Sentencia Administrativo Nº 805/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 307/2016 de 02 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2016/0004074

Procedimiento Ordinario 307/2016

Demandante:D. /Dña. Constanza

PROCURADOR D. /Dña. PEDRO EMILIO SERRADILLA SERRANO

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

S E N T E N C I A Nº 805/2016

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Magistrados/as:

D. José Arturo Fernández García

D. Fausto Garrido González

Dª María Dolores Galindo Gil

Dª María del Pilar García Ruiz

En Madrid, a dos de noviembre de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso-administrativo número 307/2016, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Emilio Serradilla Serrano, en nombre y representación de Dª Constanza , contra la Resolución de 11 de diciembre de 2015, del Consulado General de España en Santo Domingo (República Dominicana), desestimatoria del recurso de reposición formulado frente a la anterior Resolución de 20 de agosto de 2015, denegatoria de la solicitud de visado por reagrupación familiar en régimen comunitario, formulada por la demandante.

Ha sido parte demandada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando que se dictase una sentencia por la que se desestime el recurso en todos sus pedimentos.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni el trámite de vista o formulación de conclusiones escritas, se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 27 de octubre de 2016, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª María del Pilar García Ruiz, quien expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la Resolución de 11 de diciembre de 2015, del Consulado General de España en Santo Domingo (República Dominicana), desestimatoria del recurso de reposición formulado frente a la anterior Resolución de 20 de agosto de 2015, denegatoria de la solicitud de visado por reagrupación familiar en régimen comunitario, formulada por la demandante.

La resolución denegatoria del visado motivó la decisión así adoptada haciendo constar que'no demuestra vínculo con el familiar comunitario. El acta de nacimiento es tardía, no existe ratificación por Sentencia. No se sigue el procedimiento legalmente establecido para la inscripción en el registro de los nacimientos, por lo tanto no se puede comprobar la filiación'.

Por su parte, la resolución desestimatoria del recurso de reposición confirmó la anterior resolución denegatoria razonando tan sólo que'No aporta nada nuevo en el recurso que implique un cambio en la resolución inicial'.

SEGUNDO.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente al reconocimiento de su situación jurídica individualizada.

En concreto, solicitó en su demanda que se declare la nulidad de la resolución recurrida y el derecho de la actora a que se le conceda el visado solicitado; todo ello con imposición de costas a la Administración demandada. En esencia, para apoyar sus pretensiones se basa la actora en la falta de motivación de la resolución desestimatoria del recurso de reposición teniendo en cuenta que, junto con el escrito de interposición del mismo, se incorporó un extracto del acta de su nacimiento, expedida en fecha 6 de enero de 2015, en la que se hizo constar que la inscripción inextensa del nacimiento por declaración tardía había sido, en efecto, ratificada por Sentencia. Y ello junto a una prueba de ADN de la que resultaba un porcentaje de probabilidad del 99,99% relativa a relación materno-filial de la solicitante con la persona reagrupante, Dª Rocío , de nacionalidad española.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho.

TERCERO.- La cuestión de fondo sobre la que ha girado el presente debate procesal se centra en la conformidad o no a Derecho de la resolución, confirmada en reposición, del Consulado General de España en Santo Domingo por la que se denegó a la aquí demandante la concesión del visado por reagrupación familiar en régimen comunitario formulada por ella.

Son hechos no debatidos entre las partes que la persona reagrupante es Dª Rocío , que adquirió la nacionalidad española por residencia en virtud de Resolución de 20 de enero de 2005 por Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, conservando su nacionalidad anterior, dominicana, y resultando inscrita su nacionalidad española en el Registro Civil en fecha 12 de julio de 2005.

CUARTO.- Configurando el ámbito subjetivo de aplicación, el artículo 2.c) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, establece que el citado reglamento se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, en particular y, en lo que al objeto de este recurso interesa, 'A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces'.

En la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, recogida en la Sentencia de 19 de octubre de 2004 (asunto C-200/02 , párrafo 43), se define el concepto de miembro de la familia 'a cargo' como la 'situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia'.

Por su parte, el Tribunal Supremo, en su STS de 19 de octubre de 2015 (Rec. Cas. 1272/2015 ) sostiene que

'Tal y como hemos señalado en la STS de 1 de junio de 2010 (RC 114/2007 ), y posteriormente en STS de 26 de diciembre de 2012 (rec. 2352/2012 ) entre otras, la reagrupación por españoles de sus familiares no comunitarios se rige por el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, norma que transpone en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de Abril de 2004.

La Directiva 2004/38/CE permite la entrada en los Estados miembros a todo ciudadano de la Unión y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro que estén en posesión de un pasaporte válido y obtengan un visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) nº 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional'.

En su artículo 2.2, la citada Directiva define el concepto de 'miembro de la familia' que, en este caso, alcanza en lo que a este recurso interesa a los 'descendientes directos, (...) menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, ...'.

La integración del concepto jurídico indeterminado 'a cargo' exige la remisión a la interpretación uniforme que del mismo realiza el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En concreto, la STJUE de 9 de enero de 2007 (Asunto C-1/05. Yunying Jia contra Migrationsverket) interpretando el requisito relativo a encontrarse 'a cargo', que ya se contenía en la Directiva 73/148 hoy derogada por la Directiva 2004/38/CE, señaló que

'35 Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia [véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02 , Rec. p. I-9925, apartado 43].

36 El Tribunal de Justicia también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada. Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que establecen la libre circulación de trabajadores, uno de los fundamentos de la Comunidad, deben ser objeto de interpretación extensiva (sentencia Lebon, antes citada, apartados 22 y 23)'.

En esta misma Sentencia el Tribunal de Justicia añadía que, si bien la prueba puede efectuarse por cualquier medio adecuado (véanse, en particular, las Sentencias de 5 de febrero de 1991, Roux, C-363/89 , Rec. p. I- 1273, apartado 16 , y de 17 de febrero de 2005, Oulane, C-215/03 , Rec. p. I-1215, apartado 53),'... el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos'.

Una doctrina que el Tribunal Supremo ha recogido y aplicado, entre otras muchas, en sus SSTS de 20 de octubre de 2011 (Rec. Cas. 1470/2009 ) y de 24 de julio de 2014 (Rec. Cas. 62/2014 ) y la más arriba citada de 19 de octubre de 2015 .

QUINTO.- Sobre la base de lo anterior ha de resolverse el presente recurso, considerando los motivos impugnatorios vertidos en la demanda; esencialmente, el que mantiene la falta de motivación de la resolución desestimatoria del recurso de reposición, al no haber tenido en cuenta, ni siquiera mencionado, los documentos incorporados al expediente por la solicitante en vía de recurso.

Así, en relación con la motivación de los actos administrativos cabe recordar que la misma representa una constante de nuestro ordenamiento jurídico. Así lo proclama el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y así lo reitera la jurisprudencia del Tribunal Supremo señalando además que su finalidad es que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración con el fin de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto [ STS de 30 de julio de 2008 (Rec. Cas. 5266/2004 )].

La motivación de los actos administrativos constituye, de este modo, la exteriorización de las razones que la Administración ha tenido en cuenta para adoptar una decisión por lo que no podrá consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad ( STC nº 77/2000 ). Esta exigencia es consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos ( STC nº 73/2000 ) y supone no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos ( STC nº 26/1981 ). La motivación del acto administrativo cumple además diversas funciones: en primer lugar, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración Pública, y, en segundo lugar, garantiza que el administrado podrá impugnar, en su caso, el acto administrativo, con posibilidad real de criticar la bases en las que se fundamenta, haciendo posible, finalmente, el control jurisdiccional del acto administrativo recurrido - artículo 106.1 CE - ( SSTS de 18 de abril de 1990 y de 4 de junio de 1991 ). En consecuencia, cuando el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional que viene constitucionalmente impuesto, pues se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad ( STC nº 77/2000 ).

La motivación del acto administrativo es, en definitiva, una consecuencia derivada de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad garantizados en el artículo 9.3 de la Constitución , pudiendo considerarse, desde otra perspectiva, como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE sino por el principio de legalidad en la actuación administrativa que también surge del artículo 106.1 CE .

Por último, deberá recordarse que el 'Derecho a una buena Administración', incluye dentro del mismo, en particular, 'la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones'. Así lo había venido declarando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otras, en SSTJCE, de 29 de febrero de 1996, (Bélgica/Comisión, C-56/93), 7 de marzo de 2002 (Italia/Comisión, C-310/99) y 12 de diciembre de 2002. Ya el citado Tribunal, en STJUE de 2 de abril de 1998 (Comisión/Sytraval y Brink's France, C-367/95 ) declaró que la motivación 'debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la Institución del que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control. La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes'; el requisito que aquí nos concierne debe, finalmente, 'apreciarse no sólo en relación con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate'.

En relación con lo anterior, será útil traer colación la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, en SSTC núm. 145/1986 ; 102/1987 ; 155/1988 y 35/1989 ) en relación con la proscripción del efecto de indefensión, que sostiene que, para que sea posible su apreciación, es preciso en primer lugar una adecuada valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso; en segundo, la idea base de que la indefensión constitucionalmente prohibida no nace de la mera infracción formal de las normas procedimentales de modo que la ruptura con la legalidad no siempre habrá provocado la supresión de los derechos que corresponden a la parte que alega haberla padecido sino sólo en aquellos casos en que dicha privación sea real y efectiva, y no sólo formal. Por lo que no puede sostenerse válidamente que el artículo 24.1 CE tutele situaciones de mera indefensión formal sino tan sólo supuestos de indefensión calificable como tal desde un punto de vista material, siendo claro el perjuicio que se haya derivado para quien la haya sufrido efectivamente.

En este caso, la Administración demandada adoptó la decisión denegatoria recurrida basándose exclusivamente en la falta de acreditación por la solicitante del visado del vínculo existente con el familiar comunitario ya que el acta inextensa de nacimiento, por declaración tardía, aportada al inicio del expediente no aparecía ratificada por la oportuna Sentencia. Y ello porque en el documento obrante al folio 3 del expediente se hizo constar por la Directora Nacional del Registro del Estado Civil, de la República Dominicana, que 'no fue localizada físicamente la Sentencia de Ratificación consignada en el Acta de Nacimiento marcada con el No NUM000 , folio No NUM001 , Libro Registro de Nacimiento Tardío No NUM002 del año 1992'correspondiente a la solicitante del visado.

Sin embargo, en vía de recurso, la solicitante incorporó al expediente un extracto de Acta de Nacimiento relativa a la misma inscripción referida en el documento antes reseñado, en la que, en el apartado Notificaciones se hace constar literalmente lo siguiente: 'Ratificación: Ratificada por Sentencia de fecha 03.08.1992 , Exp. NUM003 '.

La resolución desestimatoria del recurso de reposición, lejos de considerar el documento incorporado, se limitó a afirmar que'no aporta nada nuevo en el recurso que implique un cambio en la resolución inicial'; una motivación que, amén de insuficiente, resulta errónea a la vista de lo que resulta del expediente seguido, lo que debe llevar a estimar en este punto el motivo impugnatorio vertido en la demanda.

Habiendo sido acreditado, pues, que el requisito de la ratificación por Sentencia, relativo a la inscripción tardía del nacimiento de la recurrente, sirve a acreditar la relación materno-filial inicialmente negada por la Administración demandada; unido ello al hecho de que la prueba de ADN -que también se incorporó al expediente en vía de recurso- es indudablemente determinante del hecho de la maternidad de la persona reagrupante sobre la persona reagrupable (habiendo sido también ignorado por completo tal documento por la demandada) y que, en fin, la Administración no manifestó ninguna otra razón para haber denegado el recurso, debiendo haberlo hecho en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 89.1 de la Ley 30/1992 , acreditados, pues, el resto de los requisitos para la obtención del visado solicitado, procede estimar, como se dijo, el presente recurso acogiendo no sólo la pretensión anulatoria ya examinada sino también la de reconocimiento de la situación jurídica determinada que se contiene igualmente en el suplico del escrito rector.

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , procede imponer a la Administración demandada las costas causadas en el presente recurso limitadas, conforme autoriza el apartado 3 del mismo precepto legal citado, a la cantidad máxima de trescientos euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo número 307/2016, interpuesto por la representación procesal de Dª Constanza , contra la Resolución de 11 de diciembre de 2015, del Consulado General de España en Santo Domingo (República Dominicana), desestimatoria del recurso de reposición formulado frente a la anterior Resolución de 20 de agosto de 2015.

2.- ANULAR las resoluciones recurridas por no ser las mismas conformes a Derecho.

3.- DECLARAR el derecho de la recurrente a que por la Administración demandada le sea expedido el visado solicitado.

4.- Con imposición a la Administración demandada de las costas causadas en el presente recurso, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de esta Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma CABE INTERPONER RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , esto es, porque el recurso presente interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran, entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado nº 2 del artículo 88 de la misma Ley Jurisdiccional citada y porque se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 del citado artículo 88. El recurso, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito de preparación que deberá exponer, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que traten, que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional .

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.