Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 807/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 5086/2020 de 21 de Junio de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 807/2022

Fecha de sentencia: 21/06/2022

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 5086/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 07/06/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. José María del Riego Valledor

Procedencia: T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

Transcrito por:

Nota:

R. CASACION núm.: 5086/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. José María del Riego Valledor

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 807/2022

Excmos. Sres.

D. Eduardo Espín Templado, presidente

D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas

D. José María del Riego Valledor

D. Diego Córdoba Castroverde

En Madrid, a 21 de junio de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación número 5086/2020, interpuesto por Air Europa Líneas Aéreas S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Andrea de Dorremochea Guiot con la asistencia letrada de D. José Giménez Cervantes, contra la sentencia de 16 de marzo de 2020, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso número 808/2017, sobre expediente de reintegro de bonificaciones en las tarifas de transporte aéreo para los residentes en las Comunidades Autónomas de Canarias y las Illes Balears y en las Ciudades de Ceuta y Melilla, en el que ha intervenido como parte recurrida la Administración General del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José María del Riego Valledor.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección Sexta de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia el 16 de marzo de 2020, con los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

'Que INADMITIENDO la pretensión de devolución de 6.465.748,11 euros ingresados por corresponder a los contratos de intercambio de los años 2013 y 2014, debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso- administrativo núm. 808/2017, promovido por la representación procesal de AIR EUROPA LINEAS AEREAS, S.A. contra Resolución de 19 de abril de 2017, de la Dirección General de Aviación Civil, DEBIENDO CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS dicha resolución, así como aquellas de que trae causa, por ser conformes al Ordenamiento Jurídico. Todo ello, con imposición de costas a la recurrente hasta el límite de 4000 euros en todos los conceptos.'

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de Air Europa Líneas Aéreas S.A., manifestando su intención de interponer recurso de casación, y la Sala de instancia, por auto de 8 de septiembre de 2020, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en este Tribunal, la Sección 1ª de esta Sala Tercera acordó, por auto de 17 de noviembre de 2021, entre otros pronunciamientos:

'1.º) Admitir el recurso de casación n.º 5086/2020 preparado por la representación procesal del Air Europa Líneas Aéreas, S.A.U. contra la sentencia de Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 de marzo de 2020, dictada en el recurso n.º 808/2017.

2.º) Declarar que las cuestiones suscitadas en el recurso que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consisten en determinar (i) si los billetes pagados por un tercero por cuenta del pasajero Residente son subvencionables bajo del Real Decreto 1316/2001, y, (ii) en caso afirmativo, si los billetes pagados en especie también son subvencionables.

Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación, son los artículos 1.1 y 2 del Real Decreto 1316/2001, de 30 de noviembre, por el que se regula la bonificación en las tarifas de los servicios regulares de transporte aéreo y marítimo para los residentes en las Comunidades Autónomas de Canarias y las Illes Balears y en las Ciudades de Ceuta y Melilla; 31.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones; y 1170 del Código Civil. Todo ello sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse, ex artículo 90.4 LJCA, a otras cuestiones o normas si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso.'

CUARTO.-La parte recurrente presentó, con fecha 7 de enero de 2022, escrito de interposición del recurso de casación, en el que, en síntesis, alega que, en contra de lo razonado en la sentencia impugnada, el billete de un residente pagado por un tercero cumple con la finalidad de la subvención, es subvencionable y los billetes no han de pagarse necesariamente en dinero, sino que los billetes pagados en especie también son subvencionables, por lo que los reintegros que ordenan las resoluciones impugnadas: i) se corresponden con billetes de avión que efectivamente fueron utilizados por residentes y que permitieron a dichos residentes volar desde/a la Península, ii) fueron pagados en especie a Air Europa por un tercero y iii) esos billetes tenían un valor económico y un precio cierto, que quedaba fijado en los contratos de intercambio, por lo que han cumplido plenamente con la finalidad de la subvención, ya que gracias a la firma de esos contratos de intercambio Air Europa traslado mediante precio a pasajeros residentes a/desde el resto de España y mitigó así los efectos negativos del hecho insular y la separación territorial.

Indica la parte recurrente que la estimación del recurso en los dos aspectos incluidos en el auto de admisión, y la consideración de los billetes como subvencionables, llevaría consigo la anulación de la sentencia de instancia e implicaría que esta Sala, como juzgador de instancia, tendría plena libertad para examinar todo el material probatorio aportado a autos y decidir si procede dejar sin efecto el reintegro total acordado por las resoluciones impugnadas o, en su caso y en aplicación del principio de proporcionalidad, si procede un reintegro parcial.

Para el caso de que la resolución de la controversia haga necesario un pronunciamiento de la Sala sobre la posible infracción del principio de proporcionalidad, ya que la sentencia impugnada en determinados pasajes da a entender que no procede aplicar el principio de proporcionalidad en materia de subvenciones, y aunque el auto de admisión no se refiera a dicha cuestión, la parte recurrente señala que, de conformidad con el artículo 37.2 de la Ley General de Subvenciones, no existe ninguna razón para descartar la aplicación de dicho principio en esta materia, y una vez concluido que los billetes son subvencionables y si se entendiera que el precio de los billetes objeto de los contratos de intercambio está sobrevalorado, sería procedente un recálculo del importe de la subvención, que debería realizarse en ejecución de sentencia conforme a las bases establecidas en el FD 4º, apartado 3.3, del escrito de demanda.

También considera la parte recurrente que debe anularse el pronunciamiento de la sentencia impugnada de inadmisibilidad del recurso en lo referente a la petición de devolución a Air Europa de las cantidades relativas a 2013-2014, voluntariamente reintegradas por Air Europa, por la razón de que tal devolución no formaba parte de las resoluciones impugnadas, pues no tiene sentido que, en un supuesto como el que nos ocupa, en el que se ordena el reintegro de un período temporal y se dice que en otro período temporal también podría llegar a proceder el reintegro, se obligue al administrado a seguir dos procedimientos administrativos y a interponer dos recursos contencioso administrativos, siendo así que su objeto y las cuestiones de fondo son absolutamente idénticas, con la dilación en el tiempo y la carga procesal que eso supone, por lo que obligar a ello infringe el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de eficacia, consagrados en los artículos 24 y 9.3 CE, respectivamente.

Finalizó la parte recurrente su escrito solicitando a la Sala que dicte sentencia por la que, de conformidad con el artículo 93.1 de la LJCA, estime el recurso de casación, anule la sentencia recurrida y, dentro de los términos en que aparece planteado el debate, estime el recurso contencioso-administrativo de instancia, anulando las resoluciones impugnadas.

QUINTO.-Se dio traslado a la parte recurrida, para que manifestara su oposición, lo que verificó el Abogado del Estado por escrito de 4 de marzo de 2022, en el que alegó, en resumen, que para la aplicación de la bonificación es imprescindible la existencia de una tarifa cobrada, tal y como ésta se define en el artículo 2.4 del RD 1316/2001, pero en los contratos de intercambio aportados dicha tarifa no existe como tal pues no hay precio alguno que el pasajero satisfaga a la compañía aérea o a la entidad/asociación interviniente en el contrato de intermediación, ni ha acreditado la actora cual es el importe de la tarifa de cada billete. No existe pago por el pasajero residente o por un tercero en su nombre de una tarifa.

Añade el Abogado del Estado que el beneficiario de la subvención es el pasajero residente extrapeninsular y el objeto de la bonificación el precio que este paga de forma efectiva por el transporte, de forma que faltando algún requisito la bonificación es improcedente y es claro que los billetes emitidos en el marco de los contratos de intercambio no son subvencionables, porque el pasajero no paga el billete, ni lo hace un tercero en su nombre, no se satisface precio o tarifa alguna, ni a la compañía aérea ni a la entidad contraparte en el contrato de intercambio, por lo que falta uno de los elementos esenciales de la bonificación, en concreto, su objeto que no es otro que la tarifa cobrada. El reintegro acordado está relacionado con la falta de pago o de entrega de contraprestación por el pasajero que recibe y disfruta el billete aéreo o por un tercero en su nombre. Lo que se cuestiona no es si el contrato de intercambio es práctica habitual en el sector, sino si los billetes emitidos como consecuencia de dicho contrato son susceptibles de bonificación por el Estado, y no lo son porque el precio de los billetes no es pagado por el pasajero, sino que es una entidad quien compra esos billetes, al amparo de contratos de intercambio en los que no es parte el pasajero, y además no se paga el billete con dinero, sino con actividades publicitarias.

Terminó el Abogado del Estado solicitando a la Sala que dicte sentencia con arreglo a las manifestaciones recogidas en su escrito de oposición y declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto, confirmando la actuación administrativa, con expresa imposición de costas al recurrente.

SEXTO.-Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 7 de junio de 2022, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia impugnada.

1.- Se interpone recurso de casación contra la sentencia de 16 de marzo de 2020, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que inadmitió la pretensión de devolución de 6.465.748.11 euros ingresados por corresponder a los contratos de intercambio de los años 2013 y 2014 y desestimó el recurso contencioso administrativo número 808/2017, promovido por la representación procesal de Air Europa Líneas Aéreas S.A. contra la resolución de 19 de abril de 2017, de la Dirección General de Aviación Civil, que confirmó, así como aquellas de las que trae causa, por ser conformes con el ordenamiento jurídico.

2.- La sentencia impugnada acogió la excepción de inadmisibilidad de la pretensión de devolución por un importe de 6.465.748,11 euros, formulada por el Abogado del Estado, porque corresponde tal devolución a contratos de intercambio de los años 2013 y 2014, de forma que exceden del objeto de la resolución recurrida que ordena el reintegro de bonificaciones correspondientes a contratos de intercambio de los años 2009 a 2012 y, por tanto, tales cantidades no fueron objeto del expediente de reintegro que concluyó con la resolución administrativa impugnada.

3.- En cuanto al fondo del asunto, la sentencia impugnada precisó, en primer término (FD 1º) que la aerolínea demandante solo impugnó la resolución de la Dirección General de Aviación Civil de 30 de octubre de 2015 en lo que se refiere a la restitución de bonificaciones por importe de 13.475.863,28 euros, como consecuencia de los contratos de intercambio y se aquietó al abono de 120.028,60 euros que reconoció como indebidamente percibidos.

4.- Seguidamente la sentencia impugnada explica que el litigio se refiere a la orden de reintegro de bonificaciones aplicadas por la línea aérea recurrente como colaboradora del Ministerio de Fomento a residentes en Canarias, Islas Baleares, Ceuta y Melilla, por billetes adquiridos en virtud de contratos de intercambio suscritos con diversas entidades, mediante los que se permutaban billetes aéreos de la aerolínea por publicidad hecha por clubs y entidades en favor de Air Europa.

5.- Más adelante, la sentencia impugnada pone de relieve la falta de relación entre los citados contratos de intercambio y la publicidad y promoción contratada con el objeto de la subvención, que es permitir que los residentes en los citados territorios puedan volar a un precio que no convierta su residencia fuera de la península en un elemento de discriminación económica frente al resto de españoles residentes en la península (FD 4º):

'La demanda reconoce igualmente que los pasajeros no pagaban los billetes, sino que era un tercero quien los pagaba, manifestando que no se trataba de una promoción ni de un regalo por parte de la compañía, sino que 'el pasajero se beneficia del uso del billete por su especial relación con la entidad u asociación', entendiendo por tales una entidad o asociación que haya realizado una prestación a la aerolínea recurrente, lo cual nada tiene que ver con el sustrato de la subvención, que es que los residentes en dichos territorios puedan volar a un precio que no convierta su insularidad en un elemento de discriminación económica frente al resto de españoles residentes en la península.

En resumen, el pasajero beneficiario de tales billetes pagaba a Air Europa con promoción y publicidad de la aerolínea, o en similares servicios que únicamente beneficiaban a la misma, de forma ajena a los intereses generales perseguidos por la subvención. De tal modo, pretender que sea la administración, y, por ello, el erario público, el que satisfaga tales servicios de publicidad y similares, conlleva utilizar tales caudales públicos en beneficio exclusivo de una entidad que los recibe (en forma de bonificación) con el fin inicial (de interés general) de asimilar el coste de los transportes interinsulares a los intrainsulares, eliminando las diferencias negativas que de vivir en loso citados territorios pudieran derivarse para sus residentes.'

6.- Pone de relieve la sentencia impugnada la falta de abono o pago del precio de los billetes, a salvo de la existencia de una permuta o trueque de billetes por publicidad, e insiste en la falta de relación entre este intercambio y el objeto de la subvención (FD 7º):

'En todo caso, lo cierto es que no existió abono del precio de tales billetes, ni por los pasajeros beneficiarios ni por las entidades y clubs a quienes se les entregaron, dado que la contraprestación por los billetes no habría sido en dinero, sino en servicios de publicidad (llevanza del logo de Air Europa en la equitación deportiva, en los estadios...). Publicidad esta que solo beneficiaba a la aerolínea, y en ningún caso se puede conectar a la legítima razón de ser de la bonificación a los billetes a residentes. De tal modo, Air Europa no cobraba por tales billetes cantidad alguna sino que a cambio se beneficiaba de servicios de publicidad y, sin embargo, sí pasaba a liquidación los mismos al Estado, como si se hubieran efectivamente cobrado y hubiera debido soportar el descuento del 50% del precio de cada uno. En suma, no hubo pago por tercero, dado que todo pago precisa que sea tal. A lo sumo, y de aceptar tal tesis de la recurrente, habría una permuta o trueque de billetes por servicios de publicidad.

[...]

Tampoco se puede sostener que la entrega de billetes por la recurrente a cambio de publicidad de la empresa o club deportivo destinatario responda a la naturaleza de la actividad subvencionada, en el sentido del art. 3.1 de la LGS , que solo considera gastos subvencionables aquellos que directamente respondan a la naturaleza de la actividad subvencionada. La administración subvenciona el transporte de los viajeros residentes en sendos archipiélagos, Ceuta y Melilla para garantizar que tales desplazamientos no reportan mayor onerosidad que los realizados por los residentes peninsulares, objeto este que nada tiene que ver con los beneficios que, exclusivamente para la recurrente, se derivan de la publicidad que reciben a cambio de los billetes. No existe cantidad cobrada alguna.

No existe, pues, contrato de venta directa en el sentido de la resolución de la DGAC de 30 de julio de 2914, sino acuerdos con empresas, y no existe pago en dinero en el caso que nos ocupa. Existe una 'contraprestación' que la recurrente asimila a pago, y en la pág. 17 de la propia demanda se reconoce que 'el pasajero que viaja con un billete emitido al amparo de un contrato de intercambio no debe pagar nada'. Y como tal contraprestación no dineraria, en servicios de publicidad, no es posible determinar el precio cierto.'

7.- Asimismo, la sentencia impugnada hace referencia a la cuestión de la diferencia de los precios entre la tarifa de emisión de los billetes, más económica, que luego se giraba al Estado para su abono o bonificación como si los billetes se hubieran emitido en una tarifa de mayor precio, con las diferencias que tal práctica supone en perjuicio de la Administración (FD 4º).

'Como claramente explica la resolución impugnada, Air Europa emitía billetes de clase económica que luego giraba al Estado para su abono como si hubieran sido de clase superior, con las diferencias de precio que ello conlleva en perjuicio de la Administración.'

La sentencia impugnada rechaza que pueda aplicarse el principio de proporcionalidad en relación con dichas prácticas, como había solicitado la demandante, a fin de sustituir el reintegro total de las bonificaciones por un reintegro parcial, limitado a la diferencia entre el importe de las tarifas de emisión de los billetes y el importe de las tarifas giradas a la Administración a efectos de bonificación (FD 7º):

'Por último, en lo atinente a la proporcionalidad entre el ilícito expuesto y la consecuencia (que no sanción, se insiste) consistente en acordar la totalidad del reintegro, nos encontramos ante el incumplimiento de unas condiciones lógicas y esenciales para el fin público de procurar la igualdad entre residentes en sendos archipiélagos, balear y canario, Ceuta y Melilla en relación con los peninsulares en lo atinente a facilidad y economía de desplazamientos por todo el territorio español.

Incumplimiento que, además, se ha llevado a cabo esencialmente mediante simulaciones y al que no le es aplicable la intelección de la proporcionalidad en el sentido en que se aplica en sendos derechos penal y administrativo sancionador. De tal modo, el reintegro es la consecuencia del evidente incumplimiento de las condiciones impuestas a la recurrente para gozar de un beneficio cual es las bonificaciones, por lo que ha de decaer la alegación de una proporcionalidad que no puede examinarse ni aplicarse al presente supuesto en las condiciones y con los efectos que la recurrente pretende e insta.

En conclusión, nos encontramos efectivamente con una simulación que, lejos de favorecer el objetivo de las bonificaciones al transporte aéreo de residentes -y su superior interés en que tal residencia no sea más onerosa que la de los residentes en la península- solo favorece los intereses de la aerolínea recurrente (única favorecida por la publicidad) y las entidades y clubes destinatarios (que no pagan cantidad alguna por los billetes recibidos), siendo inequívoco el art. 2.1 LGS cuando afirma que se entiende por subvención, a los efectos de esta ley, toda disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el art. 3 de esta le , a favor de personas públicas o privadas'. Sendas simulación y exigencia de naturaleza dineraria llevan a la conclusión desestimatoria que sigue.'

8.- Y añade la sentencia impugnada sobre esta cuestión (FD 8º):

'En lo atinente a la conducta de la recurrente, admitida, de emitir los billetes en una clase más barata (tarifas P y Q), y luego valorarlos a efectos de cómputo de la bonificación en otra más cara (Y)...

[...]

Al respecto, ha lugar a concluir que ni se acredita que tal actuar sea una práctica habitual del sector ni, en su caso, tal habitualidad excluiría la naturaleza mendaz e ilícita de la misma, no pudiendo aducirse como práctica de todo el sector aéreo lo que se describe en la propia pág 29 de la demanda como una operativa de gestión solo habitual en los sistemas 'de la Sociedad'. Admitir que, por habitual de la Sociedad recurrente, ha de considerarse habitual y lícita en el sector, implicaría asimilar contumacia a legalidad y tolerancia a autorización, lo cual llevaría, a su vez, a erigir las prácticas ilícitas en conductas amparadas por el Derecho por el solo hecho de su habitualidad, faltando en todo caso -y no acreditadas- las notas de generalidad como, especialmente, de convicción de su naturaleza obligatoria (opinio iuris seu necessitatis) que toda costumbre exige para ser legítimamente tal. Más, dada la naturaleza subsidiaria de tal fuente de derecho frente a la Ley ante la incontrovertida existencia, vigencia, tenor y claridad de la Ley general de Subvenciones, es clara la necesidad de desestimación del presente motivo.'

SEGUNDO.- Las cuestiones de interés casacional planteadas por el auto de admisión y los motivos de impugnación formulados por la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso de casación.

1.- Según se ha indicado en el antecedente de hecho 3º de esta sentencia, el auto de admisión del recurso de casación plantea las dos siguientes cuestiones: i) si los billetes pagados por un tercero por cuenta del pasajero residente son subvencionables bajo el Real Decreto 1316/2001 y ii) en caso afirmativo, si los billetes pagados en especie son subvencionables.

2.- En relación con las cuestiones de interés casacional expresadas en el auto de admisión del recurso de casación, la parte recurrente, como se ha resumido en el antecedente de hecho 4º, impugna la sentencia de instancia en base a las consideraciones de que i) el billete de un residente pagado por un tercero cumple con la finalidad de la subvención y es subvencionable y ii) los billetes no han de pagarse necesariamente en dinero y los billetes pagados en especie también son subvencionables. Una vez admitida la conclusión de que los billetes eran subvencionables, esta Sala, como juzgador de instancia, debe resolver si procede dejar sin efecto el reintegro total acordado por la resolución impugnada o, en su caso y en aplicación del principio de proporcionalidad, si procede un reintegro parcial. Y también considera necesario la parte recurrente un pronunciamiento de la Sala sobre la causa de inadmisibilidad previa parcial declarada en la sentencia impugnada.

TERCERO.- Sobre el intercambio de billetes aéreos por servicios publicitarios y la bonificación de dichos billetes.

1.- Las bonificaciones al transporte de los residentes en Canarias, Baleares, Ceuta y Melilla a que se refiere este recurso se regulan en los artículos 4 y siguientes de la Ley 19/1994, de 6 de junio, de Modificación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias, 3 y siguientes de la Ley 30/1998, de 29 de julio, del Régimen Especial de las Islas Baleares, 61 y 62 de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, disposición adicional 19ª de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social y otros preceptos de las distintas leyes de Presupuestos Generales del Estado.

Se trata, en todo caso, de bonificaciones a las que les resulta de aplicación la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (LGS).

Se rigen igualmente las bonificaciones de que se trata en este recurso por las disposiciones del Real Decreto 1316/2001, de 30 de noviembre, por el que se regula la bonificación en las tarifas de los servicios regulares de transporte aéreo y marítimo para los residentes en las Comunidades Autónomas de Canarias y las Illes Balears y en las Ciudades de Ceuta y Melilla.

2.- En estas bonificaciones el beneficiario es el residente en los indicados territorios no peninsulares. Como precisa el artículo 1 del RD 1316/2001, las bonificaciones en las tarifas de los servicios regulares de transporte aéreo de que se trata en este recurso se aplican a 'los ciudadanos españoles y de los demás Estados miembros de la Unión Europea o de otros Estados firmantes del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o de Suiza, que acrediten la condición de residentes en las Comunidades Autónomas de Canarias y las Illes Balears y en las Ciudades de Ceuta y Melilla.'

El pasajero o beneficiario de la subvención percibe su importe mediante la rebaja o minoración de las tarifas de los servicios regulares del transporte aéreo, en el porcentaje fijado por el Estado, que le aplica la compañía aérea al venderle el billete. Ese porcentaje de minoración en el período al que se refiere este recurso era del 50%.

La compañía aérea recurrente es una entidad colaboradora en la gestión, en los términos del artículo 12.1 LGS, que actúa 'en nombre y por cuenta del órgano concedente', colaborando en la gestión de la subvención 'sin que se produzca la previa entrega y distribución de los fondos recibidos',sino que la compañía aérea aplica al beneficiario la minoración o rebaja en el precio del billete en el porcentaje fijado por el Estado y se resarce de esa minoración o rebaja reclamando su importe al Estado, que a tal fin realiza pagos mensuales.

3.- Las subvenciones litigiosas tienen, en su origen, un contrato de intercambio entre la Compañía Air Europa, de un lado, y diversos club, entidades, empresas y asociaciones, de otro lado, en el que se pacta la entrega por la aerolínea de billetes aéreos a los terceros a cambio de la prestación de servicios de publicidad,

En estos casos, el pasajero residente no abona ninguna tarifa, sino que el precio de su billete es satisfecho en especie, mediante la prestación de servicios de publicidad a la compañía aérea por el tercero que adquiere el billete.

4.- Como reconoce la sentencia impugnada, no se discute la legalidad de estos contratos de intercambio per se, ni su naturaleza onerosa, o que sean o no utilizados por diversas aerolíneas. La cuestión que se suscita en este recurso es si son subvencionables en los términos contemplados por el RD 1316/2001 los billetes adquiridos mediante esos contratos de intercambio.

5.- Esta Sala, en sentencias de 24 de enero de 2007 (recurso 252/2005, FD 5), 17 de noviembre de 2010 (recurso 312/2009, FD 4) y 12 de noviembre de 2014 (FD 2), entre otras muchas, ha reiterado la necesidad de reiterar el rigor en el cumplimiento de las condiciones a que se sujetan las subvenciones, por cuanto se trata de fondos públicos cuya correcta utilización, en los estrictos términos en los que se concedieron, es de gran relevancia para el interés general.

6.- En relación con estas bonificaciones sobre las tarifas de los servicios regulares de transporte aéreo y marítimo para los residentes en las Comunidades Autónomas de Canarias y las Illes Balears y en las ciudades de Ceuta y Melilla, esta Sala ha señalado en sentencia de 3 de noviembre de 2003, recaída en el recurso contencioso administrativo 12/2002 en el que se impugnaba por una asociación de navieros precisamente el RD 1316/2001, que los beneficiarios de la bonificación que el RD impugnado regula son los residentes en dichos territorios, es decir, los ciudadanos que cumplen los requisitos del artículo 1 del mismo RD que antes hemos citado, no las empresas navieras o, en nuestro caso, las compañías aéreas.

A partir de la finalidad de las bonificaciones, la sentencia que citamos (FD 5º) llega a la conclusión de que 'el cálculo de la bonificación sobre el precio efectivamente pagado --tarifa cobrada-- no supone ninguna reducción de la bonificación en perjuicio de quien tiene derecho a ella'

7.- La sentencia de esta Sala de 27 de septiembre de 2013 (recurso 5599/2010) insiste en la idea, ya expresada en la sentencia citada en el apartado anterior, de que las bonificaciones previstas por el RD 1316/2001 son de carácter personal, esto es, que han de beneficiar exclusivamente a los ciudadanos residentes no peninsulares que cumplen con los requisitos establecidos en el propio Real Decreto.

Y respecto del cálculo de las bonificaciones, precisamente porque tienen por exclusivo objeto el beneficio del pasajero y no el de la empresa de transportes, señala la indicada sentencia (FD que no cabe computar a efectos de bonificación las cantidades que no se hubieran cobrado a los pasajeros beneficiarios por haber sido objeto de promoción comercial de terceros:

'En definitiva, la bonificación se calcula para el exclusivo beneficio del pasajero, no de la empresa naviera. Esto supone que la minoración en la liquidación de las cantidades que no se hubieran cobrado a los pasajeros bonificados por haber sido objeto de promoción de terceros, en ningún caso supone un perjuicio a las compañías navieras. En efecto, la parte del coste de un billete que un tercero haya asumido en el marco de una promoción comercial corre a cargo de ese tercero, no de la empresa naviera. En consecuencia, de no minorarse la bonificación en dichas cantidades promocionadas, el pago de las mismas a las compañías navieras supondría un beneficio indebido, puesto que significaría abonar a las empresas navieras una cantidad ya asumida por los autores de la promoción.'

8.- Desde luego en la regulación de las bonificaciones de las tarifas de los servicios de transporte aéreo por el RD 1316/2001, ni en el resto de la normativa aplicable a estas subvenciones a que antes se ha hecho referencia, no encontramos ninguna disposición que autorice, siquiera sea indirectamente, la subvención de los billetes aéreos intercambiados por publicidad:

Antes al contrario, el examen de las disposiciones del citado real decreto lleva a la Sala a la consideración, en coincidencia con lo apuntado en las sentencias precedentes de esta Sala de 3 de noviembre de 2003 y 27 de septiembre de 2013, antes citadas, que los billetes aéreos intercambiados por publicidad no tiene encaje en la regulación del RD 1316/2001, que en su artículo 2 trata del importe de la bonificación empleando expresiones como 'importe correspondiente a trayecto' y'precios', y en el Anexo IV requiere la existencia de una 'tarifa cobrada', conceptos que parecen hacer referencia a una contraprestación en dinero y no al pago con servicios de publicidad, en especial al no mediar ningún tipo de conformidad de la Administración en la valoración de los servicios de publicidad que se entregan por un tercero a cambio del billete.

9.- No cabe, por tanto, oponer ninguna objeción al pago del billete aéreo por un tercero, en nombre del pasajero residente que como se ha dicho es el único beneficiario de la subvención, pero no puede estimarse conforme con las normas que regulan la subvención, desde el rigor que debe exigirse en el cumplimiento de las condiciones a que se sujetan las mismas, que el pago por el tercero se realice mediante la prestación de servicios de publicidad sin la conformidad de la Administración otorgante de la subvención, forma de pago que no está prevista y resulta contradictoria con las disposiciones del RD 1316/2001.

10.- Sobre la cuestión que tratamos es de interés resaltar que el artículo 4 del Real Decreto-ley 1/2014, de 24 de enero, de reforma en materia de infraestructuras y transporte, y otras medidas económicas, que por su fecha no es aplicable en el período de las bonificaciones litigiosas a que se refiere este recurso relativas al período de 1 de enero de 2009 a 31 de diciembre de 2012, modificó la disposición adicional 13ª de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, para incorporar un apartado 8º que exigía a las compañías aéreas y marítimas, como entidades colaboradoras 'd) ...registrar ante el órgano gestor...los convenios, contratos o acuerdos de cualquier tipo...susceptibles de general la emisión de billetes subvencionados, con al menos un mes de antelación a la emisión del primer billete modificado'; y un apartado 11º que, en relación con el anterior señala que no serán objeto de liquidación por las compañías marítimas y aéreas, ni de reembolso a estas:'b) Los billetes aéreos subvencionados emitidos bajo contratos, convenios o acuerdos de cualquier tipo que no hayan sido registrados y expresamente aprobados por la Dirección General de Aviación Civil.'

Como decimos, dicha norma no es de aplicación por su fecha de entrada en vigor al periodo de bonificaciones examinadas en este recurso, pero entendemos que la diligencia en el cumplimiento de las condiciones de la subvención exigía a la compañía aérea recurrente, requerir de la Administración otorgante de la subvención la conformidad con una forma de pago de los billetes aéreos bonificados, consistente en su intercambio por servicios publicitarios, que no estaba contemplada y resultaba contradictoria con las normas rectoras de la subvención recogidas en el Real Decreto 1316/2001.

11.- Cabe añadir sobre este punto, a los efectos del conocimiento del estado de la cuestión que examinamos en este recurso, que la resolución del Director General de Aviación Civil, de 30 de julio de 2014, estableció unos criterios para la aprobación de los contratos, convenios o acuerdos de cualquier tipo susceptibles de generar la emisión de billetes subvencionados, prevista en la disposición adicional 13ª de la Ley 17/2012 que acabamos de mencionar, y entre dichos criterios figura el de que los contratos de intercambio de billetes por publicidad como los examinados en este recurso 'no podrían ser aprobados.', de acuerdo con el informe de la Abogacía del Estado y los argumentos que se citan en dicha resolución.

CUARTO.- Sobre la aplicabilidad del principio de proporcionalidad en el reintegro de las bonificaciones acordado por la Dirección General de Aviación Civil.

1.- La resolución de reintegro de que trae causa este recurso se refiere a bonificaciones que, además de tener su origen en billetes aéreos intercambiados por servicios de publicidad que acabamos de examinar, presentan la característica de haber sido emitidos en una tarifa más económica a la liquidada a la Administración.

Dice la sentencia recurrida sobre esta cuestión (FD 4º) que 'Air Europa emitía billetes de clase económica que luego giraba al Estado para su abono como si hubieran sido de clase superior, con las diferencias de precio que ello conlleva en perjuicio de la Administración.'

Se trata, según la sentencia impugnada (FD 8º) de 'la conducta de la recurrente, admitida, de emitir los billetes en una clase más barata (tarifas P y Q), y luego valorarlos a efectos de cómputo de las bonificaciones en otra más cara (Y) [...] así lo reconoce la recurrente en su demanda cuando admite, en la pág. 29 de la misma, `que lo que habría correspondido es que los billetes se emitieran y se valoraran en la case Y [la más cara por su flexibilidad]Â?, en lugar de emitirlos en la más barata (P,Q) y luego valorarlos como tarifa más cara, que es lo que hizo.'

2.- La sentencia impugnada tuvo por acreditada dicha conducta, después de valorar los resultados de las pruebas periciales practicadas a instancia de la recurrente y del Abogado del Estado (FD 5º), y esa valoración de la prueba y admisión de hechos probados ha de ser mantenida en este recurso de casación, por disposición del artículo 87 bis de la Ley de la Jurisdicción que limita este recurso a las cuestiones de derecho, con exclusión de las cuestiones de hecho.

3.- La parte recurrente indica que si se estimase que el precio de los billetes objeto de intercambio estaba sobrevalorado, como es la conclusión a la que llega la Sala de instancia tras la valoración de la prueba irrevisable en casación, procedería un reintegro parcial y no total, en aplicación del principio de proporcionalidad, por la diferencia entre la tarifa declarada a la Administración (la tarifa Y) y el valor que cabe atribuir a los billetes, remitiéndose al efecto a los escritos presentados en la instancia, en los que se expresa (alegación 4 del escrito de conclusiones) que el valor mínimo de los billetes es el de 1.821.807,17 euros fijado en el escrito de contestación a la demanda, que se corresponde con la valoración de todos los billetes a tarifas P/Q, si bien tal valor es insuficiente, pues es un hecho que considera acreditado que los billetes tenían unas características que no eran las propias de esas tarifas P/Q, por lo que debía calcularse su valor en referencia al precio medio de los billetes pagados por los pasajeros que utilizaron el mismo vuelo que los residentes amparados en los contratos de intercambio o, subsidiariamente, cabría atender a la tarifa media abonada por los pasajeros residentes durante el año natural anterior.

4.- Es cierto que esta Sala de forma reiterada ha admitido la aplicación del principio de proporcionalidad en materia de reintegro de subvenciones. Tal criterio tiene amparo en el artículo 37.2 de la LGS que establece lo siguiente:

'Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta ley .'

A su vez, el artículo 17.3, letra n), al que se remite el anterior precepto, indica que la norma reguladora de las bases de concesión de las subvenciones habrá de concretar, entre otros extremos:

'n) Criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones. Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad.'

5.- En contra de lo que sostiene el recurso de casación, la sentencia impugnada no da a entender que, con carácter general, en materia de reintegros no procede aplicar el principio de proporcionalidad, sino que (FD 7º), después de precisar que el reintegro de las subvenciones no es una sanción, rechaza que en este particular supuesto pueda aplicarse dicho principio, porque 'nos encontramos ante el incumplimiento de unas condiciones lógicas y esenciales para el fin público de procurar la igualdad entre residentes en sendos archipiélagos, balear y canario, Ceuta y Melilla en relación con los peninsulares en lo atinente a facilidad y economía de desplazamientos en todo el territorio nacional'a lo que añade que este incumplimiento 'se ha llevado a cabo esencialmente mediante simulaciones'.

6.- Como primer argumento para rechazar la aplicación del principio de proporcionalidad en el presente caso, debemos tener presente que hemos declarado conforme a derecho el criterio de la Sala de instancia de no considerar subvencionables los billetes aéreos emitidos en cumplimiento de los contratos de intercambio con la prestación de servicios publicitarios, luego no cabe plantear la cuestión de la proporcionalidad y del reintegro parcial de esas bonificaciones indebidamente percibidas.

7.- Pero, además, a mayor abundamiento, hemos de confirmar los argumentos de la Sala de instancia de que el incumplimiento en el presente caso de las condiciones a que se sujetan las bonificaciones establecidos del Real Decreto 1316/2001 RD excede del marco en el que el artículo 37.2 LGS autoriza la aplicación del principio de proporcionalidad, pues no se da el requisito de una aproximación cuantitativa al cumplimiento total, sino que la práctica de sobrefacturación, esto es, el hecho de emitir los billetes bajo las tarifas más baratas tarifas P/Q y posteriormente declararlos ante la Administración a efectos de obtener bonificaciones por las tarifas más caras (tarifa Y), fue una conducta extendida y generalizada de la recurrente en los billetes declarados a la Administraciones a efectos de bonificaciones, que podía encarecer el billete en hasta 6 veces el precio de la tarifa de emisión, a lo que debe sumarse que tampoco puede apreciarse en la narración de hechos probados de la sentencia impugnada el cumplimiento del requisito exigido por el articulo 37.2 LGS de la acreditación por la entidad colaboradora de 'una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos', por razón del componente de simulación apreciado por la sentencia impugnada en el proceder de la recurrente.

QUINTO.- Sobre la causa de inadmisibilidad parcial declarada en la sentencia.

1.- La sentencia impugnada inadmitió la pretensión de devolución de 6.465.748,11 euros, en concepto de bonificaciones por billetes correspondientes a contratos de intercambio de los años 2013 y 2014, voluntariamente reintegradas por Air Europa, porque consideró que tal pretensión excedía del objeto de la resolución impugnada, contraída al reintegro de bonificaciones derivadas de los contratos de intercambio de los años 2009 a 2012.

2.- La pretensión no puede prosperar, porque parte de los presupuestos de la estimación de los argumentos de la parte recurrente relativos al carácter subvencionable de los billetes litigiosos, y de la anulación del reintegro total o, al menos, de su sustitución por un reintegro parcial. Como la sentencia impugnada no acogió ninguna de dichas pretensiones, ni lo hace tampoco esta Sala al desestimar el recurso de casación, es claro que no existe ningún criterio declarado en vía jurisdiccional respecto del período 2009 a 2012 que pueda servir a un cambio del criterio aplicado por el propio recurrente de forma voluntaria respecto del período posterior de 2013 y 2014.

3.- En todo caso, esta Sala ha dicho en la sentencia de 30 de junio de 2011 (recurso 3388/2007, FD 4º) y en las que allí se citan, que el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo es un acto procesal de la parte actora dominado por el principio dispositivo, que individualiza el acto o disposición que se impugna y 'Su primer efecto es el de delimitar el objeto del proceso, que no podrá alterarse en el escrito de demanda salvo la posibilidad de ampliación prevista en el artículo 36 LRJCA '.

En este caso, el escrito de interposición se dirige contra la resolución de la Dirección General de Aviación Civil que declara la obligación del recurrente de restituir las bonificaciones indebidamente percibidas correspondientes al período de 1 de enero de 2009 a 31 de diciembre de 2012, sin que se haya ampliado el recurso contra ningún otro acto, disposición o actuación en los términos del artículo 36 de la Ley de la Jurisdicción, por lo que no cabe apreciar que sea disconforme a derecho la inadmisión del recurso en relación con las cantidades no comprendidas en la resolución impugnada, relativas a 2013 y 2014, que fueron voluntariamente reintegradas por Air Europa.

SEXTO.- La respuesta a las cuestiones de interés casacional formuladas en el auto de admisión del recurso de casación.

En relación con la cuestión de si los billetes pagados por un tercero por cuenta del pasajero residente son subvencionables bajo el Real Decreto 1316/2001 y, en su caso, si los billetes pagados en especie son también subvencionables, el criterio de la Sala conforme a los razonamientos expresados en esta sentencia es el siguiente:

La Sala no encuentra objeciones para considerar subvencionables los billetes pagados por un tercero por cuenta del pasajero residente, pero estima que los billetes intercambiados por la compañía aérea por la prestación de servicios de publicidad prestados por un tercero no son subvencionables bajo el Real Decreto 1316/2001.

A partir de la entrada en vigor de la modificación efectuada por el artículo 4 del Real Decreto-ley 1/2004, de 24 de enero, de la disposición adicional 13ª de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2013, las compañías aéreas deberán registrar ante el órgano gestor los convenios, contratos y acuerdos de cualquier tipo susceptibles de generar la emisión de billetes subvencionados, con la consecuencia de que no podrán ser liquidados por las compañías aéreas, ni serles reembolsados, los billetes emitidos bajo contratos, convenios o acuerdos de cualquier tipo que no hayan sido registrados y expresamente aprobados por la Dirección General de Aviación Civil, por lo que desde la fecha de modificación de la citada disposición adicional 13 de la Ley 17/2012, a falta de aprobación expresa del órgano gestor, no son subvencionables los billetes aéreos de residentes generados en virtud de contratos de intercambio de billetes aéreos por servicios de publicidad.

SEPTIMO.- Conclusión y costas.

Como conclusión de lo razonado en los fundamentos de derecho precedentes, debemos declarar no haber lugar y desestimar el recurso de casación interpuesto por Air Europa Líneas Aéreas S.A. contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 16 de marzo de 2020 (recurso 808/2017).

De conformidad con los artículos 93.4 y 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, en cuanto a las costas de casación cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, manteniendo la Sala el pronunciamiento de la sentencia impugnada respecto de las costas de instancia.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

1.- Dar a la cuestión de interés casacional determinada en el auto de admisión del recurso la respuesta que se expresa en el fundamento de derecho sexto de esta sentencia.

2.- No haber lugar y, por tanto, desestimar el recurso de casación número 5086/2020, interpuesto por Air Europa Líneas Aéreas S.A. contra la sentencia de 16 de marzo de 2020, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso número 808/2017.

3.- No hacer imposición de las costas de casación a ninguna de las partes y mantener el pronunciamiento de la sentencia impugnada respecto de las costas de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.