Sentencia Administrativo Nº 805/2007, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2723/2002 de 02 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00805/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección : 001

VALLADOLID

65595

C/ ANGUSTIAS S/N

Número de Identificación Único: 47186 33 3 2005 0102039

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002723 /2002

Sobre CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

De D/ña. CONSTRUCCIONES EDISAN, S.A.

Representante: LDO. ALVARO GONZALEZ MARTINEZ

Contra - DIPUTACION PROVINCIAL DE LEON

Representante: LDO. FRANCISCO J. SOLANA BAJO

SENTENCIA Nº 805

ILMOS SRS. MAGISTRADOS:

DON JESUS BARTOLOME REINO MARTINEZ

DON SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA

DON FELIPE FRESNEDA PLAZA

En Valladolid a 2 de mayo de 2007.

VISTO por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, el recurso contencioso-administrativo nº. 2723/2002, interpuesto por el Procurador Sr. Sanz Rojo, en representación de Construcciones Edisan, S.A. siendo parte demandada la Diputación Provincial de León, representada por el Procurador Sr. Velasco Nieto, impugnándose el acuerdo del Pleno de la Diputación Provincial de León de 25 de septiembre de 2002 por el que se desestiman las alegaciones formuladas frente al acuerdo de 24 de abril de 2002 por el que se iniciaba expediente de incautación de la garantía definitiva constituida para responder de las obras de construcción del Museo Cinegético y Faunístico en Boñar. Se ha seguido el procedimiento jurisdiccional ordinario previsto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1.998 .

Antecedentes

PRIMERO. La representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso- administrativo contra resolución expresada en el encabezamiento.

SEGUNDO. Reclamado el expediente administrativo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1.998 , y una vez que fue remitido este, se dió traslado a la parte recurrente para que formulara la demanda, lo que hizo en término legal, efectuando las alegaciones que se expresan en la fundamentación jurídica de esta resolución.

TERCERO. La representación procesal de la parte demandada contestó a la demanda, alegando la legalidad del acuerdo recurrido.

CUARTO. Las partes solicitaron el recibimiento del juicio a prueba, habiéndose acordado de conformidad con lo solicitado, y practicado la que consta en las actuaciones.

QUINTO. Se formuló por las partes el escrito de conclusiones prevenido en el artículo 62 de la LJCA .

SEXTO. Por providencia de la Sala de 29 de marzo de 2007 se dio a las partes trámite para alegaciones de conformidad con lo establecido en el artículo 33.2 LJCA y ello, se expresaba en dicha providencia, a consecuencia de la incidencia que puede tener para la resolución del recurso la sentencia de 16 de febrero de 2007 recaída en el recurso 2301/2002 , en la que se llegó a la conclusión de que la reclamación interpuesta ante la actora había sido estimada por silencio administrativo positivo, siendo extemporánea la de 24 de abril de 2002, que es la propia resolución en que se acuerda la iniciación de trámites para la incautación de la fianza finalmente acordada en el acto recurrido. Podría, así, concur rir el motivo de nulidad que es la alteración en el acto extemporáneo del contenido del acto obtenido por silencio positivo, siendo así que este solo puede ser alterado mediante los sistemas de revisión de oficio. En el plazo de diez días que fue conferido a las partes para alegaciones, se efectuaron las que constan en autos por el representante de la Diputación Provincial de León, en el sentido de expresar que no existe identidad entre los actos recurridos en ambos procedimientos.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FELIPE FRESNEDA PLAZA

Fundamentos

PRIMERO. En el presente recurso jurisdiccional se impugna el acuerdo del Pleno de la Diputación Provincial de León de 25 de septiembre de 2002 por el que se desestiman las alegaciones formuladas frente al acuerdo de 24 de abril de 2002 por el que se iniciaba expediente de incautación de la garantía definitiva constituida para responder de las obras de construcción del Museo Cinegético y Faunístico en Boñar.

Como expresábamos en la providencia de la Sala de 29 de marzo de 2007 , dando a las partes traslado para alegaciones de conformidad con lo establecido en el artículo 33.2 LJCA , ciertamente para la resolución de este procedimiento ha de tenerse en cuenta la solución a la que se llegó en la sentencia de 16 de febrero de 2007, recaída en el recurso 2301/2002 , ya que el acto inicial recurrido es común en ambos procedimientos, por lo que si respecto a la liquidación contractual acordada expresábamos la nulidad del acuerdo por cuanto que ya había un acto administrativo adoptado por silencio administrativo positivo, ante la no resolución en plazo de la solicitud dirigida a la Administración para la liquidación del contrato, la misma solución debe acordarse en el presente procedimiento. En la solución dada en aquélla sentencia se consideraba que debía entenderse estimada por silencio administrativo la solicitud liquidativa del contrato efectuada por la parte actora, de donde devenía no ajustado a Derecho la resolución extemporánea acordada por la Administración efectuando una liquidación diferente a la solicitada, e iniciando los trámites para la ejecución de la fianza, y en el presente caso ha de llegarse a una misma conclusión, respecto al aspecto recurrido en este procedimiento, que es precisamente lo acordado respecto a incautación de la fianza, en cuanto que esta es una consecuencia de la liquidación contractual efectuada por la Administración, contraria a la solución por silencio administrativo positivo que se entendió producida en la reiterada sentencia.

En este sentido no pueden ser acogidas las alegaciones formuladas por el Letrado de la Diputación de León relativas a que se trata de dos actos distintos, ya que en su opinión la resolución de 24 de abril de 2002 se habría limitado a iniciar los trámites para la incautación de la fianza, que fue finalmente acordada en el acuerdo de 25 de septiembre de 2002, pues es obvio que la incautación de la fianza, presupone un incumplimiento contractual en la contratista demandante y esto es del todo punto incompatible con la existencia de un acto, aun adoptado por silencio, que ha venido a suponer la estimación de la reclamación liquidativa del contrato interesada por dicha contratista, y con esta estimación es incompatible la liquidación alternativa formulada por la Diputación en el acto ahora recurrido, que es el presupuesto de la incautación de la fianza ahora acordada.

Deben, por lo tanto, reproducirse los argumentos que se expresaban en la tan citada sentencia en la que decíamos que la cuestión que, en esencia, se suscita en el presente recurso es si ante la desestimación tardía de la reclamación formulada, fuera del plazo previsto para su resolución, debe entenderse, como reputa la parte actora, estimada por silencio administrativo su solicitud sobre liquidación de contrato, o si por contra, en la materia que nos ocupa, como entiende la Administración demandada no juega el régimen del silencio administrativo positivo, básicamente por encontrarnos ante un contrato formulado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4/1999 , que es donde se establece con carácter general el sistema del silencio positivo. De entenderse adoptado un acuerdo por silencio positivo por el mero transcurso del plazo para resolver con que cuenta la Administración, la resolución extemporánea adoptada por la Administración no sería ajustada a Derecho, en cuanto que el acto adoptado por silencio, sería un auténtico acto solo revisable por los cauces de los artículos 102 y siguientes de la Ley 30/1992 , de donde dimanaría también la nulidad del acuerdo resolutorio del recurso de reposición interpuesto frente a aquél acto inicial, también adoptado extemporáneamente y al que se ha ampliado el presente recurso.

SEGUND O. Fijadas las precedentes conclusiones ha de afirmarse que la Sala ya ha tenido ocasión de manifestarse en diversas sentencias sobre esta cuestión, que fue iniciada con la de fecha 31 de marzo de 2006, rollo de apelación 215/2005 . En aquella sentencia a propósito del carácter del silencio administrativo en materia contractual expresábamos que ha de de partirse de que nos encontramos en el ámbito de un contrato administrativo, siendo de aplicación con carácter general, a salvo de normas específicas en la legislación de contratos, lo establecido en el artículo 43 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999 , que preceptúa lo siguiente:

"1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio administrativo, según proceda, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 4 de este artículo.

2. Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsión los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el art. 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio.

......

3. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizado del procedimiento.

.....

5. Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya producido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido que pudiera solicitarse del órgano competente para resolver. Solicitado el certificado, éste deberá emitirse en el plazo máximo de quince días."

En este caso ciertamente ha de entenderse que el supuesto es de silencio administrativo, y este ha de considerarse que es de carácter positivo, pues en la materia contractual que nos ocupa no existe disposición administrativa alguna -ni en la normativa general constituida por la dispos ición adicional vigésima novena, de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre , en que se recoge el sentido del silencio administrativo ni en el vigente Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas- que lo excluya de la previsión general del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 sobre dicho silencio positivo. Tal silencio ha de entenderse producido transcurrido el plazo de tres meses desde la solicitud del interesado, de conformidad con lo previsto en el artículo 42.3 de la misma Ley . Esta conclusión es consecuencia de no existir previsión alguna especial sobre el carácter del silencio en materia contractual, por lo que ha de estarse a la norma general sobre el carácter positivo del mismo, al no encontrarnos ante ninguno de los supuestos exceptuados en el expresado artículo 43.2 de la reiterada Ley de Procedimiento Administrativo Común .

Por lo tanto, encontrándonos ante un supuesto de acto administrativo producido por silencio positivo, tal acto ha de entenderse como válido y producir los efectos que le son propios, siendo solo atacable por las vías de revisión de oficio o impugnación previa declaración de lesividad previstas en los artículos 102 y siguientes de la dicha Ley 30/1992 .

No es, por lo tanto una mera ficción de acto a los efectos procedimentales de permitir atacar el mismo efectuando la impugnación pertinente, cual es propio del silencio negativo en la construcción tradicional del mismo. Por lo tanto, es obvio que tal acto puede ganar firmeza, lo que acontece cuando siendo definitivo no es susceptible de impugnación ordinaria administra o jurisdiccional. En el caso analizado la Administración producido el acto no ha dirigido ninguna actuación tendente a su posible revisión de oficio, de conformidad con las previsiones del artículo 102 y siguientes de la reiterada Ley de Procedimiento Administrativo Común , siendo la producción de tal acto un límite a la ulterior actuación administrativa, de forma tal que no cabe un posible acto ulterior denegatorio de la solicitud, pues admitirlo vendría a suponer una atípica posibilidad de revisión de oficio.

En materia contractual ante supuestos análogos se han pronunciado en términos similares a los propugnados las sentencias de la Audiencia Nacional , de 26-1-2005, rec. 273/2004, la del Tribunal Superior de Castilla y León, sede de Burgos de 15-7-2005, nº 408/2005; la del TSJ de Extremadura de 5-10-2004, rec. 669/2004; la del TSJ de Canarias 9-12-2003, nº 1052/2003; y la del TSJ Aragón Sala de lo Contencioso-Administrativo 1-9-2003 . En todas ellas se ha considerado que en materia contractual ante falta de contestación de la Administración en el plazo de tres meses a la reclamación sobre abono de cantidades debidas en pago de relaciones contractuales debe considerarse que existe silencio administrativo de carácter positivo, debiendo entenderse estimada la pretensión de pago deducida en vía administrativo, y ello entendiendo que nos encontramos ante una acto válido realmente existente, con la presunción de validez propia de tales actos, que solo es susceptible de ser desvirtuada a través de los cauces de revisión de oficio establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.

La tesis que se ha expuesto es, asimismo, la del Tribunal Supremo en sentencia de 20-6-2005 , recaída en un supuesto distinto a la materia contractual, pero cuyas consideraciones son trasladables a este ámbito. Tal sentencia tras considerar que el acto adoptado por silencio positivo, aun ficticio, es un verdadero acto solo revisable a través del procedimiento de revisión de oficio, llega a la conclusión que tales actos pueden ser objeto de ejecución -lo que no se instó en el presente procedimiento, donde solo ha llegado a obtenerse el acto positivo por silencio, sin interesarse su ejecución en la vía administrativa-, que de no adoptarse en dicha vía, puede impetrarse la misma en el procedimiento jurisdiccional del artículo 29 LJCA . Tal sentencia, literalmente, expresa lo siguiente:

"No hay base alguna sobre la que sustentar la tesis que ha hecho suya la Sala de instancia para decir que esos actos firmes de que habla el artículo 29.2 de la vigente ley reguladora de nuestra jurisdicción tengan que ser necesariamente actos expresos. Porque el apoyo que el primero de los autos dictados busca en la Exposición de Motivos de la vigente Ley jurisdiccional, es un falso apoyo, puesto que lo que literalmente se dice en ese párrafo es que el recurso se dirige a obtener de la Administración mediante la correspondiente sentencia de condena (...) la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo".

TERCERO. Los argumentos de la Administración demandada en el sentido de que ha de estarse a la regulación legal previa a la entrada en vigor de la Ley 4/99 , con lo que sería de aplicación la redacción originaria de la Ley 30/1992 , no puede ser acogida, ya que lo determina el régimen temporal no es la norma sustantiva objeto de aplicación, sino el momento de iniciación del procedimiento, pues se trata de aplicación de normas procedimentales, no sustantivas, y dicho momento hay que diferirlo al 3 de julio de 2001, fecha de la solicitud realizada a la Administración en liquidación del contrato.

La iniciación del procedimiento y consiguientemente normas procedimentales aplicables al mismo no puede entenderse así que dependan de las normas sustantivas de aplicación, en este caso la Ley 13/1995, de 18 de mayo .

Tampoco puede acogerse la argumentación de la demandada de que los procedimientos contractuales relativos a la liquidación del contrato solo pueden ser iniciados de oficio, pues ello se opone a los cauces de iniciación procedimental que con carácter general se establecen en los artículos 68 y siguientes de la Ley 30/1992 . En materia contractual, aunque el propio contenido del contrato tiene una regulación específica referida a la definición de las obligaciones de las partes, ello no empece a que puedan existir solicitudes de los particulares para hacer valer los derechos de que se crean asistidos, y ello da lugar a actos separables del propio contenido contractual, los cuales pueden provocarse mediante solicitud de los interesados que da lugar al correspondiente procedimiento que, a falta de otras normas, se rige por lo establecido en el procedimiento administrativo común de la Ley 30/1992 , entre otros aspectos, según se ha visto respecto al juego del silencio administrativo.

En este caso, tras la recepción de las obras producida el 2 de mayo de 2000, no se procedió a la liquidación de la obra conforme a lo establecido en el artículo 148 de la Ley 13/1995 , lo cual se debió producir en plazo de 6 meses, y ante tal inactividad de la Administración para el cumplimiento de sus obligaciones, es completamente lícito que la entidad contratista en ejercicio de sus derechos interesara tal liquidación, debiendo dar curso a tal solicitud la Administración, que debe producir un acto administrativo en plazo de tres meses (artículo 42.3 de la Ley 30/1992 , a falta de otra norma específica), generándose en otro caso un acto administrativo positivo en los términos anteriormente analizados.

Ciertamente la Administración había denunciado la existencia de determinados vicios en la construcción tras la recepción de la obra, pero ello no la exonera de proceder a la liquidación del contrato en plazo -efectuando en su caso las compensaciones a que hubiere lugar por tales posibles deficiencias-, y de resolver la solicitud del particular en los plazos que genéricamente se establecen para todos los procedimientos.

CUARTO. A tenor de los razonamientos precedentes, debe, por consiguiente, entenderse que existe un auténtico acto administrativo de carácter estimatorio, una vez que transcurrió el plazo de tres meses desde la solicitud en vía administrativa, sin que se produjera respuesta por la Administración, debiendo consiguientemente declararse la nulidad del acto extemporáneo de la Diputación Provincial, que constituiría una atípica revisión de oficio de aquel, en este caso en lo relativo a la incautación de la fianza que por unidad de doctrina debe seguir las mismas consecuencias y tratamiento que dimos respecto a la liquidación contractual, teniendo en cuenta que ambos aspectos fueron acordados en un mismo acto, y pese a que su análisis se haya producido separadamente en los dos recursos, la solución ha de ser la misma en ambos, siendo procedente la estimación de la demanda declarando la nulidad del acuerdo recurrido en este procedimiento en lo atinente a la incautación de la fianza.

QUINTO. En cuanto a las costas, no se aprecian mala fe o temeridad para su imposición a alguna de las partes, de conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , en reguladora de esta Jurisdicción.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora, declarando la nulidad de los actos administrativos expresados en el encabezamiento y primer fundamento de Derecho de esta resolución, todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.