del Informe aportado como prueba pericial por la parte actora para sustentar sus pretensiones - emitido por Don Juan Luis , Ingeniero Técnico Industrial y objeto de aclaraciones en comparecencia celebrada en fecha 15 de enero de 2.008 - en el que se afirma que el local incumple la normativa sobre accesibilidad, la normativa en materia de incendios y las alturas mínimas. Y funda dicho rechazo en las siguientes consideraciones:

1ª. Que la barrera arquitectónica a la que se alude en el Informe se concreta en un peldaño de acceso al zaguán común de todo el edificio, cuyo edificio, según consta acreditado, está calificado según el PEPRI del Barrio Universitat-San Francesc como edificio protegido con nivel de protección 2 e incluido en el área declarada Bien de Interés Cultural (BIC) en cuyo supuesto las adaptaciones están más limitadas por disponerlo así la Disposición Adicional 5ª de la Ley 1/1.998 ; a lo que añade que, según el Perito, el edificio en su conjunto el que incumple la Ley 1/1998 existiendo barreras arquitectónicas tanto para acceder al zaguán como para acceder a las viviendas, inadecuación propiciada por la antigüedad del edificio que data de 1.850.

2ª. Que en cuanto a los ruidos, una vez eliminado el aire acondicionado, la emisión de ruidos queda limitada a los derivados de la voz humana por lo que resultan ajustadas las conclusiones del Informe del Técnico Municipal que no han sido desvirtuadas por el Informe aportado por el recurrente.

3ª. Que en lo referente a la altura mínima su incumplimiento tan solo puede sostenerse con una medición excesivamente rigorista que suma los espacios ocupados por las viguetas - en cuyos puntos la altura es de 2,32 metros -, cuando, según las mediciones obrantes en autos, la zona abierta al público en su conjunto tiene una altura de 2,54 metros superior a los 2,50 exigidos.

Por último, examina el motivo alegado por la parte actora en su escrito de conclusiones referente a que la concesión de la licencia suponía vulneración - ya que el local no cuenta con dicho acceso - de lo establecido en el artículo 5.2.f) de las Ordenanzas de Usos y Actividades que fueron aprobadas definitivamente con el Plan Especial de Protección y Reforma Interior del Barrio de San Francesc que establece que 'si se ubican en edificios de uso mixto los locales comerciales deberán contar con acceso desde la vía pública o zaguán exterior y núcleos de comunicación vertical y diferenciados de los del resto de usos'; y lo rechaza en base que se trata de un motivo de impugnación no alegado en la demanda e introducido extemporáneamente en el escrito de conclusiones.

Tercero.La parte apelante en el escrito de interposición del recurso de apelación disiente de lo argumentado y resuelto en la Sentencia apelada aduciendo, en síntesis, los siguientes motivos:

1º. Que no resulta asumible el argumento de la Sentencia apelada conforme al que el motivo del recurso referente al incumplimiento del artículo 5.2.f) de las Ordenanzas de Usos y Actividades que fueron aprobadas definitivamente con el Plan Especial de Protección y Reforma Interior del Barrio de San Francesc no puede ser acogido dado que fue alegado en el escrito de conclusiones, ya que planteada en el escrito de demanda la anulación de la resolución impugnada por ser contraria a Derecho deben examinarse cualquiera de los motivos aducidos durante el curso del proceso que puedan llevar a tal conclusión. Y, en base a ello, insiste en que la licencia de actividad no debió ser concedida desde el momento en que se ubicaba en un local que, vulnerando el citado precepto, no contaba con acceso desde la vía pública o zaguán exterior y núcleos de comunicación vertical independientes y diferenciados del resto de los usos.

2º. Que, en lo que afecta a las barreras arquitectónicas, la Disposición Adicional 5ª de la Ley Valenciana 1/1998, de 5 de mayo , de Accesibilidad y Supresión de Barreras Arquitectónicas, Urbanísticas y de la Comunicación, no establece lo que se sostiene en la Sentencia recurrida pues a tenor de dicha Disposición 'lo dispuesto en esta Ley no será de aplicación en los edificios o inmuebles declarados bienes de interés cultural o edificios de valor histórico-artístico, cuando las modificaciones necesarias se opongan a la normativa específica reguladora de estos bienes. En estos casos, los inmuebles o edificios se adecuarán, sólo en la medida que sea posible, para las personas con discapacidad' y debe considerarse que las Ordenanzas que fueron aprobadas definitivamente junto al Plan Especial de Protección y Reforma Interior del Barrio de San Francesc en su articulo 6.8.C.apartado b enumera entre las obras que pueden realizarse en los edificios con nivel de protección 2 'las modificaciones de los elementos generales de acceso'.

3º. Que en lo referente a la altura del local exigida según la prueba pericial practicada a su instancia se desprende que la parte del local con ocupación permanente de personas afectado por una altura inferior a los 2,50 metros exigidos por el artículo 5.42 de las Ordenanzas del Plan General de Ordenación Urbana de Valencia supera el 30% permitido por dicha norma ya que existen zonas del local con presencia permanente de público con una altura inferior a 2,20 metros.

4º. Que en lo que afecta a la estabilidad del fuego el Técnico municipal la resuelve con la justificación de la resistencia del hueco del escaparate que da a la caja de la escalera garantizándose por el técnico redactor del proyecto un RF-60 reflejada en la documentación técnica solicitada y aportada en su día, mientras que en el Dictamen Pericial que aportó queda constatado que el parámetro que delimita la actividad del zaguán de las viviendas consta de un elemento separador de obra, el escaparte y la puerta de acceso, es decir, que son tres los elementos que constituyen el cerramiento delimitador y el informe del Técnico municipal se refiere sólo a un de esos tres elementos; y ello supone que no existe acreditación de la resistencia al fuego.

Cuarto.El artículo 65.1 LJCA establece que 'en el acto de la vista o en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación'. La aplicación de dicha norma al caso enjuiciado obliga, rechazando la primera de las alegaciones en que el recurrente sustenta el recurso de apelación, a aceptar lo resuelto por la Sentencia apelada acerca de la imposibilidad de analizar la posible infracción del artículo 5.2.f) de las Ordenanzas de Usos y Actividades que fueron aprobadas definitivamente con el Plan Especial de Protección y Reforma Interior del Barrio de San Francesc pues basta el examen del escrito de demanda para llegar a la conclusión de que dicho motivo no fue esgrimido en ésta como motivo que podía determinar la anulación de la Resolución impugnada. Debe, por ello, rechazarse el primer motivo del recurso.

Quinto.En lo que afecta al cumplimiento de la normativa de eliminación de barreras arquitectónicas, aún siendo cierto que el el acceso al local implica superar un peldaño, éste se encuentra en el acceso al zaguán de todo el edificio, lo que implica que la aplicación de la Ley Valenciana 1/1.998 de 5 de mayo, de Accesibilidad y Supresión de Barreras Arquitectónicas, Urbanísticas y de la Comunicación - de serlo conforme a la tesis sustentada por el actor - podría llevar, como alega el Ayuntamiento de Valencia, a obligar a la Comunidad de Propietarios a acometer las modificaciones necesarias para adecuar los elementos generales de acceso al edificio a la normativa de eliminación de barreras arquitectónicas, pero no puede erigirse en causa que justifique la denegación de una licencia de actividad para desarrollar un actividad inocua en el bajo del edificio. Lo expuesto determina que no deba acogerse el segundo motivo del recurso.

Sexto.En cuanto al cumplimiento del requisito de la altura mínima exigible a la zona de público, como también alega el Ayuntamiento demandado, la Sentencia apelada parte de las mediciones efectuadas por el Perito Don Juan Luis , según las cuales la zona de público en su conjunto tiene una altura de 2,54 metros que es superior a los 2,50 metros que exige el artículo 5.4.2 de las Ordenanzas del PGOU, salvo en los espacios ocupados por las viguetas de las bovedillas cuya altura es de 2,32 metros y en el espacio de 1,54 m2 ocupado por una viga y en una zona de paso de 0,64 m2, en los que la altura es de 2,20 metros; y ello supone que se cumple con lo previsto en el artículo 5.42 de las Ordenanzas del Plan General de Ordenación Urbana de Valencia pues a tal efecto no debe considerarse, como argumenta la Sentencia apelada, la menor altura de los espacios ocupados por las viguetas de las bovedillas pues ello, en la medida que sustancialmente no altera la altura del local, supondría una interpretación rigorista de la norma. En atención a ello se está en el caso de no acoger el tercer motivo del recurso.

Séptimo.Por último, en lo atinente a la cuestión de la resistencia al fuego debe estarse, como alega el Ayuntamiento de Valencia, al Informe emitido por el Técnico Municipal Don Nemesio ya que - frente a lo expuesto en éste y a lo que consta en el Anexo a la Memoria del proyecto de actividad firmado por el Ingeniero Técnico Industrial Don Feliciano en el que consta debidamente detallado el cumplimiento de la NBE-CPI-96 con inclusión de las pruebas y cálculos precisos para justificar la resistencia al fuego concluyendo que es resistentes y estable al fuego durante 120' - el Informe emitido por el Perito de parte se efectuó, como alega al Ayuntamiento, sin haber realizado ninguna prueba de resistencia al fuego de los forjados. A lo que cabe añadir que resulta irrelevante lo alegado acerca de que debieron considerarse a tal objeto tres elementos que actúan como cerramiento delimitador ya que, a falta de otras justificaciones, ello no resultaba preciso a la vista del Informe Técnico Municipal y Anexo a la Memoria del proyecto que constan reseñados. Por ello debe también rechazarse el cuarto motivo del recurso.

Octavo.Por todo lo expuesto - y por lo que se razona en la Sentencia apelada que se acepta en su integridad - procede desestimar el recurso de apelación.

Noveno.De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , procede hacer imposición de las costas de la presente apelación al apelante, al haber sido desestimado el recurso de apelación y no apreciarse por la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien, como permite el apartado 3 de aquel precepto legal, y atendiendo a la actividad procesal desplegada por las partes apeladas en el recurso, procede limitar la imposición de éstas a las ocasionadas por las partes apeladas y limitar su cuantía en 400 euros por el concepto de defensa y 200 euros por el de representación en el caso de Doña Mónica -y 400 euros por el concepto de defensa y representación en el caso del Ayuntamiento de Valencia.

Vistoslos preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Desestimarel recurso de apelación interpuesto por Don Jacinto contra la Sentencia número 399/2.008 dictada, con fecha 17 de septiembre de 2.008, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Valencia en el recurso contencioso-administrativo número 528/2.006.; y

2) Imponera la parte apelante las costas causadas por el recurso de apelación, limitando su cuantía en 400 euros por el concepto de defensa y 200 euros por el de representación en el caso de Doña Mónica y en 400 euros por el concepto de defensa y representación en el caso del Ayuntamiento de Valencia.

Contra esta Sentencia no cabe recurso.

Notifíquese a las partes la presente sentencia y, verificado que sea, devuélvanse los autos, con certificación literal de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, delo que, como Secretario de éste, doy fe.