Sentencia Administrativo Nº 808/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 657/2004 de 05 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO (SEVILLA)

S E N T E N C I A

Ilmo. Sr. Presidente D. Heriberto Asencio Cantisán

Ilmos. Srs. Magistrados D. Guillermo Sanchis Fernandez Mensaque

D. José Ángel Vázquez García

En Sevilla, a 5 de septiembre de dos mil siete.

Vistos por la Sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, los autos correspondientes al Recurso n1 657/04 interpuesto por Dº. Jose Pedro representado y defendido por si, contra Resolución de 31 de mayo de 2.004 de la dirección general de la guardia Civil. La Administración ha sido representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Heriberto Asencio Cantisán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado recurrente se interpuso en tiempo y forma el presente Recurso Contencioso- administrativo.

SEGUNDO.- En su escrito de demanda, el actor solicitó se estime la demanda y se anule el acto administrativo recurrido.

TERCERO.- Por la Administración demandada se contestó en el sentido de oponerse, solicitando, a su vez, la desestimación del recurso.

CUARTO.- En la presente causa se han observado las prescripciones legales, salvo las relativas a determinados plazos procesales, debido a la acumulación de asuntos ante la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la Resolución de 31 de mayo de 2.004 de la dirección general de la guardia Civil por la que se desestima el recurso del alzada interpuesto por el actor contra acuerdo de 5 de marzo de 2.004 del Teniente Coronel Jefe del Área de Asuntos Legales de la Subdirección General de Personal, por el que se desestima la expedición del certificado acreditativo del silencio solicitado en relación con el recurso de alzada interpuesto contra desestimación por silencio de la solicitud de realizar el servicio en la Unidad de destino en la modalidad de retén en lugar de la modalidad de guardia combinada, computándose así la totalidad de las horas realizadas.

En cuanto a los hechos hemos de fijar los siguientes:

1º. El actor solicitó con fecha 29 de mayo de 2.003 realizar el servicio en la Unidad de destino en la modalidad de retén en lugar de la modalidad de guardia combinada, computándose así la totalidad de las horas realizadas.

2º. Por escrito de 25 de julio de 2.003, que es notificado al actor el 4 de agosto, se informa que su solicitud ha tenido entrada en la Sección de Asuntos Generales de la Subdirección General de Operaciones, el 17 de julio de 2.003.

3º. El 23 de octubre de 2.003 el actor interpone recurso de alzada contra la denegación presunta de su solicitud.

4º. El 29 de octubre de 2.003 al actor se le notifica Resolución de fecha 1 de octubre, por la que se resolvía denegándose, la inicial solicitud.

5º. El 3 de diciembre de 2.003 si dictó oficio para notificar al actor que el Recurso de Alzada interpuesto había tenido entrada en la Subdirección General de Personal el 26 de noviembre de 2.003.

6º. El 2 de febrero de 2.004 el actor presentó solicitud de expedición de certificación acreditativa de silencio positivo.

7º. El 6 de febrero de 2.004 el actor recibió notificación de Resolución de 23 de enero por la que se resolvía el recurso de alzada interpuesto el 23 de octubre de 2.003.

Se observa en primer lugar, que se recurren los acuerdos por los que la Administración no accede a expedir la certificación acreditativa de haberse obtenido por el juego del silencio positivo previsto en el artículo 43. 2 de la Ley de 30/1992, de 26 noviembre 1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ,para los supuestos en que el recurso de alzada interpuesto contra la desestimación por silencio de una solicitud no sea resuelto expresamente dentro del plazo legalmente establecido; la petición de acreditación se ampara en el apartado 5 del artículo citado. Consideramos que el interesado , antes que la puntual y simple acreditación de la existencia del acto producido por el doble silencio, estaba en realidad tratando de hacer valer ya dicho acto ante la Administración encargada de ejecutarlo, y que la negativa a facilitar la acreditación supone un acto de inejecución material contra el que los destinatarios pueden reaccionar haciendo valer en vía judicial la realidad del acto presunto pero favorable; de este modo se salva el inconveniente que hubiera supuesto considerar que la simple petición de que se acredite la existencia de un acto presunto no interrumpe el plazo de caducidad para recurrir contra un acto expreso - en este caso la resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de 23 de enero de 2004 que desestimó (extemporáneamente) la alzada contra la resolución de la Subdirección General de 1 de octubre de 2003 -, aunque la esencia de éste consista, precisamente, en resistirse en reconocer la producción del silencio.

SEGUNDO.- Considera el actor que entre la fecha en la que presentó la solicitud inicial, el 29 de mayo de 2.003 y la fecha en la que se le notifica la resolución a la misma, el 29 de octubre de 2.003, habían transcurrido mas de tres meses, por lo que conforme señala el art. 43 de la Ley 30/1992, había de entenderse desestimada desde el 30 de agosto de 2.003 , y, en consecuencia, interpuesto el recurso de alzada el 20 de octubre de 2.003 este debió entenderse estimado, en virtud de la reprensión del doble silencio, el 21 de enero de 2.004, y como quiera que la notificación del recurso de alzada no tuvo lugar sino hasta el 6 de febrero de 2.004, ha de entenderse que ha operado el silencio positivo al que se refiere el art. 43.2 párrafo segundo de la Ley 30/1992 .

Sin embargo si estamos al contenido de la citada resolución observamos como en la misma se establece que cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo.

Obsérvese que el precepto se refiere a llegado el plazo de resolución, pero no hace referencia a la fecha de notificación de la resolución. En consecuencia hemos de estar a la fecha del dictado de la resolución y no a la fecha de la notificación de esta, como sin embargo ocurre con el silencio respecto de la primera solicitud respecto de la que expresamente señala el art. Citado que habrá de ser la fecha de la notificación.

Así las cosas al haberse interpuesto el recurso de alzada el 20 de octubre de 2.003 y haberse resuelto este por resolución de 23 de enero de 2.004, también efectivamente y tal como señala el actor ha de operar, en principio, la reprensión del doble silencio y entender, en consecuencia, que el silencio ha de ser positivo por lo que debemos entender estimada su solicitud.

TERCERO.- No obstante lo anterior no podemos, sin embargo abstraernos de la doctrina del Tribunal Supremo al respecto, a la que se refiere la resolución recurrida, por cuanto en esta se señala que la reprensión del doble silencio no resulta de aplicación en los casos en los que exista una oposición clara entre lo otorgado, o lo que se pretende que se otorgue a través del silencio, y la norma aplicable. Así la sentencia de 21 de octubre de 2.005 establece que debe subrayarse que la aplicación de la técnica del silencio administrativo debe realizarse por el órgano administrativo y por la Sala sin defraudar los principios de confianza legítima y de buena fe que rigen las relaciones entre la Administración y los ciudadanos en un Estado de Derecho , que en este supuesto no han sido objeto de lesión por la actuación administrativa que ha preservado, además, el principio de seguridad jurídica, al no reconocer un derecho presuntamente adquirido sin respaldo normativo alguno.

Y al respecto no podemos obviar la constante doctrina de esta Sala y Sección respecto de la petición efectuada por el actor y cuya estimación por la vía del doble silencio se pretende. En efecto hemos dicho reiteradamente que: hemos de mostrarnos conformes con las resoluciones recurridas por cuanto el art. 4.2 de la Orden general n. 37/1997 , por la que se regula el régimen de prestaciones de servicio establece que las Unidades Operativas de las especialidades adoptarán los horarios de servicio a sus particularidades y a sus necesidades de instrucción y adiestramiento específicas, de acuerdo con lo que dispongan sus respectivos Manuales de Servicio y Libro de Organización de las Unidades, y el servicio que presta el actor se encuentra incardinado en el concepto que de Guardia Combinada establece el art. 2 de la Orden General 1/1998 , donde se determina en la letra D del anexo de esta Orden General que las tripulaciones de las aeronaves quedan sujetas al régimen de guardias.

Además el Manuel de Servicio Aéreo señala que los servicios específicos del servicio aéreo se acogerán al régimen de guardias, constituyendo este el modo habitual de prestación del servicio, en la modalidad de guardia combinada, habiéndose establecido dicha modalidad en la Unidad en la que presta sus servicios el actor.

No discute el actor que el computo se realice conforme señala la Orden general 1/1998, sino que esta no es de aplicación, pero basa su petición en una simple declaración de principio no sustentada en prueba ni argumento jurídicamente sostenible. Pretende la no aplicación de la Orden general mencionada pues considera que la calificación como servicio de reacción lo excluye del concepto de guardias de orden, seguridad y de los servicios, pero ningún dato aporta que nos permita confirmar dicha tesis. Antes al contrario de la lectura de la regulación antes mencionada resulta ajustada a derecho la interpretación y aplicación que de las normas realiza la Administración, tal como hemos indicado.

Partiendo de la base de la doctrina jurisprudencial citada resulta evidente que no podemos estar a la pretensión actora por cuanto ello supondría la adquisición de derechos en flagrante contradicción con la propia doctrina emanada de esta Sala, contribuyéndose con ello a generar una situación de desigualdad con respecto a los compañeros del propio recurrente a los cuales se les han desestimado sus pretensiones, siendo precisamente la misión de este órgano judicial la contraria, esto es, corregir la desigualdades que puedan producirse en la aplicación de las leyes.

CUARTO.- En consecuencia procede la desestimación del recurso y confirmación del acto Administrativo impugnado.

QUINTO.- No se aprecia temeridad y mala fe a efectos de imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo objeto de este procedimiento contra la resolución referida en el Antecedente de Hecho Primero de esta Resolución, la cual confirmamos, sin hacer expresa imposición de las costas procesales.

Y a su tiempo, y con certificación de la presente para su cumplimiento, devuélvase el expediente al lugar de su procedencia.

Así por esta, nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.