Sentencia Administrativo Nº 805/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2225/1997 de 20 de Marzo de 2004

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00805/2004

RECURSO Nº 2.225/1.997

SENTENCIA Nº 805

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Javier Eugenio López Candela

Magistrados:

Dª Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Juan F López de Hontanar Sánchez

D. Miguel Ángel García Alonso

Dª Sandra González de Lara Mingo

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Enrique Calderón de la Iglesia

En la Villa de Madrid a veinte de Marzo del año dos mil cuatro.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos del recurso

contencioso-administrativo número 2.225 de 1.997, interpuesto por la entidad «Sedasa S.L.» representada por el Procurador Don Luis Peris Álvarez y asistido por el Letrado Colegiado nº 25.839 contra el Decreto de 25 de Abril de 1.997 del Excelentísimo Sr. Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Madrid que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra el Decreto de 14 de Febrero de 1.996 del Concejal Presidente de la Junta Municipal del Distrito de Latina del Ayuntamiento de Madrid, que acordó la clausura de la actividad de taller de chapa y pintura sito en la calle Antonio Zamora nº 21 de Madrid. Ha sido parte el Ayuntamiento de Madrid representado inicialmente por la Procuradora Doña Cayetana de Zulueta Luchsinger y posteriormente y sucesivamente por la Procuradora Doña Nuria Prieto Medina y por el Procurador Don Felipe Juanas Blanco.

Antecedentes

PRIMERO.- Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó demanda el día 10 de Abril de 2.002 en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando Sentencia por la que se declarara la nulidad del decreto de cierre, por no existir la razón que motiva la resolución ya que el recurrente gozaba de licencia para la actividad referida.

SEGUNDO.- Que asimismo se confirió traslado a la Procuradora Doña Nuria Prieto Medina para contestación a la demanda, lo que se verificó por escrito de fecha 11 de Mayo de 2.002, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando se dictara Sentencia por la que se desestimara el recurso.

TERCERO.- Por auto de 6 de Noviembre de 2.002 se acordó recibir el recurso a prueba por término de treinta días, practicándose la admitida con el resultado que obra en las actuaciones.

CUARTO.- .Que, no estimándose necesaria la celebración de vista pública se concedió a las partes el término de quince días para concluir por escrito, lo que consta realizado señalándose para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 20 de Mayo de 2.004 a las 10,00 horas de su mañana, día en que tuvo lugar.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilustrísimo Señor Don Juan F López de Hontanar Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- El Procurador Don Luis Peris Álvarez en representación de la entidad «Sedasa S.L.» interpone recurso contencioso-administrativo contra el Decreto de 25 de Abril de 1.997 del Excelentísimo Sr. Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Madrid que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra el Decreto de 14 de Febrero de 1.996 del Concejal Presidente de la Junta Municipal del Distrito de Latina del Ayuntamiento de Madrid, que acordó la clausura de la actividad de taller de chapa y pintura sito en la calle Antonio Zamora nº 21 de Madrid

SEGUNDO.- El recurrente para oponerse a la orden de clausura solicita afirma que dispone de licencia de instalación concedida por silencio administrativo positivo. Es obvio que puede ganarse la licencia por silencio positivo mas no con base en los artículos 9. 5º y 7º c) del Reglamentos de servicios de las corporaciones locales aprobado por decreto de 17 de junio de 1.955 y el artículo 29 1, b) de la Ordenanza Especial de Tramitación de Licencias y Control Urbanístico del Ayuntamiento de Madrid. Dichos preceptos no son de aplicación al supuesto presente sino que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 33. 4 del Reglamento de Actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, por tratarse la actividad de café concierto de una actividad clasificada, dicho precepto establece que transcurridos cuatro meses desde la fecha de la solicitud sin que hubiese recaído solución, ni se hubiese notificado la misma al interesado, podrá éste denunciar la mora simultáneamente ante el Ayuntamiento y la Comisión Provincial de Servicios Técnicos, y transcurridos dos meses desde la denuncia, podrá considerar otorgada la licencia por silencio administrativo, salvo en aquellos casos en que la Comisión hubiere notificado su acuerdo desfavorable y se hallase éste pendiente de ejecución por parte del Ayuntamiento. La comisión Provincial de Servicios Técnicos, al asumir la Comunidad autónoma de Madrid las competencias en esta materia ha de entenderse sustituida por el organismo autonómico correspondiente; pues bien en el caso presente no consta que el recurrente que transcurridos cuatro meses desde la fecha de la solicitud haya denunciado la mora simultáneamente ante el Ayuntamiento y la Comunidad Autónoma de Madrid, por lo que al no haberse cumplido los requisitos para que pueda operar el silencio administrativo no puede entenderse que a virtud de dicho mecanismo se haya ganado la licencia para ejercer una actividad clasificada. Dicho precepto es el que resulta aplicable como ponen de manifiesto no solo las resoluciones indicadas por la administración demandada sino otras muchas como la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 de Enero de 1.996 que señala que el silencio administrativo positivo basado en el artículo 1 Real Decreto Ley de 14 de marzo de 1.986, sobre medidas urgentes fiscales y laborales no es aplicable a las licencias concernientes a las actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas reguladas por el Reglamento de 30 noviembre 1.961, en cuyo artículo 33,4 se contempla una normativa especifica de esta materia en la que se exige la denuncia de la mora transcurridos 4 meses desde la solicitud de la licencia ante el órgano competente; doctrina establecida por este Tribunal, Sentencias 14 diciembre 1990. En igual sentido la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 17 de Septiembre de 1.997, que no puede argumentarse que la licencia hubiese sido adquirida en virtud del efecto afirmativo del silencio, pues se trata de una actividad molesta sometida a la normativa del Reglamento de Actividades calificadas aprobado por Decreto 214/1961 de 30 noviembre; y lo cierto es que el Decreto 3494/1964 de 5 noviembre modificó la redacción primitiva del Reglamento en el sentido de que no rige el llamado silencio positivo a efectos de la apertura de establecimientos que realicen actividades molestas, nocivas, insalubres y peligrosas. Por otra parte una constante jurisprudencia de esta Sala, cuya cita es excusada por sobradamente conocida, viene declarando que no es aplicable a las actividades de que se trata el artículo 1 del Real Decreto Ley antes citado 1/1986 de 14 marzo. Por tanto como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 12 de Noviembre de 1.996, que se refiere a la apertura de una sala de fiestas no puede entenderse, como pretende la demandante, que la licencia fue ganada por silencio pues tratándose de actividades calificadas no opera el silencio positivo si no ha existido la denuncia de mora prevista en el artículo 33.4 del Reglamento. de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas y en igual sentido la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de Abril de 1.996 y la de 12 de Marzo de 1.996, que reitera que no se produjeron los efectos del silencio administrativo al hacerse la denuncia de mora sólo ante al Ayuntamiento y no ante el órgano competente de la Administración autónoma, trámite de obligado cumplimiento, dadas las competencias autonómicas en orden a la calificación de una actividad regulada por el Reglamento sobre Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas de 1961 y a la determinación de las medidas correctoras aplicables. Por tanto como concluye la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de Mayo de 1.996, el simple transcurso del plazo de dos meses desde la petición de la licencia de apertura ni implica su concesión por silencio administrativo, ya que en tal supuesto la conducta del peticionario, lejos de la pasividad adoptada en este caso por la entidad solicitante debió poner en funcionamiento los mecanismos a que se refiere el artículo 9 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales vigente a la sazón, y el artículo 33.4 del Reglamento de Actividades de 30 noviembre 1961.

TERCERO.- Además de lo anterior conforme a la pacifica jurisprudencia del Tribunal Supremo en este aspecto, de la que es ejemplo la Sentencia de 10 de Julio de 2.001, la legislación y la jurisprudencia son terminantes al respecto. En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico. En este sentido el Reglamento de Disciplina Urbanística precisa en su artículo quinto que en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades en contra de las prescripciones de la ley del Suelo , de los Planes de Ordenación, Programas, Proyectos y, en su caso, de las Normas Complementarias y Subsidiarias del Planeamiento o de las Normas y Ordenanzas reguladoras del uso del suelo y edificación. Por su parte, la jurisprudencia de modo reiteradísimo, viene afirmando que el mero cumplimiento de las prescripciones formales y de actividad relativas al silencio positivo no permite entender adquirida por silencio administrativo la licencia pretendida. Además de tales requisitos ha de cumplirse el elemento sustantivo, es decir, que la licencia solicitada se ajuste a la ordenación urbanística aplicable. En consecuencia, han de cumplirse, de modo simultáneo, los requisitos de orden formal y los de naturaleza sustantiva para que las licencias se puedan atender adquiridas en virtud del silencio. Por eso si la licencia solicitada es contraria a la normativa urbanística aplicable es evidente que no se ha adquirido la licencia por silencio positivo, pues no se ha cumplido el elemento sustantivo de adecuación al planeamiento que dicha adquisición requiere. Del mismo modo, el ulterior acto denegatorio de la licencia no es revocatorio de derechos subjetivos del peticionario, pues resulta que tales derechos no han llegado a ser adquiridos. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de Diciembre de 1.999 o la de 15 de Diciembre de 1.999, por citar alguna de las mas modernas, señalando esta última que para que opere la institución del silencio positivo se requiere la concurrencia simultánea de dos requisitos. El primero, transcurso de los plazos legales establecidos en el Reglamento de las Corporaciones Locales, para que pueda entenderse adquirida la licencia por silencio; el segundo, que la licencia solicitada sea ajustada al planeamiento y al resto del ordenamiento aplicable. Sin los dos requisitos no es posible la obtención de la licencia. De este modo, de poco sirve la eventual concurrencia del requisito temporal si la licencia no se aviene con el planeamiento vigente. . En el caso presente aunque pudieran haberse cumplido los requisitos formales, en lo relativo al transcurso del plazo que no lo han sido ya que falta la denuncia de la mora ante la comunidad autónoma no se cumplen los requisitos materiales derivados, en nuestra comunidad autónoma de los prescrito en el artículo 118.5 de la Ley 9/1995, de 28 de marzo, de Medidas de Política Territorial, Suelo y Urbanismo al señalar que en ningún caso podrán adquirirse por acto presunto facultades en contra de las determinaciones de la ordenación urbanística o normativa ambiental aplicables y debe recordase que la licencia solicitada fue denegada al ser contraria a las Normas Urbanísticas el Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 7 de marzo de 1.985, al no reunirse las condiciones de excepcionalidad previstas en el artículo 7.1.5.3 de las citadas normas, es evidente que no puede sostenerse que la licencia se haya ganado por silencio.

CUARTO.- El acto administrativo cuestionado, cuestionado acuerda el cese y clausura de la actividad de taller de chapa y pintura sito en la calle Antonio Zamora nº 21 de Madrid. La consecuencia jurídica de la falta de licencia no puede ser otra que la clausura de la actividad pues como manifiestan las Sentencias de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de Junio y 24 de Abril de 1.987 la apertura clandestina de establecimientos comerciales e industriales o el ejercicio sin la necesaria licencia de actividades incluidas en el Reglamento de 30 noviembre 1961, obligan a adoptar, de plano y con efectividad inmediata, la medida cautelar de suspender la continuación de las obras, clausurar el establecimiento o paralizar la actividad, con el fin de evitar que se prolongue en el tiempo la posible transgresión de los límites impuestos por exigencias de la convivencia social, hasta la obtención de la oportuna licencia que garantice la inexistencia de infracciones o la adopción de las medidas necesarias para corregirlas, la decisión de precinto y clausura adoptada constituye la medida de carácter cautelar y no sancionadora, mas apropiada para impedir la continuidad de una actividad clandestina, que se ejerce sin la preceptiva licencia, por tanto sin garantía para el superior principio de respeto a la seguridad de los ciudadanos.

QUINTO.- Por otro lado como pone de manifiesto la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de Septiembre de 1.988 cuando señala el ejercicio de este derecho de actividad ha de atenerse a los limites configurados por el ordenamiento jurídico, y por tanto al limite temporal establecido y como tiene declarado esta Sala -Sentencias de 18 de julio de 1986, 5 de mayo de 1987, 4 de julio de 1995- ni el transcurso del tiempo, ni el pago de tributos, tasas o impuestos, ni la tolerancia municipal, implican acto tácito de otorgamiento de licencia, conceptuándose la actividad ejercida sin licencia como clandestina e irregular que no legítima el transcurso del tiempo, pudiéndose acordar la paralización o cese de tal actividad por la autoridad municipal en cualquier momento -Sentencias de 20 de diciembre de 1985, 20 de enero de 1989, 9 de octubre de 1979, 31 de diciembre de 1983, 4 de julio de 1995 etc.-. Es claro que mientras se esté ejercitando la actividad irregular o ilícita no puede empezarse a computar plazo prescriptivo alguno, ni por tanto el señalado en el articulo 9 del Real Decreto Ley 16/1981 de 16 de octubre en relación con el articulo 185.1 de la Ley del Suelo de 1976. Por lo tanto no se ha producido adquisición de derecho alguno por parte del recurrente ni puede entenderse que la actividad municipal se aparte de lo establecido en el ordenamiento jurídico, ni que tenga carácter discrecional o se aparte del principio de buena fe.

SEXTO- Por otra parte para adoptar dicha medida se han observado las garantías procedimentales precisas toda vez que por Decreto de 12 de Diciembre de 1.996 del Concejal Presidente de la Junta Municipal del Distrito de Chamartín del Ayuntamiento de Madrid, estuvo precedido por otro de 13 de Noviembre de 1.996, por el que se acordó dar trámite de audiencia en el expediente de clausura que se seguía, decisión esta notificada a la recurrente el día 4 de Diciembre de 1.996, como la propia recurrente reconoce, ello en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, plazo que fue utilizado por el recurrente para formular alegaciones. En estos supuestos como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de Octubre de 1.992 al no haber existido un control positivo previo de la Administración sobre la actividad de que se trata, basta para decretar la clausura, como tiene declarado reiterada jurisprudencia de la Sala con que se haya dado audiencia previa al interesado ?salvo la existencia de peligro? y que se haya respetado el principio de proporcionalidad que establece el artículo 6.2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y hoy el artículo 84.2 de la Ley 7/1985, de 2 abril.

SEPTIMO.- Por lo tanto el acto municipal impugnado es conformes a Derecho en cuanto han decretado, previa audiencia de la afectada, la clausura de una actividad que se ejercía sin licencia, por lo que el recurso ha de ser desestimado.

OCTAVO.- Y según lo dispuesto en el apartado primero del artículo 131 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, considerando la Sala que no es de apreciar temeridad ni mala fe en la actuación procesal de la partes litigantes, es por lo que no procede formular expresa condena en costas.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don Luis Peris Álvarez en representación de la entidad «Sedasa S.L.» contra el Decreto de 25 de Abril de 1.997 del Excelentísimo Sr. Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Madrid que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra el Decreto de 14 de Febrero de 1.996 del Concejal Presidente de la Junta Municipal del Distrito de Latina del Ayuntamiento de Madrid, que acordó la clausura de la actividad de taller de chapa y pintura sito en la calle Antonio Zamora nº 21 de Madrid sin expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución con la advertencia de que la misma no es firme pudiendo interponerse recurso de casación que habrá de prepararse ante esta misma sala en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilustrísimo Sr. Magistrado Ponente Don Juan F López de Hontanar Sánchez, estando celebrando audiencia pública ordinaria, en la Sala de este Tribunal, al mismo día de su fecha de lo que yo Secretario doy fe.