Sentencia Administrativo Nº 808/2010, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 96/2010 de 23 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 96/10

DE Prot.jurisdic.

SENTENCIA NUMERO 808/2010

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En Bilbao, a veintitrés de noviembre de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 96/10 y seguido por el procedimiento ESPECIAL DE PROTECCIÓN JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS, en el que se impugna: la Orden de 27 enero 2010 del Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco por la que se garantiza el mantenimiento de los servicios esenciales a la comunidad que presta el personal de la empresa Valoración y Tratamiento de Residuos, S.A.(VTR, S.A.) con motivo de la huelga convocada por su Comité de Empresa del 30 enero hasta el 6 febrero 2010.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE : CONFERACIÓN SINDICAL ELA/STV , representada por la Procuradora Dª. MARTA EZCURRA FONTÁN y dirigido por el Letrado D. FERNANDO ALONSO PASCUAL.

- DEMANDADA : ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, representada y dirigida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

- OTROS DEMANDADOS :

*** ZABALGARBI, S.A., representada por la Procuradora Dª. ANA VIDARTE FERNÁNDEZ y dirigida por el Letrado D. VÍCTOR GÓNZALEZ PRIETO.

*** VALORACIÓN Y TRATAMIENTO DE RESIDUOS, S.A., representada por el Procurador D. RAFAEL EGUIDAZU BUERBA y dirigida por el Letrado D. MIKEL ITURRI.

- MINISTERIO FISCAL

Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 28 de enero de 2010 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que la Procuradora Dª. MARTA EZCURRA FONTAN actuando en nombre y representación de CONFEDERACIÓN SINDICAL ELA, interpuso recurso contencioso- administrativo contra la Orden de 27 enero 2010 del Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco por la que se garantiza el mantenimiento de los servicios esenciales a la comunidad que presta el personal de la empresa Valoración y Tratamiento de Residuos, S.A.(VTR, S.A.) con motivo de la huelga convocada por su Comité de Empresa del 30 enero hasta el 6 febrero 2010; quedando registrado dicho recurso con el número 96/10.

SEGUNDO.- En el escrito de demanda , en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se admita y estime íntegramente el presente recurso contencioso- administrativo, y se declare:

a) La disconformidad a Derecho de la Orden de 27/01/2.010 de la Consejera de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco, por la que se garantiza el mantenimiento de los servicios esenciales a la comunidad que presta el personal de la empresa "VALORIZACIÓN Y TRATAMIENTO DE RESIDUOS, S.A. - V.T.R., S.A.", con motivo de la Huelga convocada desde el 30/01/2.010 hasta el 06/02/2.010, anulándola vejándola sin efecto, por ser contraria al ordenamiento jurídico;

b) Declare que se ha vulnerado el derecho fundamental a la Huelga de los trabajadores afectados, y por tanto del correspondiente a la Confederación Sindical actora, por lo que procede sea ésta indemnizada en la cuantía de 18.000,00.- euros, o la que proporcionalmente fije la Sala, como reconocimiento de su situación jurídica individualizada, para reparar el daño sindical sufrido, condenándose a la Administración demandada a su abono, o en su caso cuantificada por los salarios de los trabajadores que hubieron de prestar servicios en las jornadas de huelga, cuya determinación deberá quedar diferida a la fase de ejecución de Sentencia;

c) Subsidiariamente, anule la Orden impugnada en referencia a las actividades de incineración y de producción de energía eléctrica, con modificación de los servicios mínimos correspondientes, que únicamente alcanzarán a un trabajador (gruista) por turno; reiterando lo peticionado en el anterior punto b);

d) Y con carácter subsidiario a la anterior, anule la Orden impugnada en referencia a la actividad de producción de energía eléctrica, de acuerdo a lo pronunciado en Sentencia de esa Sala de 24/02/2.010 ; reiterando lo peticionado en el punto b) de estos petitum;

e) Haciendo estar y pasar a la Administración demandada y resto de partes codemaildadas por tales declaraciones, con expresa condena en costas a todas ellas.

TERCERO.- En los escritos de alegaciones del Letrado del Gobierno Vasco, de Zabalgarbi, S.A. y de Valoración y Tratamiento de Residuos, S.A., en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que desestimando el recurso interpuesto en todos sus pedimentos, declare ajustada a derecho la orden impugnada.

Por el Ministerio Fiscal en el escrito de alegaciones se interesó la desestimación de las pretensiones de los apartados a) y c) de la demanda y estimarse en la medida que la Orden lo estabalezca, el apartado d) del suplico de la demanda.

CUARTO.- Por auto de 14 de abril de 2010 se recibió el pleito a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- Por resolución de fecha 10/11/10 se señaló el pasado día 16/11/10 para la votación y fallo del presente recurso.

SEXTO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso administrativo seguido a instancias de la Confederación Sindical ELA-STV por los trámites del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, la Orden de 27 enero 2010 del Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco por la que se garantiza el mantenimiento de los servicios esenciales a la comunidad que presta el personal de la empresa Valoración y Tratamiento de Residuos, S.A.(VTR, S.A.) con motivo de la huelga convocada por su Comité de Empresa del 30 enero hasta el 6 febrero 2010.

La orden impugnada considera servicios esenciales para la comunidad el "tratamiento y almacenamiento de residuos sólidos urbanos" que lleva a cabo la empresa afectada por la huelga, condicionando el ejercicio del derecho a la huelga al cumplimiento de los siguientes servicios mínimos: "Jefe de turno: una persona por turno; Operador de control: una persona por turno; Gruista: una persona por turno; un peón en guardia localizada para el supuesto de que se llenen los silos de cenizas y los depósitos de chatarra y escoria; Mantenimiento: un electricista y un mecánico, con carácter de guardia localizable y sólo para la atención de aquellas situaciones urgentes o que supongan grave riesgo según los protocolos establecidos."

El sindicato recurrente se alza contra dicha resolución pretendiendo su anulación. Pretende además un pronunciamiento de la Sala por el que se declare "que se ha vulnerado el derecho fundamental a la huelga de los trabajadores afectados, y por tanto del correspondiente a la Confederación Sindical actora, por lo que procede sea esta indemnizada en la cuantía de 18.000 euros, o la que proporcionalmente fije la Sala, como reconocimiento de su situación jurídica individualizada, para reparar el daño sindical sufrido, condenándose a la Administración demandada a su abono, o en su caso cuantificada por los salarios de los trabajadores que hubieron de prestar servicios en las jornadas de huelga, cuya determinación deberá quedar diferida a la fase de ejecución de sentencia." Subsidiariamente pretende la anulación de la orden recurrida en relación con las actividades de incineración y de producción de energía eléctrica, con modificación de los servicios mínimos correspondientes, que únicamente alcanzarán a un trabajador gruista por turno, o subsidiariamente se anule la orden impugnada en relación a la actividad de producción de energía eléctrica, en ambos casos con un pronunciamiento de condena al abono de la indemnización anteriormente citada.

Alega en fundamento de tales pretensiones los siguientes motivos impugnación que cabe deducir de un asistemático escrito de demanda:

A) Disconformidad a derecho de la orden recurrida por omisión del trámite de audiencia al Comité de Huelga, al Comité de Empresa, o a la central sindical recurrente, toda vez que el escrito de convocatoria señaló como domicilio a efectos de notificaciones el de la calle Barrainkua 13 de Bilbao y dos números de fax y de teléfono, correspondientes a la sede del sindicato recurrente, y sin embargo el trámite de audiencia fue remitido equivocadamente a un número de fax que corresponde a la propia empresa VTR, S.A. A su entender no puede relativizarse la necesidad de dicho trámite de audiencia sobre la base de que se confirió trámite de audiencia en relación con la huelga inmediatamente precedente convocada entre los días 15 y 22 diciembre 2009 en la que se fijaron los servicios mínimos por orden de 11 diciembre 2009, y ello porque si bien es cierto que se fijaron unos servicios mínimos que alcanzan a idéntico personal, sin embargo en la Orden de 11 diciembre 2009 se excluía el carácter esencial de la actividad de valorización o generación de energía que en la orden impugnada se considera esencial.

B) Disconformidad a derecho de la orden recurrida por vulneración del derecho a la huelga reconocido por el artículo 28.2 de la Constitución, al mantener como servicio esencial para la comunidad el mantenimiento de las actividades de recepción y almacenamiento, el tratamiento de residuos de la planta (incineración) y la producción de energía (valorización). Alega al efecto que la parada de la totalidad de la planta no supone riesgo ni daño alguno para la salud pública ni para el medio ambiente, como lo evidencia el hecho de que se produzcan paradas técnicas anuales con una duración de entre 3 semanas y un mes y medio, o paradas debidas a incidencias, en las que los residuos sólidos urbanos son tratados y gestionados en los correspondientes vertederos controlados por la administración. Argumenta el sindicato recurrente que si tales paradas no causan daño a la salud ni al medio ambiente, la Administración debió justificar las razones por las que se considera que la paralización a causa de una huelga de 7 días si las causa.

Alega con carácter subsidiario que únicamente tendría carácter esencial la recogida y almacenamiento de residuos en el foso con que cuenta la empresa ya que tiene capacidad para almacenar los residuos de ochos días, siendo así que la huelga se convocó por siete días.

Subsidiariamente alega que en ningún caso cabe considerar como servicio esencial la valorización de los recursos mediante producción de energía eléctrica, debiendo ceñirse el carácter esencial a la recepción y almacenamiento de los recursos en el foso y a su incineración.

C) Disconformidad a derecho de la orden recurrida por vulneración del derecho a la huelga al no argumentar la concreta dotación de plantilla que resulta necesaria para llevar a cabo los servicios mínimos. Alega al efecto que la huelga en la que se dictó la orden impugnada era la cuarta huelga convocada, y en ella se han variado los efectivos personales necesarios sin argumentación. Así en la primera huelga de 3 días entre el 31 mayo y el 3 junio 2009 en la que se consideraron servicios esenciales tanto la recogida y almacenamiento de residuos como su incineración y la valorización o generación de energía, se establecieron unos servicios mínimos de 5 personas por turno, 3 de presencia y 2 con carácter de guardia localizable. En la segunda huelga de 7 días de duración del 9 al 16 noviembre 2009, se consideraron igualmente servicios esenciales la totalidad de las actividades de la planta, pero se incrementaron los medios humanos concretos al señalarse una dotación de 6 personas por turno en los turnos de mañana y de noche, 4 de presencia y dos de guardia localizable. En la huelga inmediatamente anterior la dotación se estableció en 6 personas por turno 3 personas de presencia y otras 3 con carácter de guardia localizable finalmente en la huelga actual se vuelve introducir como esencial el servicio de generación de energía o valorización y se mantiene la dotación de efectivos sin motivación alguna. Alega finalmente que se incluye como servicio mínimo personal de mantenimiento sin justificar si su necesidad deriva del establecimiento de servicios esenciales para la comunidad, o bien de la necesidad de contar con las medidas de seguridad y mantenimiento de la maquinaria para garantizar la reanudación del trabajo al terminar la huelga. Dicha previsión carece en consecuencia de motivación.

La Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco se opuso al recurso alegando en relación con la omisión del trámite de audiencia que el expediente justifica las razones por las que no se celebró una comparecencia y que en cualquier caso la omisión de dicho trámite carece de relevancia invalidante.

Alega en segundo lugar que el funcionamiento de la planta gestionada por VTR, S.A. está directamente vinculado a la protección del medio ambiente, en la medida en que tiene una incidencia significativa en las emisiones de gases de efecto invernadero, cuya reducción se postula en el Protocolo de Kyoto de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático aprobado por la Unión Europea por decisión del Consejo de 25 abril 2002, por lo que el daño que deriva de una parada de la planta es real y efectivo para el medio ambiente, como lo evidencia el Estudio de Evaluación Conjunta de Impacto Ambiental del Plan integral de Residuos Sólidos Urbanos de Bizkaia 2005-1016 al reconocer que la puesta en marcha de Zabalgarbi ha supuesto una reducción de 241.797 toneladas de CO2 equivalentes por año, lo que supone un 99% de la reducción objetivo para el año 2010 en cuanto a emisiones. Alega de otro lado que los servicios considerados esenciales por la orden recurrida no alcanzan las operaciones de valorización energética, y que la orden recurrida se encuentra debidamente motivada en relación con el carácter esencial de las actividades de almacenamiento e incineración, por no resultar viable el desvío de tales residuos a vertederos, aunque se haga en situaciones de parada técnica de la planta de Zabalgarbi, en la medida en que la capacidad de los mismos no es parangonable a la de dicha planta, y de otro lado porque el depósito de residuos en vertedero constituye la última de las opciones desde el punto de vista medioambiental. Rechaza asimismo el argumento del sindicato recurrente según el cual la incineración no resulta servicio esencial para la comunidad por la razón de que el foso de la planta permite almacenar los residuos de 8 días siendo así que la duración de la huelga es de 7 días, y ello por la razón de que el mero almacenamiento de residuos no se contempla como solución medioambiental a los mismos. Alega además la Administración vasca que la orden recurrida motiva suficientemente los servicios mínimos establecidos, en la medida en que son los mínimos indispensables para el mantenimiento de los servicios considerados esenciales de almacenamiento e incineración de los residuos, y resultan incluso inferiores a los establecidos en la planta en situación de parada en mínimo.

Al recurso se opuso Zabalgarbi S.A. en términos sustancialmente coincidentes con los expuestos por la Administración demandada, poniendo énfasis en la necesidad de evitar paradas y arranques de la planta para preservarla de graves averías y para evitar dañar su vida útil.

Asimismo se opuso Valoración y Tratamiento de Residuos, S.A. en términos sustancialmente coincidentes con los expuestos por la Administración demandada, si bien insiste en el carácter esencial para la comunidad de la total actividad de la planta consistente en la eliminación de los residuos mediante su valorización. Alega que la función del foso no es otra que la de servir de sistema de regulación entre el suministro de residuos a la planta y la alimentación del horno-caldera, sin que quepa contemplar la mera acumulación de residuos en el foso durante el periodo de huelga, toda vez que dicha acumulación presenta un potencial peligro de incendio y explosión en el foso, y genera malos olores al entorno cercano. Insiste en el carácter de servicio esencial del proceso de valorización de residuos, toda vez que aun cuando se contempla el modo de funcionamiento denominado "F", consistente en la mera incineración de residuos sin aprovechamiento energético de ninguna clase, dicho modo está reservado para los supuestos en los que por causas técnicas no está disponible la caldera de recuperación o la turbina de vapor o no funciona la turbina de gas. A su juicio sin embargo el tratamiento de los residuos únicamente se concilia con el medio ambiente si se somete a valorización energética dado que la incineración sin recuperación energética supone un saldo neto de emisiones de gases a la atmósfera mucho mayor que el correspondiente al proceso de valorización energética al desperdiciar la energía contenida en los residuos a la vez que se requiere de energía externa para el funcionamiento de las instalaciones.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso al considerar que la omisión del trámite de audiencia no causó indefensión a los trabajadores llamados a la huelga ya que el Comité de Huelga fue oído con ocasión de las huelgas anteriores de características semejantes a la actual y mantiene la misma postura que en tales ocasiones lo que ha sido tenido en cuenta por le orden recurrida.

En cuanto al fondo alega que tanto la recepción como la incineración de los residuos son servicios esenciales al afectar a la salud pública y medio ambiente, y que los servicios mínimos señalados son proporcionados. La Fiscal postula sin embargo la estimación del recurso en relación con la pretensión subsidiaria del apartado d) del escrito de demanda en el que se pretende la anulación de la orden recurrida en referencia a la actividad de producción de energía eléctrica "en la medida en que la Orden lo establezca", es decir en la medida en que la Sala concluya que la orden establece el carácter esencial del proceso de valorización.

SEGUNDO: Procede analizar en primer lugar el motivo de impugnación por el que se denuncia la omisión del trámite de audiencia del Comité de Huelga, del Comité de Empresa o del Sindicato convocante de la huelga.

La Administración que reconoce la omisión en el presente caso de dicho trámite, sin embargo considera que es intrascendente en el presente procedimiento circunscrito a las pretensiones y motivos de impugnación ceñidos a la protección de derechos fundamentales, toda que de conformidad con la doctrina que se sigue de la STS de 11 de mayo de 2007 (Rec. 2430/2003 ) que se remite a la STC 51/1986 , la omisión del trámite de audiencia carece de relevancia desde la perspectiva constitucional, no es un trámite indispensable para la validez de la decisión administrativa desde el plano constitucional.

Procede en consecuencia examinar si dicho trámite es exigible y en el caso de que así sea, si el su omisión puede ser apreciada en el seno del presente procedimiento especial de protección de derechos fundamentales.

El art. 28.2 CE reconoce el derecho de huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses, añadiendo que la Ley que regule su ejercicio establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad. No habiéndose dictado la Ley reguladora del ejercicio del derecho de huelga, resulta aplicable el RDL 17/1977, de 4 de marzo , sobre relaciones de trabajo, regulador del ejercicio derecho de huelga y de los conflictos de trabajo, tras su depuración constitucional por la STC 11/1981, de 25 de abril .

Así lo reconoce la STC 233/1997, de 18 de diciembre (FJ2):

< < Como ya decíamos en la STC 53/1986 (fundamento jurídico 2 ) "en tanto no se regule el ejercicio del derecho fundamental de huelga por Ley Orgánica, rige en materia de servicios esenciales" el art. 10, párrafo segundo, del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo , sobre relaciones de trabajo. La ausencia de regulación mediante Ley Orgánica del derecho de huelga persiste en la actualidad, por lo que sigue rigiendo el precepto citado. Y, de conformidad con el mismo, interpretado de acuerdo con la doctrina sentada por el Tribunal a partir de la STC 11/1981 , es a la autoridad gubernativa a quien corresponde asegurar la preservación de los derechos o bienes constitucionales comprometidos por el ejercicio del derecho de huelga en un servicio esencial para la comunidad .> >

En dicho fundamento jurídico la STC 233/1997 analiza la naturaleza de la intervención que se confiere a la autoridad gubernativa en los siguientes términos:

< < El art. 10.2 RDL 17/1977 dispone que "Cuando la huelga se declare en empresas encargadas de la prestación de cualquier género de servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad y concurran circunstancias de especial gravedad, la autoridad gubernativa podrá acordar las medidas necesarias para asegurar el funcionamiento de los servicios. El Gobierno, asimismo, podrá adoptar a tales fines las medidas de intervención adecuadas."

El apartado e) del número 2 del fallo de la STC 11/1981 estableció que "Que no es inconstitucional el párrafo 2º del art. 10 que atribuye a la autoridad gubernativa la potestad de dictar las medidas necesarias para determinar el mantenimiento de los servicios esenciales a la comunidad, en cuanto que el ejercicio de esta potestad está sometido a la jurisdicción de los tribunales de justicia y al recurso de amparo ante este Tribunal."

Tempranamente dijo la STC 11/1981 que el art. 10, párrafo segundo, del Real Decreto-ley 17/1977 "se encuentra en clara correlación" y "se reconduce sin demasiada dificultad" al art. 28.1 C.E. Y , como asimismo se declaró en aquella Sentencia la autoridad gubernativa es un "tercero imparcial" frente a las partes implicadas en el conflicto, subrayándose que "el sujeto de la atribución no es genéricamente la Administración pública, sino aquellos órganos del Estado que ejercen, directamente o por delegación, las potestades de gobierno". Ahora bien, como no puede ser de otra manera, la autoridad gubernativa se encuentra limitada en el ejercicio de esta potestad. Ante todo, y en primer lugar, por la imposibilidad de que las garantías de mantenimiento establecidas por la autoridad gubernativa "vacíen de contenido el derecho de huelga". Y, en segundo lugar, porque, obviamente, las decisiones de la autoridad gubernativa quedan sujetas "al control de los Tribunales de Justicia y al de este Tribunal mediante el oportuno recurso de amparo" (STC 11/1981 , fundamentos jurídicos 18 y 19 ).

El hecho de que las medidas que tratan de compatibilizar el ejercicio del derecho de huelga con otros derechos y bienes constitucionales tengan que ser adoptadas necesariamente por quienes ejerzan potestades de gobierno "constituye una garantía de los ciudadanos y de sus derechos fundamentales" como declaró la STC 26/1981 con referencia a la STC 11/1981 . Y se explica porque "la responsabilidad por la obstaculización de los derechos cívicos, además de ser una responsabilidad jurídica, es también y fundamentalmente, una responsabilidad política que debe ser residenciada por cauces políticos y debe producir los necesarios efectos políticos". En definitiva, "privar a un conjunto de ciudadanos en un caso concreto de un derecho constitucional como es el reconocido en el art. 28.2 C.E ., es algo que sólo puede ser llevado a cabo por quien tiene responsabilidades y potestad de gobierno" ( STC 26/1981 , fundamento jurídico 11 ).

La adopción de las medidas restrictivas del derecho de huelga por parte de quien ejerce potestades de gobierno -con los controles jurisdiccionales ulteriores- asegura que "las limitaciones sean impuestas en atención a los intereses de la comunidad, de una manera imparcial y de acuerdo con las características y necesidades del servicio afectado por la huelga" ( STC 27/1989 , fundamento jurídico 2º ). O, en otros términos, que la decisión responda "no a los intereses empresariales, sino a la necesidad de preservar los servicios esenciales para la comunidad" ( STC 8/1992 , fundamento jurídico 4º ). De ahí que la autoridad gubernativa tenga no sólo la potestad, sino también el "deber", de garantizar el mantenimiento de los servicios esenciales, sin que pueda "abandonar esa tarea (distinta de la simple ejecución o puesta en práctica) para dejarla en manos de la entidad empleadora ( STC 27/1989 )" ( STC 8/1992 , fundamento jurídico 4º ). Es evidente, en este sentido, la exclusión de los órganos de gestión y administración de (la) empresa del círculo de titulares integrados en la noción "autoridad gubernativa" ( STC 53/1986 , fundamento jurídico 5º ). Tales órganos carecen, obviamente, de la exigible imparcialidad, al contrario de lo que sucede con la autoridad gubernativa, si bien no es ocioso reiterar que, a la hora de garantizar los servicios esenciales de la comunidad, a autoridad gubernativa no puede velar por los meros intereses empresariales de las empresas o entes que prestan el servicio, sino que su tarea se endereza única y exclusivamente a preservar los derechos o bienes constitucionales que satisface el servicio en cuestión, haciéndolos compatibles con el ejercicio del derecho de huelga.> >

En el fundamento jurídico tercero, con el fin de dilucidar si se trata de una competencia que corresponde al Estado en exclusiva o también a las Comunidades Autónomas, el TC dice lo siguiente:

< < TERCERO.- Ahora bien, dicho cuanto antecede, en relación con las partes implicadas en el conflicto, tan imparcial es, en el área de sus respectivas competencias, la autoridad gubernativa del Estado como la autoridad gubernativa de la Comunidad Autónoma ( SSTC 33/1981 , 27/1989 y 122/1990 ), sin que, pese a lo que argumenta la representación del Gobierno Vasco, pueda llegarse a la conclusión de que una lo es más que la otra. Y tanto a una como a otra autoridad gubernativa le es exigible, según se acaba de señalar, que las medidas adoptadas velen por la preservación de los derechos y bienes de los ciudadanos y no por los meros intereses empresariales, lo que es aplicable incluso en el supuesto de que la autoridad gubernativa en cuestión llegara a ser la destinataria última de las reivindicaciones de los huelguistas.

Puesto que, dado el carácter general de algunos de sus preceptos, puede pensarse que estamos ante una actividad de legislación (lo que desapoderaría enteramente a la Comunidad Autónoma para llevarla a cabo), antes de proseguir con el razonamiento, es preciso recordar que, a efectos competenciales, ya la STC 33/1981 sentó el criterio de que las normas (en el caso allí planteado, un Real Decreto) que aseguran el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad son, en rigor, un acto aplicativo del art. 10, párrafo segundo, del Real Decreto-ley 17/1977 , sin expresar ejercicio de potestad reglamentaria alguna, por lo que se insertan en el marco de la ejecución y no de la legislación a efectos de la distribución competencial. La posterior STC 86/1991 calificará al establecimiento de garantías de mantenimiento en los servicios esenciales de "acto de ejecución de la legislación del Estado que, sin perjuicio de su carácter normativo, entran en la esfera competencial de las Comunidades Autónomas" (fundamento jurídico 4º).> >

Pues bien, a juicio de la Sala la fijación de los servicios mínimos que garanticen el mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad, en cuanto acto de aplicación del art. 10.2 del RDL 17/1997 , tiene la naturaleza de un acto administrativo con una pluralidad de destinatarios, dictado por una Administración Pública, aun cuando se trate precisamente de órganos que ostentan potestad de gobierno, y, en cuanto tal, se halla sujeta a derecho administrativo, y sometida a control jurisdiccional por el orden contencioso-administrativo.

El RDL17/1977 no contempla un procedimiento especial para su dictado, pero dicha ausencia de normas especiales sobre el procedimiento para determinar los servicios mínimos en garantía de los servicios esenciales, lo que significa es que se halla sometido a las normas generales de procedimiento previstas por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP y PAC).

En dicho marco es incuestionable que los trabajadores llamados a la huelga tienen la condición de interesados necesarios de conformidad con lo dispuesto por el art. 31.1.b) LRJAP y PAC, puesto que el mantenimiento de los servicios esenciales exige precisamente la limitación de su derecho a la huelga para la defensa de sus intereses, y de otro lado, que resulta inexcusable el trámite de audiencia previsto por el art. 84 LRJAP y PAC con carácter previo a dictar la resolución que proceda, trámite que debió entenderse con el Comité de Empresa por ser dicho órgano de representación unitaria quien convocó la huelga.

A dicha conclusión no se opone la STS de 11 de mayo de 2007 citada por la Administración de la CAPV toda vez que su atenta lectura revela que el pasaje que dicha Administración transcribe en la demanda no constituye fundamento jurídico de la propia sentencia del TS al resolver el recurso de casación, sino un antecedente de la sentencia recurrida.

Tampoco se opone a la exigibilidad de un trámite de audiencia el tenor de la STC 51/1986 , y ello porque dicha sentencia concluye que la previa negociación con los huelguistas no es un requisito indispensable para la validez de la decisión administrativa desde el plano constitucional, lo no quiere decir que no resulte exigible el trámite de audiencia, cosa radicalmente distinta a la idea de negociación de los servicios mínimos, en el seno del procedimiento para la determinación de los servicios esenciales que deben ser mantenidos con ocasión de un huelga.

La orden recurrida dice que el trámite de audiencia fue conferido por escrito a las partes afectadas "toda vez que coinciden el ámbito personal y temporal de la convocatoria de la huelga con la realizada los días 15 a 22 de diciembre de 2009¿" . Si con ello se pretende justificar que en el presente caso resultaba innecesario el trámite de audiencia por haber sido conferido en la anterior huelga, y que su omisión no ha causado indefensión al Comité de Empresa convocante de la huelga por la razón de que tuvo la oportunidad de alegar lo que a su derecho interesó en el procedimiento anterior, la Sala no comparte dicha argumentación, toda vez que ello hubiera sido admisible si la orden recurrida tuviera un contenido sustancialmente coincidente con la precedente, lo que, como seguidamente se razonará, no es así, ya que la orden recurrida se apartó de la dictada con ocasión de la precedente huelga de diciembre, ya que la orden dictada con ocasión de ella argumentó expresamente el carácter no esencial del proceso de valorización, en tanto que la orden recurrida al omitir dichas consideraciones sienta la duda de si los servicios esenciales que presta la empresa en la que se convocó la huelga alcanzan o no al proceso de valorización, de recuperación de energía.

Alcanzada la conclusión de que el trámite de audiencia resulta exigible, debemos analizar si su omisión puede ser apreciada en el seno del presente procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales.

A juicio de la Sala cabe hacerlo tras la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio , puesto que como expresa su exposición de motivos La Ley pretende superar, por tanto la rígida distinción entre legalidad ordinaria y derechos fundamentales, por entender que la protección de del derecho fundamental o libertad pública, no será factible en muchos casos, si no se tiene en cuenta el desarrollo legal de los mismos..." de ahí que el art.121.2 LJ establezca que la sentencia estimará el recurso cuando la disposición, la actuación o el acto incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder, y como consecuencia de la misma vulneren un derecho susceptible de amparo.

En el supuesto de autos la falta de audiencia ha impedido al Comité de Empresa convocante de la huelga hacer valer su posición en orden a la defensa de su derecho frente a las limitaciones que pudieran serle impuestas en garantía de los servicios esenciales para la comunidad.

Cuanto queda razonado conduce a la estimación del recurso interpuesto al incurrir en nulidad de pleno derecho la orden recurrida por omisión del esencial trámite de audiencia del Comité de Empresa convocante de la huelga.

TERCERO: En cuanto al fondo lo que el sindicato recurrente plantea es que la orden recurrida no justifica debidamente el carácter esencial de los servicios que presta la empresa VTR, S.A., ya que a su entender ninguna de las actividades de la empresa son esenciales para la comunidad. Argumenta al efecto que si durante los periodos de parada técnica los residuos se llevan a los vertederos de Igorre y Jata-Lemoiz controlados por la Administración si daño apar el medio ambiente o para la salud, por idéntica razón pueden ser llevados durante el tiempo que dure la huelga sin daño medioambiental ni daño a la salud.

A la hora de dar respuesta a dicho planteamiento impugnatorio es preciso analizar la motivación de la orden recurrida y determinar su alcance, sobre el que existen discrepancias entre las partes a la hora de interpretar si contempla como esencial o no el mantenimiento del proceso de valorización, lo que pasamos a analizar seguidamente.

La orden recurrida motiva el carácter esencial de los servicios que presta la empresa VTR, S.A. como subcontratista de la sociedad pública Zabalgarbi, S.A. en la gestión de la planta de valorización de residuos sólidos urbanos de Bizkaia, razonando que de acuerdo con el ordenamiento de la Unión Europea y las leyes 10/1998, de 21 de abril, de Residuos, 26/2007, de 23 de octubre de Responsabilidad Medioambiental, y la Ley vasca 3/1998, de 27 de febrero General de protección del Medio Ambiente del País Vasco y demás normas de desarrollo reglamentario, el tratamiento y gestión de los residuos presenta actualmente una gran importancia, debiendo ser gestionados de la manera más saludable, social y ambientalmente, a cuyo efecto el Plan del Gobierno vasco de prevención y gestión de residuos peligrosos 2008-2011, señala entre sus objetivos el de evitar el vertido de los residuos peligrosos mediante infraestructuras de valorización, como la que gestiona VTR, S.A.

Añade que la planta afectada por la huelga realiza el tratamiento de aproximadamente 630 toneladas diarias de residuos urbanos, que debe ser eliminada de conformidad con la legislación vigente evitándose vertidos, y previendo riesgos para la salud humana y efectos negativos sobre el medio ambiente.

Más adelante describe el proceso técnico de la Planta de Valorización Energética diciendo que en ella se realiza un proceso de oxidación térmica (incineración) controlada de los residuos, en el que se aprovechan las energías y gases originados para, en la fase de valorización, generar electricidad mediante turbinas. Para ello se dispone de un foso en el que se depositan los residuos, y desde donde son introducidos en el horno mediante una tenaza desde un puente grúa, si bien para la eliminación de residuos peligrosos el foso es sustituido por un área de almacenamiento provista de tanques para residuos líquidos desde donde son enviados al horno. En la planta también se realiza el tratamiento de las cenizas y chatarra resultantes así como la depuración de las aguas recogidas de las mismas.

Se afirma que la planta en su totalidad reviste una gran complejidad para garantizar el hermetismo que salvaguarde el proceso productivo de escapes contaminantes para el medio ambiente y la salud, y en parte por el diseño técnico que hace que su funcionamiento sea casi semiautomático, su aprovechamiento intensivo todos los días del año, a través de un mantenimiento riguroso y exhaustivo, lo que hace que las diversas áreas sean sumamente interdependientes.

Añade que a causa de dicha estructura se hace muy complejo discernir aquellas actividades o servicios que se realizan en Planta que afectan a servicios esenciales a la comunidad, por cuanto están ordenados a la eliminación de los residuos y por tanto a salvaguardar el medio ambiente y la salud, de aquellos otros servicios de seguridad necesarios para el mantenimiento y preservación de las instalaciones y para que el trabajo pueda reanudarse sin dificultad.

Finalmente concluye "por ello, si bien es cierto que las actividades de la Planta dirigidas a la eliminación de los RSUs reviste un carácter esencial, no es menos cierto que tanto las labores previas (preparación del horno y conservación de la temperatura adecuada) y posteriores a la incineración (limpieza y mantenimiento en condiciones de funcionamiento relajado), aunque de una manera subordinada también lo son. Todo más cuando los procesos de encendido y apagado son largos y costosos, dada la complejidad del sistema, tanto del de incineración como de valorización a través del llamado ciclo combinado. Consecuentemente, afectos de salvaguardar los derechos fundamentales referidos a la salud e integridad de las personas y la protección del medio ambiente, considera esencial que la Plan de Valorización Energética de RSU de Bizkaia se realicen las labores de incineración de RSUs, aprovechando los recursos e instalaciones de forma tal que permita el mayor número de personal secundar la huelga¿".

A partir de dicha parte expositiva, la orden recurrida resuelve condicionar el ejercicio del derecho de huelga "al mantenimiento del tratamiento y almacenamiento de los residuos sólidos urbanos ¿" con los servicios mínimos que hemos trascrito en el fundamento jurídico primero.

Pues bien a la vista de dicha motivación la Sala aprecia que no puede compartirse la tesis del sindicato recurrente según la cual si en paradas técnicas de la Planta de Valorización los residuos se llevan a vertederos, por idéntica razón podrá hacerse durante los siete días de huelga, y ello porque el tratamiento de los residuos mediante la Planta de Valorización se realiza precisamente para evitar su depósito en vertederos y para evitar las emisiones a la atmósfera que ello implica con daño para el medio ambiente y para la salud. Una cosa es que sea inevitable enviar los residuos a vertederos durante las paradas técnicas necesarias o inevitables de la Planta, y otra muy distinta deducir de ello que el resultado es inocuo desde la perspectiva medioambiental y de la salud pública. Es razonable concluir que tales vertidos a vertedero durante tales paradas constituyen un mal inevitable, que no convierte en buena la solución propuesta por el sindicato recurrente desde la perspectiva de la protección del medio ambiente y la salud.

CUARTO: Con un carácter subsidiario el sindicato recurrente plantea que bastaría con el depósito de los residuos en el foso de que dispone la empresa, ya que el mismo se halla previsto para albergar los residuos correspondientes a ocho días, siendo así que la huelga es de siete días de duración, y subsidiariamente que carece de motivación la inclusión como servicio esencial del proceso de valorización ya que expresamente fue excluido su carácter esencial por la Orden de 11 de diciembre de 2009 dictada con ocasión de idéntica huelga convocada en el mes de diciembre (folios 34 a 40 de las actuaciones).

Frente a ello se argumenta por la Administración de la Comunidad Autónoma y por las codemandadas que el depósito de los residuos entraña en sí mismo peligro para el medio ambiente y la salud por las emanaciones de gases, que necesariamente han de ser tratados mediante su incineración.

En este punto el recurso debe prosperar en la medida en que la orden recurrida no contiene una motivación expresa sobre la necesidad de proceder al proceso de incineración tras el acopio de los residuos en el foso. En ella no se analiza el proceso productivo de una manera comprensible que permita discernir las distintas fases y las consecuencias de su omisión, y en ellas las consecuencia que para el medio ambiente y la salud puede entrañar el acopio durante los siete días de huelga de los residuos en el foso. Dicha motivación la ofrecen las partes en sede jurisdiccional, pero ello no es suficiente ya que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial la motivación ha de ofrecerla la propia resolución (STS30 de Septiembre del 2010. Rec. 4380/2009).

Además de ello la orden recurrida resulta confusa en cuanto al alcance de los servicios considerados esenciales, y más concretamente en relación con la cuestión de si se considera esencial el proceso de generación de energía, toda vez que la orden de 11 de diciembre de 2009 expresamente argumentó que no lo era en un pasaje que desaparece en la orden que es objeto de impugnación en el presente recurso, y no sólo eso, sino que la de diciembre en su parte dispositiva declaraba como servicios esenciales a mantener la recepción de residuos hasta su máxima capacidad y la labor de incineración en modo de funcionamiento F que excluye la generación de energía con el correspondiente tratamiento de los gases para que no se perjudique el medio ambiente.

Se aparta así la orden recurrida de la precedente, en cuanto a los servicios esenciales que deben ser mantenidos, y lo hace de una forma oscura sin una justificación comprensible, lo que es contrario a una mínima seguridad jurídica, ya que no permite identificar con claridad si incluye o no el proceso de generación de energía, duda que no disipa la interpretación efectuada por la representación procesal de la Administración en el recurso, ya que la motivación es exigible en la propia resolución y además es exigible que se haga con la debida precisión y claridad.

Alega finalmente el sindicato recurrente que la orden recurrida adolece también de una insuficiente motivación en relación con los servicios mínimos que deben garantizar los servicios esenciales para la comunidad, en lo que también le asiste la razón si tenemos en cuanta cuanto ha quedado razonado hasta el presente momento, en la medida en que no se justifica la necesidad de cada uno de servicios mínimos en relación con los servicios que se consideran esenciales desde el momento en que no se razona sobre el propio proceso técnico de la planta sus fases y las consecuencias de la omisión de cada una de ellas, y congruentemente las necesidades de personal para mantener las que se consideren imprescindibles en garantía de los servicios esenciales.

Procede en consecuencia estimar el recurso también por este motivo al adolecer la orden recurrida de una insuficiente motivación.

QUINTO: El Sindicato recurrente pretende asimismo el restablecimiento de su situación jurídica individualizada mediante la condena de la Administración demandada al abono de una indemnización de 18.000 euros "para reparar el daño sindical sufrido".

La Sala considera que la fijación de servicios mínimos por la orden recurrida, ha podido determinar una limitación ilícita en el ejercicio del derecho de huelga de los trabajadores convocados, pero teniendo en cuenta que la huelga fue convocada por el Comité de Empresa y no por el sindicato recurrente carece de justificación la indemnización solicitada, toda vez que no se argumentan mínimamente las razones por las que el acto anulado causó daños al propio sindicato, sin que baste a tales efectos la mera afirmación de que los trabajadores del Comité de Empresa estaban afiliados al mismo.

El derecho de huelga es un derecho individual de cada uno de los trabajadores que se ejercita colectivamente. La ilícita limitación del mismo percute en la esfera individual de quien como consecuencia de ello ve impedido o limitado su ejercicio, pero, en su caso, corresponderá al propio trabajador afectado interesar el restablecimiento de su situación jurídica individualizada previa la justificación razonable de la ilícita limitación del derecho sufrida. También, en su caso, mediando la debida argumentación el órgano convocante de la huelga podrá alegar perjuicios propios e interesar su reparación, lo que no es el caso.

ÚLTIMO: De conformidad a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción , no concurren méritos bastantes para hacer un expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el presente recurso nº 96/2010 , interpuesto por la Confederación Sindical ELA-STV por los trámites del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, contra la Orden de 27 enero 2010 del Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco por la que se garantiza el mantenimiento de los servicios esenciales a la comunidad que presta el personal de la empresa Valoración y Tratamiento de Residuos, S.A.(VTR, S.A.) con motivo de la huelga convocada por su Comité de Empresa del 30 enero hasta el 6 febrero 2010 , Debemos :

Primero: Declarar la disconformidad a derecho de la orden recurrida que consecuentemente anulamos.

Segundo: Desestimar el recurso en lo demás.

Tercero: Sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de DIEZ DÍAS , contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 4697 0000 93 93 0096 10, de un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso".

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito (DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.