Sentencia Administrativo Nº 807/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4173/2014 de 16 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00807/2014

Recurso de Apelación Nº 4173/2014

EN NOMBRE DEL REY

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

ILMOS. SRES.

D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ

Dª. MARTA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de A Coruña, a dieciséis de octubre de dos mil catorce.

En el recurso de apelación que con el nº 4173/2014 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por el Ayuntamiento de Caldas de Reis (Pontevedra), representado por D. José Lado Fernández y defendido por D. Pedro Palomino Barba ,contra la sentencia de fecha 5 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Pontevedra ; y por Dª Laura y Dª María Antonieta , representadas por D. Pedro López López y defendidas por Dª Inés Barreiro Reboredo. Es parte apelada D. Iván , representado por Dª Susana Tomás Abal y defendida por Dª Ana Paz Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Pontevedra se dictó con fecha 5 de febrero de 2014 sentencia en el recurso contencioso-administrativo 286/2012 , con la siguiente parte dispositiva: 'Fallo: Que debo estimar y estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de D. Iván , contra la resolución administrativa de 31 de mayo de 2012, desestimando el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 8 de noviembre de 2011, dictada por la alcaldía del Concello de Caldas de Reis, por la que se resuelve el expediente de reposición de la legalidad urbanística ordenando la demolición en el plazo máximo de tres meses a costa del interesado de la vivienda unifamiliar sita en el DIRECCION000 nº NUM000 San Clemente, Caldas de Reis. Resolución que se declara contraria a derecho y se anula, condenando en costas a la Administración demandada'.

SEGUNDO : Por la representación del Ayuntamiento de Caldas se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, en el que se solicitó 'se dicte sentencia revocando la de instancia y declarando haber lugar a la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, con imposición de costas a la parte recurrente/apelada'.

Por la representación de Purificación y María Antonieta se interpuso recurso de apelación contra la misma sentencia, en el que se solicitó que 'dicte sentencia revocando la recurrida, y estimando el presente recurso, todo ello con expresa imposición de costas'.

TERCERO : Los recursos fueron admitidos a trámite y se dio de ellos traslado a la parte apelada, que presentó escrito de oposición.

CUARTO : Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personan los apelantes (Procuradores D. José Lado Fernández y Dª Dolores Villar Pispieiro) y el apelado (Procuradora Dª Susana Tomás Abal), se señaló para deliberación y votación el día 2-10-14.

QUINTO : En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada Dª. MARTA GARCÍA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO: La apelación trae causa de una sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Pontevedra, de fecha 5 de febrero de 2014 , en la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de D. Iván , contra la resolución administrativa de 31 de mayo de 2012, del Ayuntamiento de Caldas de Reis (Pontevedra), por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra una resolución anterior del propio Ayuntamiento, de 8 de noviembre de 2011, referida a un expediente de reposición de la legalidad urbanística por construcción de una vivienda unifamiliar sin ajustarse a la licencia concedida en el año 1999, que culminó con una orden de demolición de la vivienda unifamiliar sita en el DIRECCION000 nº NUM000 San Clemente, Caldas de Reis.

En el escrito de demanda, el recurrente solicita que sea estimado el recurso y que se dicte sentencia declarando:

- La nulidad de pleno derecho de las resoluciones recurridas y todos los trámites realizados con retroacción de las actuaciones hasta la emisión del informe jurídico de 31 de agosto de 2011, inclusive, y tras ello, se acuerde la emisión de tal informe por el Sr. Secretario del Ayuntamiento, continuando el expediente por sus trámites legales.

- Subsidiariamente, se declare la nulidad de pleno derecho de las resoluciones recurridas, y con carácter previo a su emisión se confiera trámite de audiencia a esta parte en relación a todos los documentos obrantes en el expediente, inclusive los informes jurídico y técnico de 4 y 7 de noviembre de 2011, respectivamente, continuando el expediente por sus trámites.

- Subsidiariamente, se declaren no conformes a derecho las resoluciones recurridas, dejándolas sin efecto, y declarando caducada la facultad municipal de reposición de la legalidad urbanística en relación con la edificación sita en el DIRECCION000 , nº NUM000 , Parroquia de DIRECCION001 , de Caldas de Reis, acordando el archivo del expediente con todos los pronunciamientos favorables para el recurrente.

- Subsidiariamente, se declaren no conformes a derecho las resoluciones recurridas, dejándolas sin efecto, y declarando legalizable conforme a las normas urbanísticas actualmente vigentes en el término municipal de Caldas de Reis la edificación sita en el DIRECCION000 nº NUM000 , Parroquia de DIRECCION001 , Caldas de Reis, ordenando que se dicte resolución en el expediente de reposición de la legalidad, confiriendo plazo para legalización de las obras; o, subsidiariamente, se declare dicha edificación afectada de incompatibilidad parcial con las normas urbanísticas, debiendo dictarse resolución en el expediente de reposición de la legalidad urbanística en los mismos términos antes indicados.

La sentencia de instancia estima la tercera de las peticiones y declara no conformes a derecho las resoluciones recurridas, por haber caducado la facultad municipal de reposición de la legalidad urbanística en relación con la edificación, al haber quedado acreditado que las obras se terminaron completamente en junio de 2002.

Los dos escritos de apelación, presentados por el Ayuntamiento de Caldas de Reis y por dos vecinas del afectado, Dª Laura y Dª María Antonieta , se centran en cuestionar la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora, al haber considerado casi exclusivamente la propuesta por la parte actora y no tomar en consideración otros elementos probatorios de sentido contrario que, de ser tenidos en cuenta, no permitirían alcanzar el grado de certeza necesario para efectuar la declaración de caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística. En sendos escritos, y principalmente en el presentado por Dª Laura y Dª María Antonieta , se ofrece una valoración distinta a la realizada por la Juzgadora de la instancia con la finalidad de demostrar que la Juzgadora erró en su valoración y que de los documentos y pruebas que conforman el expediente y los autos debe llegarse a una conclusión distinta a la alcanzada, esto es, que las obras no se habían terminado en 2002, sino mucho después, sin que haya transcurrido desde la terminación total de las obras el plazo de seis años establecido en la Ley para declarar la caducidad de la acción de reposición de la legalidad.

SEGUNDO: La sentencia de instancia recoge una jurisprudencia consolidada referida a la carga de la prueba de la fecha de terminación total de las obras cuando se alega el plazo de caducidad de seis años a que se refiere el artículo 210 de la LOUGA. Hemos señalado reiteradamente que, si el cómputo de dicho plazo es muy sencillo cuando las obras llevadas a cabo son legales, se torna a veces incluso imposible en aquellos casos en que las obras se han llevado a cabo de forma clandestina. Esta Sala ha repetido frecuentemente que la carga de la prueba del dies a quo en los supuestos de obras ilegales recae sobre el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento de la fecha inicial; sobre la base de que quien crea una situación de ilegalidad no puede obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.

Pues bien, en este caso, resultaba esencial para el recurrente probar que la vivienda se había terminado al menos seis años antes de incoarse el primer expediente de reposición de la legalidad, esto es, seis años antes del 14 de julio de 2008. La Juzgadora de instancia ha considerado que cumplió suficientemente con esa carga y ha logrado acreditar, en el expediente y en los autos, que la vivienda litigiosa estaba terminada en junio de 2002. Se señalan en el Fundamento Jurídico Segundo como pruebas suficientes: la factura del suministro de energía eléctrica en junio de 2002; la declaración jurada de los vecinos del lugar; la certificación del mediador de seguros de la Compañía MAPFRE, en la que consta que D. Iván suscribió póliza de seguros combinado del hogar para la vivienda el 16 de julio de 2003; el informe de arquitecto técnico D. Landelino , que hace constar que la obra se terminó en verano de 2002, también en su interior, ratificándose en el acto de vista; la testifical pericial de D. Aureliano , también en el acto de vista, según el cual la obra estaba totalmente terminada en esas fechas; la testifical de Dª Mariola , que señaló que en el cumpleaños de la hija del recurrente en diciembre de 2004 la vivienda estaba terminada y que llevaba terminados unos dos años.

Examinado el expediente y los autos, es preciso hacer algunas consideraciones sobre las pruebas practicadas y la valoración realizada sobre las mismas por la Juzgadora de la instancia. Y ello sin perjuicio de llevar a cabo a continuación una valoración conjunta de todas las aportadas en el expediente y en los autos y a partir de las cuales este Tribunal se habrá forjado una idea clara sobre la cuestión litigiosa.

En primer lugar, la factura del suministro de energía eléctrica no es determinante. Desde luego, tiene razón la apelante cuando señala que el suministro es imprescindible para la ejecución de las obras. No es imposible, por tanto, que la factura se corresponda con energía consumida durante las obras. Si a ello se añade la escasa potencia contratada (2.200 Kw), debemos concluir que la prueba no es definitiva respecto a la fecha de terminación de la edificación.

En segundo lugar, la declaración jurada de los vecinos del lugar, no ratificada en el acto de vista, tiene un valor relativo, desde luego no determinante de la fecha de terminación de las obras.

En tercer lugar, la certificación del mediador de seguros de la Compañía MAPFRE tampoco es decisiva porque no tiene necesariamente que haberse suscrito respecto a la vivienda nueva, ni mucho menos respecto a la vivienda nueva totalmente acabada. Es más, contiene algunos datos que hacen dudar seriamente de que sirva a los efectos pretendidos por la recurrente y declarados en la sentencia. Por ejemplo, la referencia que se hace en la póliza a la vivienda 'de 180 m2 de superficie y construida en el año 1999'.

En cuarto lugar, el informe de arquitecto técnico D. Landelino , que hace constar que la obra se terminó en verano de 2002, también en su interior, ratificándose en el acto de vista, es desde luego relevante, pero no deja de ser una prueba de parte por cuanto la declaración está realizada a posteriori y a petición del recurrente, lo cual resta fuerza a la misma.

Por último, las testificales son importantes, pero no concluyentes. De todas, la más taxativa es la de Dª Mariola Chenlo por cuanto se refiere a la celebración del cumpleaños de la hija del recurrente en diciembre de 2004. En realidad, es el hecho declarado el que cobra importancia, por cuanto existe un vídeo de la celebración que ha sido visionado por la perito-judicial y sobre el que se concluye en el informe presentado lo siguiente: 'En la vista se me pidió que visualizase un vídeo que hay aportado en autos referente al quinto cumpleaños de la hija mayor del sr. Iván . Esta perito no tuvo inconveniente, y en dicho vídeo se identifican las zonas de cocina, vestíbulo y salón, con los muebles que existen actualmente, incluso cortinas, de la vivienda del Sr. Iván . En el salón se identifica la cortina del salón y la moldura del techo, el sofá, la chimenea, la puerta cristalera. Desde la ventana del salón se ve la casa que hay al otro lado de la calle y que sale en el vídeo. En el salón hay una silla exactamente igual a las que hay actualmente con la mesa en la cocina. Se comprueba también la vista desde el salón hacia la cocina, coincidiendo los muebles de la cocina y el poste de la luz y el crucero que se ven a través de la ventana de la cocina. En la cocina se identifica la isla del mobiliario, el mueble situado a la izquierda de la ventana y el pavimento de baldosas'. Esta es, sin duda, una prueba concluyente de que en la fecha de celebración del cumpleaños de la hija del recurrente, la casa estaba siendo utilizada como vivienda. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que, tal y como se señala en los escritos de la recurrente, ahora apelada, la celebración corresponde con el quinto cumpleaños de la menor, esto es, el año 2004, fecha que no alcanza a aquella de junio de 2002 que se recoge en la sentencia y respecto a la cual hay que valorar la caducidad de la acción.

TERCERO: El análisis realizado hasta este momento nos permite afirmar, sin género de dudas, un dato: en el año 2004 la vivienda estaba habitada, con un aspecto interior muy similar, sino igual, al que tiene en la actualidad.

El dato por sí mismo no es suficiente para alcanzar la convicción necesaria, a la que llega la Juzgadora de la instancia, para declarar la caducidad de la acción de reposición de la legalidad: que la vivienda estaba totalmente rematada en junio de 2002. El expediente y los autos ofrecen, además, otros datos que deben ser valorados, y que completarán las valoraciones que se hicieron más atrás sobre las pruebas consideradas por la sentencia de instancia.

Así, figura en los autos una nota-encargo y presupuesto de servicios profesionales fechado a 20 de julio de 1999 por el que el recurrente encarga a D. Landelino una intervención profesional consistente en 'Rehabilitación y ampliación de vivienda unifamiliar', en el que se declara que se abonará el 20% de los honorarios en el momento del visado y el resto al final de la obra. Figura en los autos la primera factura, por importe de 39.579 pesetas (más derechos de visado, total: 47.072). En el expediente administrativo figuran además facturas de la ejecución de las obras, de fechas 2000-2002, emitidas por Construcciones Frieiro SL y Hermanos Bacariza Castro SL, acompañadas de declaraciones juradas de los representantes de las empresas de que finalizaron sus respectivos trabajos en las fechas en que el apelado dice haber rematado la obra (folios 18 y 19). Entre ellas, por ejemplo, figura una factura de 29 de junio de 2002, relativa al abono de los trabajos de la cubierta (folio 20) y las facturas de 31 de enero, 31 de marzo y 10 de mayo de 2002, de trabajos de cantería (folios 22, 23 y 24). Se trata de facturas referidas a la cubierta y exteriores del edificio que no permiten asegurar que el interior de la vivienda estuviese terminado. Al contrario, como se señala en el informe del Aparejador municipal de 8 de julio de 2011 (folio 66) y en el informe pericial de D. Lucio (folio 76), dichas facturas podrían incluso acreditar la fecha de comienzo de las obras pero no de remate efectivo, pues, como indica el perito, habitualmente en la programación de las obras se espera a tener la casa cubierta y cerrada para comenzar con los acabados interiores, maderas y pinturas. El hecho de que no se hayan aportado facturas o justificantes de la realización de las obras interiores no da fuerza, desde luego, a las afirmaciones de la parte apelada respecto a la terminación total de las obras litigiosas.

En definitiva, si a alguna conclusión hemos de llegar con la nueva valoración de la prueba es que no consta de forma indubitada la fecha de terminación total de las obras. Y aun reconociendo el esfuerzo realizado por el apelado en vía administrativa y en la instancia para tratar de acreditar lo que para él es una realidad indiscutible, no debe olvidarse que sobre él recae la carga de la prueba, y no sobre la Administración o la otra parte apelante, por cuanto es él quien se ha colocado en la situación en la que se encuentra, al haber realizado las obras de forma ilegal y sin las garantías legales exigidas por la normativa urbanística.

CUARTO: Establecido lo anterior, y considerando que no se ha llegado a acreditar sin género de dudas la fecha de terminación total de las obras, corresponde declarar contraria a derecho la declaración de caducidad de la acción de reposición de la legalidad contenida en la sentencia de instancia, que deberá ser por ello revocada.

Consecuentemente, debemos entrar en el fondo del asunto a efectos de determinar si puede estimarse la última de las pretensiones del demandante, ahora apelado, consistente en que se declaren no conformes a derecho las resoluciones recurridas, dejándolas sin efecto, y declarando legalizable la edificación, ordenando que se dicte resolución en el expediente de reposición de la legalidad, confiriendo plazo para legalización de las obras; o, subsidiariamente, se declare dicha edificación afectada de incompatibilidad parcial con las normas urbanísticas, debiendo dictarse resolución en el expediente de reposición de la legalidad urbanística en los mismos términos antes indicados.

A tales efectos debe ponerse de manifiesto que, sorprendentemente, y a pesar del voluminoso expediente administrativo, son escasísimas las referencias a la obra realizada y su comparación con la licencia otorgada, así como las declaraciones sobre su posible legalización.

En el expediente figura un informe jurídico, de 31 de agosto de 2011, del asesor jurídico D. Carlos Alberto , en el que se da por cierto que existía una licencia de obras nº 91/1999 para la construcción de una edificación destinada a vivienda pero que la obra no se ajustó a la misma -'o cal tampouco se discute', se añade-, por lo cual la obra no tiene amparo en licencia alguna por no existir correspondencia entre la obra y la licencia (folio 89 del expediente). Se informa, consecuentemente, que 'procede que se emita informe técnico sobre o carácter legalizable das obras ...'.

Pues bien, en el expediente consta un informe del aparejador municipal de 7 de noviembre de 2011, dirigido entre otras cuestiones a evaluar el carácter legalizable de las obras, en el que se señala: 'Para acredita-lo acomodo á normativa municipal dicir que só se poderán autorizar edificacións adosadas a paramentos cegos de edificacións existentes, polo que entendo que non se pode legalizar a parte de obra nova que non esteña construida a carón dun muro cego. E por elo entendo que parte do construido non da cumprimento á normativa municipal' (folio 142).

Este breve párrafo es cuanta motivación respecto al carácter ilegalizable de las obras figura en la resolución definitiva de 8 de noviembre de 2011, por la que, recordemos, se ordena la demolición de la vivienda construida sin ajustarse a las condiciones de la licencia municipal de obra nº 91/1999 (folios 144 y siguientes del expediente).

En las sucesivas intervenciones del afectado en el procedimiento administrativo, y singularmente en el trámite de audiencia, no niega en absoluto el incumplimiento de lo dispuesto en la licencia y centra sus argumentaciones exclusivamente en la fecha de terminación de las obras. En su recurso de reposición, para el hipotético supuesto de que no se considerase caducada la acción de reposición de la legalidad, expresamente declara que no es aplicable la letra a) del artículo 209.3 de la LOUGA ('Si las obras no fueran legalizables por ser incompatibles con el ordenamiento urbanístico, se acordará su demolición a costa del interesado ...'), sino la letra b): 'Si las obras fueran legalizables por ser compatibles con el ordenamiento urbanístico, se requerirá al interesado para que en el plazo de tres meses presente la solicitud de la oportuna licencia ...'. Y ello porque no existe la referida incompatibilidad: 'incompatibilidad que está constatada en el informe técnico que no existe salvo en la parte de obra nueva que no está construida junto a un paramento ciego, lo que solo es una ínfima parte de la edificación, siendo legalizable la restante, todo ello conforme el propio informe técnico municipal reconoce' (folios 164 y 165).

Debemos partir, pues, de los datos que se extraen de lo reseñado: no se discute la disconformidad absoluta de la nueva vivienda con la licencia otorgada en el año 1999, por lo que debe considerase que estamos ante una edificación construida sin licencia, centrándose la cuestión litigiosa en si la obra ejecutada es o no legalizable.

QUINTO: En el expediente administrativo existe un informe jurídico del Asesor D. Carlos Alberto , que sirve de motivación a la resolución desestimatoria del recurso de reposición de 31 de mayo de 2012, en el que se señala: 'Se alega a anulabilidade da resolución recurrida, toda vez que unha parte da edificación é legalizable. Non se pode estar conforme coa interpretación que se fai do informe do aparellador municipal, toda vez que o aparellador sinala que hai una parte do construido que non se axusta e non é susceptible de legalización, polo cal conformando a construcción un todo indivisible a conclusión é que a edificación non é legalizable. Acreditado este feito era carga da proba do interesado acreditar que a obra era 'divisible' ós efectos de instar una legalización parcial' (folios 178-179 y 181).

La Sala no puede compartir las consideraciones anteriores. Se deduce del expediente y de los informes periciales disponibles en los autos que existe, efectivamente, una parte de la edificación adosada a un muro que constituye el cierre de un patio interior; se trata de una superficie pequeña que es continuada a ambos lados por paramentos ciegos. Si esta singularidad supone o no una vulneración de la normativa urbanística es una cuestión en la que ni siquiera coinciden las interpretaciones de los técnicos que se han manifestado en los autos. Y aun en el caso de que se admita que la obra el ilegal por esa razón, la afirmación del asesor jurídico respecto a que corresponde la carga de la prueba de acreditar la divisibilidad de la obra al recurrente es cierta, pero también lo es que no se le ha dado la oportunidad de hacerlo, dado que no se ha tramitado un procedimiento de legalización en el que haya tenido oportunidad el afectado de presentar la correspondiente solicitud de legalización parcial.

Por todo lo anterior, lejos de tomar una decisión al respecto, debemos estimar el recurso de apelación, con revocación de la sentencia apelada; y estimaremos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el ahora apelado, porque la Administración deberá reanudar el expediente de reposición de la legalidad para dar la oportunidad al recurrente de legalizar las obras realizadas. Al ser estimado el recurso de apelación y parcialmente el recurso contencioso-administrativo, no procede hacer imposición de costas en ninguna de las instancias.

VISTOS los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos los recursos de apelación interpuestos por el Ayuntamiento de Caldas de Reis y Dª Laura y Dª María Antonieta contra la sentencia dictada con fecha 5 de febrero de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Pontevedra en el Procedimiento nº 286/2012, con revocación de la sentencia apelada; y, estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo, declaramos contrarias a derecho las resoluciones impugnadas y condenamos al Ayuntamiento demandado a reanudar el expediente de reposición de la legalidad para dar la oportunidad al demandante de solicitar la legalización de las obras ejecutadas. Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Firme que sea la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª. MARTA GARCÍA PÉREZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, de lo que yo, Secretaria, certifico.