Sentencia Administrativo Nº 804/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2105/2008 de 16 de Abril de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00804/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección 2ª

Recurso de Apelación nº 2.105/2.008

Registro General nº 14.136/2.008

SENTENCIA Nº 804

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SÁNCHEZ

MAGISTRADOS:

Dª ELVIRA A. RODRÍGUEZ MARTÍ

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO

En la Villa de Madrid, a dieciséis de abril de dos mil nueve.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotadas al margen, el recurso de apelación que con el número 2.105/2.008 ante la misma pende de resolución interpuesto por EL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE COLLADO VILLALBA, representado por el Procurador D. Roberto Granizo Palomeque, y asistido del Letrado D. Ramón Caravaca Camariños, contra la Sentencia nº 267 de fecha 14 de julio de 2.008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 25 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 106/2.006 contra el Decreto de fecha 3 de febrero de 2.006 , dictado por el Concejal de Urbanismo del Ayuntamiento de Collado Villalba, por el que se impone una sanción de multa de 30.001 euros por la comisión de una infracción urbanística consistente en la instalación de placas solares en la parcela nº NUM000 , C/ DIRECCION000 de la Urbanización DIRECCION002 de Collado Villalba, sin la preceptiva licencia municipal. Siendo parte apelada D. Víctor , representado por el Procurador D. Alejandro González Salinas, y asistido del Letrado D. Jesús González Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: FALLO: "Estimo la demanda de recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Víctor , representado por el Procurador D. Alejandro González Salinas, y asistido del Letrado D. Jesús González Pérez contra la resolución del Ayuntamiento de Collado Villalba de 3 de febrero de 2.006 en mérito de la cual se impone al recurrente una sanción de 30.001 euros. Resolución que anulo por no ajustarse a derecho".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia, por EL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE COLLADO VILLALBA, representado por el Procurador D. Roberto Granizo Palomeque, y asistido del Letrado D. Ramón Caravaca Camariños se interpuso recurso de apelación, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

TERCERO.- Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día dieciséis de abril en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, y en particular las previsiones de los artículos 80.3ª y 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia nº 267 de fecha 14 de julio de 2.008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 25 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 106/2.006, cuya parte dispositiva dice literalmente "Que desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Marta Oti Moreno, en nombre y representación de Dª Felisa y D. Ambrosio contra el Decreto de fecha 12 de julio de 2.005 dictado por el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón, por el que se desestima el recurso de reposición contra el Decreto de 5 de abril de 2.005 que impone al recurrente una multa coercitiva de 150 por incumplimiento de la orden de suspensión, el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local, adoptado en sesión de 19 de octubre de 2.005 por el que se ordena a los recurrentes, que en el plazo de un mes procedan a la restauración de la legalidad urbanística infringida mediante la demolición de las obras ejecutadas sin la preceptiva licencia municipal en la parcela sita en la carretera DIRECCION001 nº NUM001 , consistentes en la demolición parcial de edificación auxiliar y reconstrucción de la misma y demás obras que se detallan en el hecho primero, advirtiendo de que en caso de incumplimiento, dicha demolición se ejecutará por el Ayuntamiento mediante ejecución subsidiaria a su cargo, el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local, adoptado en sesión celebrada el 28 de diciembre de 2.005, por la que se deniega la licencia urbanística solicitada para la rehabilitación de cubierta de porche de la vivienda unifamiliar sita en la DIRECCION001 nº NUM001 , debo confirmar y confirmo los actos administrativo señalados por ser conformes a derecho.

Debo estimar parcialmente el recurso interpuesto contra el Decreto de fecha 28 de junio de 2.005 , dictado por el Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón, por el que se impone una sanción de multa de 30.001 euros por la comisión de una infracción urbanística consistente en la demolición parcial edificación auxiliar y reconstrucción de la misma sin la preceptiva licencia municipal, en la DIRECCION001 nº NUM001 , que se anula respecto a la imposición de la sanción, declarando en su lugar que procede la imposición de una multa del 25% del valor de las obras ejecutadas, confirmando el resto de los pronunciamientos del acto administrativo citado".

El Procedimiento Ordinario nº 116/2.006 tenía por objeto, a su vez el Decreto de fecha 3 de febrero de 2.006 , dictado por el Concejal de Urbanismo del Ayuntamiento de Collado Villalba, por el que se impone una sanción de multa de 30.001 euros por la comisión de una infracción urbanística consistente en la instalación de placas solares en la parcela nº NUM000 , C/ DIRECCION000 de la Urbanización DIRECCION002 de Collado Villalba, sin la preceptiva licencia municipal.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

En el caso presente EL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE COLLADO VILLALBA, representado por el Procurador D. Roberto Granizo Palomeque, y asistido del Letrado D. Ramón Caravaca Camariños, representado por la Procuradora Dª Marta Oti Moreno fundamenta la apelación en:

1º.-Que la instalación la instalación de Placas solares con 216 módulos fotovoltaicos, en contra de lo que sostiene el Juez de Instancia si precisa de licencia municipal, por lo que el Juez ha infringuido el artículo 151 de la Ley 9/2.001 , en relación con el artículo 204 del citado texto legal.

Frente a ello la parte apelada, interesó la desestimación del presente recurso, argumentando en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad.

TERCERO.- Para resolver las cuestiones planteadas en esta alzada hemos de indicar que el artículo 151 de la Ley 9/2.001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , bajo el epígrafe "Actos sujetos a intervención municipal" dispone que "1.Están sujetos a licencia urbanística, en los términos de la presente Ley y sin perjuicio de las demás autorizaciones que sean procedentes con arreglo a la legislación sectorial aplicable, todos los actos de uso del suelo, construcción y edificación para la implantación y el desarrollo de actividades y, en particular, los siguientes:

a) Las parcelaciones, segregaciones o cualesquiera otros actos de división de fincas o predios en cualquier clase de suelo, no incluidos en proyectos de reparcelación.

b) Las obras de edificación, así como las de construcción e implantación de instalaciones de toda clase de nueva planta.

c) Las obras de ampliación, reforma, modificación o rehabilitación de edificios, construcciones e instalaciones ya existentes, cualquiera que sea su alcance, finalidad y destino.

d) Las obras y los usos que hayan de realizarse con carácter provisional.

e) La demolición de las construcciones y los edificios, salvo en los casos declarados de ruina física inminente.

f) La primera utilización y ocupación de los edificios e instalaciones en general.

g) El cambio objetivo, total o parcial, del uso de las construcciones, edificaciones e instalaciones.

h) Los movimientos de tierra y las obras de desmonte y explanación en cualquier clase de suelo.

i) La extracción de áridos y la explotación de canteras.

j) La acumulación de vertidos y el depósito de materiales ajenos a las características propias del paisaje natural que contribuyan al deterioro o degradación del mismo.

k) El cerramiento de fincas, muros y vallados.

l) La apertura de caminos, así como su modificación o pavimentación.

m) La ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares, provisionales o permanentes.

n) La instalación de invernaderos o instalaciones similares.

ñ) La tala de masas arbóreas, de vegetación arbustiva o de árboles aislados que, por sus características, puedan afectar al paisaje o estén protegidos por la legislación sectorial correspondiente.

o) La colocación de carteles y vallas de propaganda visibles desde la vía pública.

p) Las instalaciones que afecten al subsuelo.

q) La instalación de tendidos eléctricos, telefónicos u otros similares y la colocación de antenas o dispositivos de telecomunicaciones de cualquier clase.

r) La construcción de presas, balsas, obras de defensa y corrección de cauces públicos, vías públicas o privadas y, en general, cualquier tipo de obras o usos que afecten a la configuración del territorio.

s) Los actos de construcción, edificación e intervención consistente en ampliación, mejora, reforma, modificación o rehabilitación de las instalaciones existentes, en los aeropuertos y estaciones destinadas al transporte terrestre, salvo lo dispuesto por la legislación estatal.

t) Los demás actos que señalen los instrumentos de planeamiento urbanístico".

No cabe duda pues que la implantación de 216 módulos fotovoltaicos, con una potencia total de 34.344,00 Wp, que ocupa una superficie de mas de doscientos metros cuadrados, distribuidos en distintos bancales y cuyo coste de instalación es de 279.053,56 euros, con el objetivo de vender energía al mercado libre es un acto de uso del suelo, que implica una construcción para la implantación y el desarrollo de actividades, por tanto sujeto a licencia urbanística, sin perjuicio de las demás autorizaciones procedentes.

Sentado lo anterior debe de indicarse que como ya ha indicado esta Sección en la Sentencia nº 2.143 de fecha catorce de diciembre de dos mil seis , dictada en el Recurso de Apelación número 483/2.006 "Debemos recordar que la potestad sancionadora de las Administraciones públicas, como una de las manifestaciones de la potestad de policía en el sentido clásico de la palabra, se mueve en un contexto intrínsecamente penal. El Tribunal Supremo así lo ha venido proclamando desde hace casi veinte a os y ha obtenido en cada caso las consecuencias de tal tesis en orden a los diversos aspectos sustantivos o formales, desde la tipificación a la irretroactividad, desde el principio de legalidad a la prescripción, desde la audiencia del inculpado a la prescripción de la «reformatio in peius».

Por su parte, el Tribunal Constitucional, como interprete supremo de la Constitución (artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), y con la eficacia vinculante que para los órganos judiciales tiene su doctrina (artículo 5.1 de la L.O.T.C .) ha se alado entre otras en la Sentencia n 18/1.981, de 8 de junio que los principios inspiradores del orden penal, son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho Administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, tal y como refleja la propia Constitución (artículo 25 , principio de legalidad) y una reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (Sentencias de la Sala Cuarta de 29 de septiembre, 4 y 10 de noviembre de 1.980 ), hasta el punto de que el mismo bien jurídico puede ser protegido por técnicas administrativas o penales.

Y debe tenerse por último en cuanta que, con relación al principio de tipicidad, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1.990 señala que los conceptos de legalidad y tipicidad no se identifican, aunque ambos se apoyen en el artículo 25.1 de la Constitución. La legalidad se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la ley, pero la tipicidad requiere algo más, que es la precisa definición de la conducta que la ley considera constitutiva de la infracción, y la igualmente precisa definición de la sanción que pueda imponerse, siendo, en definitiva, medio de garantizar el principio constitucional de seguridad jurídica (artículo 9.3 de la Constitución) y de hacer realidad, junto a la exigencia de una "Lex previa", la de una "Lex certa".

Desde estas consideraciones hemos de abordar si la conducta realizada por el recurrente y que fue calificada por la resolución del Ayuntamiento de Collado Villaba, en virtud de la cual se impuso al actor la sanción multa de 30.001 euros, por la comisión de una infracción urbanística consistente en la realización de obras sin estar amparadas por la previa y preceptiva licencia, encajan dentro del tipo descrito en el artículo 204.3º de la Ley 9/2.001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid .

Así el artículo 204 de la Ley 9/2.001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , bajo el epígrafe "Clases de infracciones y tipos legales" disopone que "1. Las infracciones urbanísticas se clasifican en muy graves, graves y leves. 2. Son infracciones muy graves: a) La tipificadas como graves, cuando afecten a terrenos clasificados como suelo no urbanizable de protección o calificados como elementos de las redes supramunicipales o municipales de infraestructuras, equipamientos y servicios públicos y a los que tengan la consideración de dominio público por estar comprendidos en zonas de protección o servidumbre, por declaración urbanística o sectorial. b) El incumplimiento total o parcial de las obligaciones impuestas por medidas provisionales o cautelares adoptadas con motivo del ejercicio de la potestad de protección de la legalidad y de restablecimiento del orden jurídico perturbado. c) La destrucción o el deterioro de bienes catalogados por la ordenación urbanística o declarados de interés cultural conforme a la legislación sobre el patrimonio histórico, cultural y artístico, así como las parcelaciones en suelo no urbanizable de protección. 3. Son infracciones graves: a) La realización de actos y actividades de transformación del suelo mediante la realización de obras, construcciones, edificaciones o instalaciones sin la cobertura formal de las aprobaciones, calificaciones, autorizaciones, licencias u órdenes de ejecución preceptivas o contraviniendo las condiciones de las otorgadas, salvo que se trate de obras menores, no precisadas legalmente de proyecto técnico alguno y con escasa repercusión en el ambiente urbano, rural o natural. De darse esta última salvedad, la infracción tendrá carácter de leve. Tendrán en todo caso la condición de infracciones graves los actos consistentes en movimientos de tierras y extracciones de minerales. b) La implantación y el desarrollo de usos incompatibles con la ordenación urbanística aplicable. c) Los incumplimientos, con ocasión de la ejecución del planeamiento urbanístico, de deberes y obligaciones impuestos por esta Ley y, en virtud de la misma, por los instrumentos de planeamiento, gestión y ejecución o asumidos voluntariamente mediante convenio, salvo que se subsanen voluntariamente tras el primer requerimiento formulado al efecto por la Administración, en cuyo caso tendrán la consideración de leves. d) La negativa u obstrucción de la labor inspectora. 4. Son infracciones leves las acciones u omisiones no comprendidas en los números anteriores".

Aunque aparentemente la conducta del recurrente podría encajar dentro del artículo 204.3º antes citado, hay que tener presente que el artículo 211, relativo al "Concurso de infracciones y de leyes" añade que "1 . Las infracciones previstas en el régimen específico se sancionarán con carácter preferente respecto a las previstas en el régimen general. 2. Cuando un mismo hecho pueda ser calificado como infracción por esta y otras leyes sectoriales, se aplicará el precepto que prevea una sanción más grave, incluyendo en la cuantificación de las infracciones urbanísticas lo previsto en el artículo siguiente.

Así hemos de examinar el Artículo 217 que bajo la rúbirca "Obras de urbanización o edificación en contra del uso del suelo" dispone que "1. Quienes realicen obras de urbanización, construcción, edificación o instalación en contra del uso que corresponda al suelo en el que se ejecuten, serán sancionados con multa del 15 al 25 por 100 del valor de la obra proyectada, calculado por los correspondientes servicios técnicos de la Administración que instruya el expediente. 2. La sanción se impondrá en su grado máximo cuando la actuación se refiere a suelo destinado a viales, parques y jardines públicos, zonas deportivas, de recreo y expansión o equipamiento comunitario".

La Sección estima que la conducta del recurrente consistente la instalación de placas de energía solar con el propósito de vender al mercado libre de la energía, dentro de una parcela con uso exclusivo residencial, según la Ordenanza nº 4 Residencial Unifamiliar, obras que realizó sin la preceptiva licencia, y que no resultaron legalizables, tiene mejor anclaje en la conducta descrita con mayor precisión y especialidad en el artículo 217.1º que en el amplísimo tipo del artículo 204.3º , no obstante lo anterior y dado que no está permitida la reformatio in peius, se estima que procede mantener el importe de la sanción, ya que atendiendo al coste de ejecución de la instalación y a los porcentajes establecidos en el artículo 217 podría imponerse una sanción mayor por importe de 41.8588,03 euros.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2ª de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación número 2.105/2.008, interpuesto por EL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE COLLADO VILLALBA, representado por el Procurador D. Roberto Granizo Palomeque, y asistido del Letrado D. Ramón Caravaca Camariños contrala Sentencia nº 267 de fecha 14 de julio de 2.008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 25 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 106/2.006; que se REVOCA; y en consecuencia debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo contra el Decreto de fecha 3 de febrero de 2.006 , dictado por el Concejal de Urbanismo del Ayuntamiento de Collado Villalba, por el que se impone una sanción de multa de 30.001 euros por la comisión de una infracción urbanística consistente en la instalación de placas solares en la parcela nº NUM000 , C/ DIRECCION000 de la Urbanización DIRECCION002 de Collado Villalba, sin la preceptiva licencia municipal, que se confirma; y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Y firme que sea la presente Sentencia, únase certificación al Rollo y con otra de la misma y la oportuna comunicación devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Contencioso-administrativo de su procedencia para su debida ejecución y cumplimiento.

Contra la anterior Sentencia no cabe interponer Recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SÁNCHEZ

D ELVIRA A. RODRÍGUEZ MARTÍ

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

D SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO