Sentencia Administrativo Nº 806/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 108/2011 de 21 de Mayo de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Heriberto Asencio Cantisán.

Magistrados:

D. Guillermo Sanchis Fernández Mensaque.

D. José Ángel Vázquez García.

D. Eduardo Hinojosa Martínez.

D. Javier Rodríguez Moral.

En Sevilla, a 21 de mayo de 2013.

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, formada por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en nombre del Rey los recursos número 108/11 y 109/11, acumulados,, seguido entre las siguientes partes: DEMANDANTES: D. Jesús Luis , Dña. Sacramento , y D. Edmundo , D. José y D. Segundo , representados por el Procurador Sr. López de Lemus y asistidos de Letrado. DEMANDADAS: Comisión Provincial de Valoraciones de Córdoba representada y defendida por el letrado de la Junta de Andalucía y la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Lucena, representada por el procurador Sr. Ladrón de Guevara Izquierdo y asistida por letrado.

Antecedentes

PRIMERO .-En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala, dicte sentencia anulatoria de las resoluciones impugnadas, con los demás pronunciamientos de constancia.

SEGUNDO .-En su contestación la parte demandada solicita dicte sentencia desestimando el recurso interpuesto.-

TERCERO .-Recibido el presente recurso a prueba, se llevaron a efecto las admitidas, con el resultado que obra en los ramos unidos al mismo.-

CUARTO.-Requeridas las partes para que presentaran el escrito de conclusiones que determina el art. 64 de la Ley Jurisdiccional , evacuaron dicho trámite mediante los escritos que obran unidos a las actuaciones.-

QUINTO.-Señalado día para la votación y fallo del presente recurso, ha tenido efecto en el designado, habiéndose observado las prescripciones legales.-

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Heriberto Asencio Cantisán.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso se interpone contra el Acuerdo de la Comisión Provincial de Valoraciones de Córdoba adoptado en su sesión de 26 de noviembre de 2010, en relación con el procedimiento de fijación del justiprecio tramitado en el expediente n. NUM000 y por el que se fija el justiprecio de las fincas propiedad de los actores, sitas en el término municipal de Lucena, como consecuencia del 'Proyecto de Expropiación de terrenos destinados a Equipamiento Socio-Sanitario.', por el procedimiento de tasación conjunta

La actora solicita en su demanda se declare nulo y sin efectos, por ser contrario a derecho y, además, por haber caducado, el procedimiento expropiatorio; se declare la ocupación ilegal y vía de hecho de las superficies expropiadas, así como la imposibilidad de reposición in natura, declarando asimismo el derecho de los actores a percibir además del justiprecio, un 25% del mismo; se declare nulo y sin efectos el acuerdo de valoración acordado por la Comisión Provincial de Valoraciones de Córdoba objeto del presente recurso; se declare nula y sin efectos la Modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Lucena; el derecho a ser indemnizado en la suma de 27.848.917,66 € y subsidiariamente de 6.315.058,52 €; el derecho a resarcirse de la beneficiaria de la explotación por los tributos o por los excesos de cuotas tributarias que tenga que satisfacer como consecuencia de la expropiación; el derecho a percibir los intereses legales y moratorios; la condena de las demandadas a las costas procesales.

Por su parte las demandadas comienzan alegando diversas causas de inadmisibilidad. Así el letrado de la Junta de Andalucía opone la inadmisibilidad de las alegaciones sobre el procedimiento expropiatorio, la inexistencia de caducidad del expediente expropiatorio, al tiempo que sostiene el acierto del acuerdo objeto de recurso.

Y la representación de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Lucena opone, como causas de inadmisibilidad, el acto consentido y firme, en relación al PGOU de Lucena; la desviación procesal, la extemporaneidad y la falta de legitimación pasiva del Ayuntamiento de Lucena; y como cuestiones de fondo se defiende la valoración realizada por la Comisión Provincial de Valoraciones de Córdoba.

SEGUNDO.-Comenzando por las causas de inadmisibilidad plateadas por las partes hemos de señalar, en primer lugar, que contra lo que se sostiene en las contestaciones a la demanda, el hecho de no haber impugnado en tiempo la aprobación definitiva de las Modificaciones del PGOU de Lucena no impide su impugnación indirecta. El art. 26 de la LJCA señala al respecto que 1. Además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho.

2. La falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior.

La única limitación existente es la relativa a la imposibilidad de denunciar vicios procedimentales cuando de una impugnación indirecta de una norma se trata, según una reiterada doctrina jurisprudencial (véase por todas la reciente STS de 30 de noviembre de 2012 -rec 4591/2009 -).

Por lo tanto ninguna objeción podemos hacer al hecho de que por la actora se recurra de manera indirecta la Modificación del PGOU -disposición de carácter general- de Lucena, pero, y en base a la doctrina jurisprudencial citada, no cabe estimar la petición de nulidad del mismo en base a vicios procedimentales, como se pretende en la demanda, sino solo en lo que se refiere a la aplicación o ejecución del mismo, como mas adelante veremos, y sin que sea obstáculo para ello el que no se hiciera mención a dicha impugnación indirecta en el escrito de interposición de recurso, precisamente por el carácter indirecto de la impugnación, condicionada a una directa, como es, en este caso, el acuerdo de la Comisión Provincial de Valoraciones objeto del presente recurso.

De lo que se trata, como razona la apelante, es de determinar en el escrito de interposición del recurso el acto o disposición objeto del mismo, lo que no impide la impugnación indirecta de una disposición de carácter general que sirva de fundamento de la pretensión en relación con el acto o disposición directamente impugnado, pero sin necesidad de concretar dicha impugnación indirecta en el escrito inicial de interposición del recurso. Razón esta que, además, coadyuva a la desestimación de la pretensión de nulidad del POGOU, tal como pide el demandante.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la extemporaneidad en la presentación del recurso al tratarse de una vía de hecho, tal como sostiene la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Lucena, hemos de señalar que esta misma Sala y Sección, haciéndose eco de una reiterada doctrina jurisprudencial, viene sosteniendo la posibilidad de la impugnación jurisdiccional en supuestos como el que ahora nos ocupa, por cuanto, el art. 126 de la LEF establece en su aparato 3 que En todo caso, el recurso podrá fundarse en vicio sustancial de forma o en la violación u omisión de los preceptos establecidos en la presente Ley .

Por lo tanto nada impide la interposición del recurso basado en la vía de hecho en la forma en que lo hace la apelante.

CUARTO.-Por lo que hace a la falta de legitimación del Ayuntamiento de Lucena, sobre la base de la personalidad jurídica independiente de la Gerencia, sorprende, en primer lugar, que se alegue por la Gerencia de Urbanismo, razón esta por si sola para rechazarla, ya que si en efecto son personalidades jurídicas independientes, es al Ayuntamiento y no a la Gerencia a quien correspondería alegarla.

Pero lo cierto es que sostener que la Gerencia de Urbanismo es independiente, y distinta del Ayuntamiento, es negar la evidencia.

Además, y tal como sostiene el demandante, fue el Ayuntamiento quien aprobó la modificación del PGOU que legitimó la expropiación, y quien figura en todo el expediente expropiatorio. Es el Ayuntamiento a quien se han dirigido los expropiados y este ha respondido y tramitado sin poner en duda su legitimación.

Y, por último, la LEF establece en el art. 2.1 que la expropiación forzosa sólo podrá ser acordada por el Estado, la Provincia y el Municipio. Asimismo el REF concreta aún mas que solo pueden expropiar la Administraciones Territoriales, como es el municipio, y no las que tiene carácter institucional, como es el caso de la Gerencia de Urbanismo, configurada como una forma de gestionar el Ayuntamiento sus competencias urbanísticas de manera indirecta. Por lo tanto la Administración expropiante es el Ayuntamiento, no la Gerencia, y, en consecuencia, hemos de rechazar la alegada falta de legitimación pasiva.

QUINTO.-Resueltas pues aquellas cuestiones que afectan a la inadmisibilidad del recurso, procede entrar al estudio del fondo del asunto. Así, por parte de la apelante se sostiene, en primer lugar, que ha de apreciarse la caducidad del expediente expropiatorio por el transcurso del plazo de tres meses establecido en el art. 42.3 de la Ley 30/1992 .

Y aunque es cierto que desde que tuvo entrada el expediente en la Comisión Provincial de Valoraciones de la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía en la Provincia de Córdoba el 23 de septiembre de 2009, hasta su conclusión, han transcurrido mas de tres meses.

Sin embargo esta Sala, como recuerda el recurrente, ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones al respecto, y hemos dicho, en sentencias, entre otras muchas, de 6 de noviembre de 2009 ( Rec. 455/2006): de 26 de enero de 2008 ( Rec. 452/2006 ); de 23 de enero de 2008 ( Rec. 562/2006 ) 4 de diciembre de 2008 ( Rec. 454/2006 ); de 29 de junio de 2.010 ( 298/2007 ); de 11 de Marzo del 2010 ( 489/2007 ) que La cuestión planteada radica en determinar si dictar un acuerdo decisorio, transcurrido el plazo máximo de tres meses para la resolución de los expedientes de fijación del justiprecio que señala el artículo 12.1 del Decreto 85/2004 , por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Comisión Provinciales de Expropiación, supone una irregularidad causante de nulidad. Al respecto hay que señalar que, incluso en el supuesto de haber extendido certificación acreditativa de la producción de silencio negativo por transcurso del plazo máximo reglamentario para la resolución del expediente, esta circunstancia no imposibilita a la Comisión Provincial de Valoraciones para adoptar un acuerdo posterior al vencimiento de dicho plazo con arreglo a lo establecido en el artículo 43.4.b) de la Ley 30/1992 . Estamos en presencia de una resolución tardía, por tanto, ante una irregularidad procedimental no invalidante, y que no puede provocar la declaración de nulidad pretendida por el Ayuntamiento recurrente.

Sin que pueda sostenerse, como se pretende en la demanda, que sea de aplicación el art. 44.2 de la Ley 30/1992 , ya que este regula la falta de resolución expresa en procedimientos iniciados de oficio, y está claro que este procedimiento no se inicia de oficio por la Comisión Provincial de Valoraciones de la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía en la Provincia de Córdoba.

SEXTO.-Por lo que se refiere a la presunción de acierto referida a las Comisiones Provinciales de Valoración, hemos de señalar que la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2012 (Rec. 2335/2010 ), establece al respecto que ' Reseñar finalmente que, en cualquier caso, el alegato expresado por la recurrente y que se recoge en el fundamento de derecho segundo de la demanda, carece de sustantividad propia como se ha indicado, pues se presenta en apoyo de su argumento sobre la no concurrencia en el presente caso de la doctrina sobre la presunción de acierto de los Acuerdos del Jurado, que considera aplicable a los acuerdos de las Comisiones Provinciales de Valoración, cuestión sobre la que expresamente se pronuncia la sentencia recurrida para señalar que en el supuesto examinado dicha presunción de acierto no ha sido desvirtuada por la prueba ofrecida por la actora, por lo que no cabe tachar de incongruente a la sentencia recurrida como se arguye.....El motivo tercero se funda en la infracción del artículo 35 LEF , toda vez que el acuerdo de fijación del justiprecio no está suficientemente motivado, sin que conste la cualificación de las personas que lo adoptaron, por lo que no cabe entender que dicho acuerdo goce de una presunción de veracidad y acierto...... olvida ésta que ya la propia sentencia reconoce que dicho acuerdo no cumple con las exigencias de motivación por su genérica mención a los criterios de valoración utilizados, pero su mantenimiento obedece a la ausencia de prueba que desvirtúe dicho acuerdo, lo que nos reconduce a un problema de valoración de la prueba.

Y nosotros coincidimos con lo trascrito ya que, en definitiva y aún admitiendo que la composición de la Comisiones Provinciales de Valoración no es la misma y que cabría, por ello, cuestionar la transpolación a estas de la presunción de acierto y veracidad que se le presume a los acuerdos de los Jurados de Expropiación, la cuestión se reduce a un problema de valoración del la prueba, de tal suerte que a la postre, es al actor a quien corresponde, mediante la articulación de la adecuada prueba al efecto, acreditar el error en la valoración que se recurre.

SÉTIMO.-Y por lo que se refiere a la alegada vía de hecho, hemos de partir de la base de recordar que la vía de hecho se ha considerado que podía presentar dos modalidades. El denominado en Derecho francés manque de droit, cuando la Administración hace uso de un poder del que legalmente carece, o el manque de procedure, cuando lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que haya atribuido ese poder. En definitiva debe tratarse de supuestos en los que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente el acto o título que le sirva de fundamento jurídico, como por lo demás establece el art. 93 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . Debemos por tanto encontrarnos ante una irregularidad sustancial que, al menos, permite calificar a la actuación administrativa de acto inexistente o nulo de pleno derecho.

Y en el caso que estudiamos se sostiene por la recurrente que la vía de hecho, que ha de motivar a la postre la declaración de nulidad del expediente expropiatorio, acontece en tanto en cuanto este se inicia antes de que la modificación del PGOU de Lucena, de la que la expropiación trae causa, se hubiese publicado.

Nosotros en este aspecto hemos de dar la razón a la demandante por cuanto a la vista de las fechas en la que se suceden los distintos acontecimientos, tales como, inicio del expediente de expropiación forzosa y, fecha de publicación de la aprobación definitiva de modificación del PGOU de Lucena, hay que concluir en que aquel se inició sin previa declaración de utilidad pública que lo amparara.

En efecto el expediente de expropiación forzosa se aprueba inicialmente por el Ayuntamiento de Lucena el 3 de abril de 2009, publicándose en el BOP de Córdoba el 23 de dicho mes y año, aprobándose definitivamente por el citado Ayuntamiento el 30 de junio de dicho año y publicado el 31 de julio. Posteriormente el 5 de octubre de 2009 se procedió al levantamiento de las actas de ocupación.

Pues bien, la publicación de la Modificación del PGOU de Lucena, por la que se estableció el Sistema General de Equipamiento Social objeto de la expropiación que tratamos, tuvo lugar el 11 de mayo de 2009, esto es, con posterioridad a la fecha de iniciación del expediente de expropiación.

Pero es que, no es a dicha fecha a la que hemos de estar, ya que la mencionada aprobación definitiva se hizo 'a reserva de la simple subsanación de deficiencias' quedando condicionada su inscripción en el Registro Autonómico de Instrumentos de Planeamiento y la publicación de las Normas urbanísticas, hasta tanto no sea efectuadas y aprobadas por el Ayuntamiento y comunicadas a la Delegación Provincial de la Consejería.

Dicha aprobación por el Ayuntamiento de las deficiencias a subsanar tuvo lugar el 26 de mayo de 2009, publicándose en el BOJA de 8 de abril de 2010, esto es, con posterioridad no solo al inicio del expediente de expropiación, sino incluso a la ocupación material de las fincas. Por lo que hemos de concluir que tanto el inicio del expediente expropiatorio como la ocupación material de las fincas tuvieron lugar antes de la declaración de utilidad pública, la cual se materializó mediante la publicación en el BOJA de la Modificación del POGOU de Lucena. Siendo de interés citar las sentencias del Tribunal Supremo a las que hace mención el actor en su demanda de 28 de abril de 2004 , 29 de mayo de 2009 y 1 de diciembre de 2008 .

Sin que podamos estimar, como se dice en la resolución que se recurre, que la aprobación definitiva del PGOU se hacía a reserva de una simple subsanación de deficiencias, puesto que por la naturaleza de estas (variación de la delimitación del área de reparto, aprovechamiento medio de dicha área de reparto o el establecimiento del sistema de actuación por expropiación), no puede entenderse que las mismas no sean sustanciales, como lo demuestra el hecho de que de la aprobación 'a reserva', y el quedar condicionada su inscripción a la subsanación de dichas deficiencias, así como la publicación de las Normas Urbanísticas.

Y desde luego la eficacia del Plan Urbanístico no puede tener carácter retroactivo, al menos en lo que aquí interesa, por lo que hemos de considera nulo del pleno derecho el expediente expropiatorio iniciado antes de la aprobación de la Modificación del Plan Urbanístico que le daba cobertura, al constituir una clara actuación constitutiva de vía de hecho.

OCTAVO.-Toca ahora resolver las consecuencia de la actuación constitutiva de vía de hecho a la que hemos hecho referencia, que conlleva la declaración del expediente expropiatorio como nulo de pleno derecho. Y al respecto hemos de coincidir con la demandante en que la consecuencia jurídica derivada de lo anteriormente afirmado, como consecuencia de haberse estimado la petición de nulidad del procedimiento por actuación constitutiva de vía de hecho, como solicita el recurrente, consistirá en una indemnización de daños y perjuicios habida cuenta la imposibilidad material de restituir el terreno a su propietario, que consistirá según reiterada jurisprudencia sobre la materia, en el importe del justiprecio que se señale incrementado en un 25% más de su valor por la ilegal ocupación, conforme al criterio general fijado por el Tribunal Supremo para estos supuestos en numerosas sentencias de cita innecesaria, entre otras la de 24 de marzo de 2009 y la reciente de 13 de mayo de 2013 (Rec. 3154/2010 ) .

NOVENO.-Dicho lo anterior, hemos de proceder al estudio de la valoración del suelo, y al respecto hemos de volver a lo dicho respeto a la presunción de acierto de los acuerdos de las Comisiones Provinciales de Valoración y la necesidad de desplegar una actividad probatoria que acredite error en la valoración de dicha Comisión.

Y llegados a este punto hemos de concluir, a la vista de la pericial practicada en este procedimiento, solo cabe afirmar el acierto de la valoración que del bien expropiado realiza la Comisión Provincial de Valoraciones. La valoración que realiza el perito judicial viene a coincidir prácticamente con la que efectúa la Comisión, con lo que este Tribunal se encuentra huérfano de una valoración llevada a cabo con las garantías exigidas jurisprudencialmente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 y 24 de marzo de 2010 ) que acredite que aquella es errónea.

Entrar ahora a la valoración acerca de cuál sea la clasificación del suelo a la fecha a la que ha de referirse la valoración, el tipo de capitalización, la valoración como sistema general que crea ciudad, resulta de todo punto de vista inútil a la vista del resultado de la prueba, puesto que aún en el hipotético caso de que se estuviese a las consideraciones que se contiene en la demanda, estas no se han concretado en prueba alguna que cuantifique de forma distinta a como lo hace el acuerdo impugnado, a cuyo valor, en definitiva hemos de estar, no ya como justiprecio, puesto que se anula el procedimiento expropiatorio, sino como valor del bien. El cual, tal como hemos señalado, ha de incrementarse en un 25% como indemnización de daños y perjuicios.

Y sin que sea procedente la indemnización establecida en el art. 25 del RDLeg 2/2008, que en todo caso sería incompatible con la concesión del 25% al que hemos hecho referencia más arriba, ya que de concederse la indemnización del 25% sobre el valor del bien, como consecuencia de la actuación constitutiva de vía de hecho, no podría concederse la establecida en el art. 25 del RDLeg 2/2008, al referirse esta a un porcentaje entre el valor del bien con la clasificación inicial y la resultante tras su reclasificación, con lo que se excluiría la vía de hecho, no siendo además procedente la indemnización prevista en el art. 25 del RDLeg 2/2008, por cuanto la demandante no ha articulado la prueba necesaria para determinar el valor del bien tras la clasificación como Sistema General de Equipamiento Social, por lo que carecemos de las bases para determinar la indemnización de la que tratamos. En definitiva el precepto citado establece la indemnización de la facultad de participar en actuaciones de nueva urbanización, y para que ello tenga lugar se hace necesaria acreditar un mayor valor del bien tras la nueva clasificación, lo que aquí, como hemos visto, no ha ocurrido.

Y sin que esta Sala encuentra razones para plantear la cuestión de inconstitucionalidad que propone la parte recurrente, quien ni tan siquiera justifica o motiva el porqué de tal petición, mas allá de una vaga referencia al art. 33 de la CE .

DÉCIMO.-Se solicita también por la recurrente se le indemnice por la penalización fiscal por tener que hacer frente al incremento patrimonial en su condición de perceptora del justiprecio debido por la expropiación de la finca. Pero la sujeción a tributación no es consecuencia necesaria de la expropiación, sino de algo externo a su círculo, como es la realización del hecho imponible de la ley tributaria. Como dijimos en nuestra sentencia de 26 de Septiembre del 2008 , la inclusión del débito tributario en el justiprecio sería de todos modos, a juicio de este Tribunal, inadmisible en Derecho, si tenemos en cuenta que la función de la expropiación consiste en facilitar un valor de sustitución del valor del bien o derecho expropiado, a fin de garantizar el equilibrio patrimonial mediante el ingreso del equivalente monetario del bien egresado, y desde este perspectiva, es evidente que la cantidad pagada por tributos que tiene como hecho imponible la manifestación de riqueza puesta al descubierto por la expropiación no puede integrar el valor de reposición en que consiste el justiprecio, dado que el débito tributario no forma parte del valor preexistente de la cosa expropiada , sino que trae causa de un acto de los poderes públicos ajeno al acto expropiatorio.

UNDÉCIMO.-Por lo que se refiere a los intereses, al tratarse de una indemnización, la que aquí se concede, sobre la base del valor del bien al tiempo de su privación, esto es, no se revisa y fija un nuevo justiprecio, puesto que en definitiva lo que hacemos es anular el expediente expropiatorio desde su inicio, sino que se fija una indemnización por la ilegal privación de la propiedad a través de la vía de hecho tomando como base el valor del bien fijado por la Comisión Provincial de Valoraciones, no procede hablar de intereses de demora en la fijación del justiprecio, al haber sido dejado sin efecto el acuerdo que lo fijó, sino los intereses legales desde la fecha de la lesión, esto es, desde la fecha de la ocupación del bien, al ser esta la fecha en la que se materializó la vía de hecho base de la indemnización concedida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 141.3 de la ley 30/1992 .

DUODÉCIMO.-No se aprecia temeridad o mala fe que justifique la imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.-

Fallo

: Estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución que se dice en los antecedentes de esta sentencia y en consecuencia declaramos:

1.- La nulidad de pleno derecho del procedimiento expropiatorio objeto del presente procedimiento, al haber incurrido la Administración en vía de hecho.

2.- El derecho a percibir una indemnización en concepto de daños y perjuicios del 25% sobre la cantidad de 74.163,88 € en que se valora el bien expropiado.

3.- El derecho a percibir los intereses legales desde la fecha de privación del bien, esto es, desde su ocupación material.

4.-Sin costas.

Y a su tiempo con certificación de esta sentencia para su cumplimiento, devuélvase el expediente administrativo al lugar de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.