Sentencia Administrativo Nº 808/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 573/2009 de 05 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.33.3-2009/0129434

Procedimiento Ordinario 573/2009

Demandante:CORPAS S.L

PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

Ponente: Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON

SENTENCIA Nº 808/2013

Presidente:

D. CARLOS VIEITES PEREZ

Magistrados:

D. ALFONSO SABAN GODOY

D. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON

En la Villa de Madrid a cinco de diciembre de dos mil trece.

Visto por la Sala del margen el recurso nº 573/09, interpuesto por la procuradora Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ, en nombre y representación de CORPAS S.L, contra la

Orden 179/ 2009, de 15 de abril, de la Vicepresidencia de la Comunidad de Madrid, por la que se declara la urgente ocupación de los bienes y derechos afectados por el proyecto 'Tanque de tormentas en el emisario Ajalvir-Daganzo, situado junto al aliviadero del Parque empresarial de San Fernando de Henares y se convoca a los interesados al levantamiento de las actas previas de ocupación (expte. 273, fincas 1,3 y 4).

Habiendo sido parte la Administración de la Comunidad Autónoma de Madrid, representada por sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se emplazó a la parte demandante para que formalizara su demanda, lo que verificó mediante escrito en que postuló una sentencia que acordase la anulación de la actuación administrativa impugnada, con reconocimiento de situación jurídica individualizada.

SEGUNDO.- Por su parte la Letrada de la Comunidad de Madrid contestó a la demanda actora, instando la inadmisión o subsidiaria desestimación del presente recurso.

De otra parte, previa tramitación de la correspondiente pieza separada, se acordó denegar la suspensión de la ejecución del procedimiento expropiatorio instada por la mercantil actora, sujeto pasivo de la expropiación, respecto de la actuación administrativa impugnada, lo que se confirmó en súplica sustentada por dicha parte.

TERCERO.- Habiéndose acordado recibir el proceso a prueba, se tuvieron por reproducidas y practicaron, en su caso, las pruebas documentales admitidas a las partes actora y demandada, y acordado trámite conclusivo, se ordenó, previa súplica actora, la retroacción de actuaciones en orden a acordar respecto de determinadas pruebas pendientes de la actora (documental y pericial), que finalmente fueron denegadas, dado el objeto de la litis y lo ya actuado en autos.

Acordado nuevamente trámite conclusivo , se evacuó por las partes, cual obra en autos, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento

CUARTO.- Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 4 de diciembre de 2013, teniendo lugar.

La cuantía del presente recurso resulta indeterminada.

QUINTO.- En la tramitación y orden de despacho y decisión del presente proceso se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en esta litis la Orden 179/2009, de 15 de abril, de la Vicepresidencia de la Comunidad de Madrid, por la que se declara la urgente ocupación de los bienes y derechos afectados por el proyecto 'Tanque de tormentas en el emisario Ajalvir-Daganzo, situado junto al aliviadero del Parque empresarial de San Fernando de Henares y se convoca a los interesados al levantamiento de las actas previas de ocupación (expte. 273, fincas 1,3 y 4), proyecto aprobado definitivamente por Acuerdo de 24-6-08 de la Comisión de Urbanismo de dicha Comunidad.

La recurrente extiende asimismo su impugnación a lo relativo a la desestimación de las alegaciones realizadas frente a la aprobación de la relación de bienes y derechos afectados por el citado proyecto (Orden 592/08, de 16-12) y a las Resoluciones de 16-4-09(que hace pública la impugnada Orden 179/09, de 15-4 )y de 27-4-09 (debe querer decir de 11-5-09 , a tenor del expediente remitido), que rectifica errores de la precedente Resolución de 16-4-09.

SEGUNDO.-La actora postula en demanda, tras una extensa exposición de los antecedentes que entiende pertinentes, que se declare la nulidad de todo el procedimiento expropiatorio, declarándose en todo caso que la ocupación del bien ha tenido lugar previamente por vía de hecho por parte de la beneficiaria Canal de Isabel II, con derecho a indemnización por dicha ocupación, a fijar en ejecución de sentencia.

Los motivos en que sustenta su recurso pueden sistematizarse cual sigue:

1.- La impugnada Orden 179/09, de 15-4, en tanto que ratifica las actuaciones seguidas hasta la fecha, establece la posibilidad de impugnar incluso la misma aprobación del Plan Especial del proyecto en cuestión, que incide en nulidad radical dada la ubicación del proyecto en zona ZEPA o LIC, de protección ambiental.

2.- Nulidad procedimental por falta de utilidad pública del proyecto, sin existir causa expropiandi, conforme a los artículos 9 y 10 LEF y preceptos legales concordantes, toda vez que no estamos ante un proyecto amparado en la planificación urbanística o de obras públicas, sino ante un simple proyecto de obras 'vestido' de plan especial de infraestructuras, cuya finalidad es obtener una apariencia formal de causa expropiandi que en realidad no existe, siendo así que la aprobación del proyecto viene determinada como consecuencia de vertidos ilegales causados por el Canal de Isabel II por medio del emisario Ajalvir-Daganzo, siguiéndose causa penal al respecto, que da origen en realidad al presente proyecto. En consecuencia la aprobación del Plan especial incide en nulidad, lo que contagia la actuaciones posteriores al mismo.

3.- Nulidad de la declaración de necesidad de ocupación por falta de justificación de la utilidad pública de la expropiación, que además no requería carácter definitivo sino sólo una ocupación temporal, y por incumplimiento de normas ambientales europeas y nacionales, debiendo requerirse la correspondiente evaluación de impacto ambiental.

4.- Nulidad de la declaración de necesidad de urgente ocupación ( artº 52 LEF y artº 56 REF ) por falta de motivación y por tratarse de actos constitutivos de infracción penal.

5.- Existencia de vía de hecho, al haberse ocupado la finca por vertidos ilegales desde 19.7.00, cuando se notifica a la Administración la existencia de los vertidos, lo que deviene indemnizable con el 25% del valor de los bienes expropiados, a fijar en ejecución de sentencia.

La Letrada de la CAM del Estado insta la inadmisión y subsidiaria desestimación del presente recurso, sustentando asimismo en síntesis lo que sigue:

1.- Inadmisión del recurso por interponerse por persona no debidamente representada, por falta de acuerdo social para su interposición ( artº 69 b) 45.2 d) LJCA ).

2.- La aprobación del Plan especial del proyecto Parque de Tormentas no fue recurrida por al recurrente, deviniendo así firme y consentida.

3.- No concurre nulidad del procedimiento expropiatorio, existiendo tanto causa expropiandi como utilidad pública en el procedimiento expropiatorio, cual resulta del expediente administrativo remitido, habiendo resultado archivado el procedimiento penal a que refiere la actora y habiendo sido autorizada en sede penal la ejecución de las obras que motivan la expropiación.

4.- Motivación suficiente en el expediente de la urgencia de la ocupación del terreno expropiado.

5.- Inexistencia de vía de hecho, siendo la pretensión extemporánea ex artº 49.3 LJCA , además de que la existencia de vertidos, no acreditada, no se incardinaría en la vía de hecho, sino dentro de la responsabilidad patrimonial.

TERCERO.-Respecto en primer lugar, por orden procesal y lógico, de la causa de inadmisibilidad opuesta por la CAM, debe significarse que la actora aporta con su escrito de proposición de pruebas, como documental I , el original de fecha 26.5.09 del acta de la Junta universal de accionistas celebrada en fecha 10.5.09, donde se acordó la interposición del presente recurso, que tuvo lugar en fecha 4.6.09, así como copia de los estatutos sociales y de la escritura de designación de administradores, siendo admitida en firme dicha documental por la Sala, sin impugnación o alegación alguna al efecto de la demandada, que en conclusiones ninguna referencia específica realiza tampoco al respecto.

Así pues no procede sino desestimar tal causa de inadmisibilidad planteada, que en todo caso habría sido suficientemente subsanada en las actuaciones.

CUARTO.-En segundo lugar, y conforme al conocido artº 52 LEF tenemos que:

'Excepcionalmente y mediante acuerdo del Consejo de Ministros, podrá declararse urgente la ocupación de los bienes afectados por la expropiación a que dé lugar la realización de una obra o finalidad determinada. En el expediente que se eleve al Consejo de Ministros deberá figurar, necesariamente, la oportuna retención de crédito, con cargo al ejercicio en que se prevea la conclusión del expediente expropiatorio y la realización efectiva del pago, por el importe a que ascendería el justiprecio calculado en virtud de las reglas previstas para su determinación en esta Ley. Esta declaración podrá hacerse en cualquier momento e implicará las siguientes consecuencias:

1ª) Se entenderá cumplido el trámite de declaración de necesidad de la ocupación de los bienes que hayan de ser expropiados, según el proyecto y replanteo aprobados y los reformados posteriormente, y dará derecho a su ocupación inmediata................'.

Por su parte el artº 56.1 REF señala lo que sigue:

'1. El acuerdo en que se declare la urgente ocupación de bienes afectados por una expropiación, deberá estar debidamente motivado, con la exposición de las circunstancias que, en su caso, justifican el excepcional procedimiento previsto en el art. 52 de la ley y conteniendo referencia expresa a los bienes a que la ocupación afecta o el proyecto de obras en que se determina, así como al resultado de la información pública en la que por imposición legal, o en su defecto, por plazo de quince días, se haya oído a los afectados por la expropiación de que se trate....'.

Sobre la materia ( necesidad de urgente ocupación) pueden citarse en general y a título de mero ejemplo las recientes SSTS, Sección 6ª, de 23.9.13 , 28.5.13 y 30.4.13 .

QUINTO.-En orden a resolver, en cuanto al fondo, la presente litis, deben consignarse los siguientes datos de hecho, obtenidos de las actuaciones:

1.- Previa la tramitación e informes pertinentes, la Comisión de Urbanismo de Madrid acordó en fecha 18.9.06 (publicado por Resolución de 18.9.06- BOCM 21.9.06-) aprobar inicialmente el Plan Especial del proyecto 'Tanque de tormentas en el emisario Ajalvir a Daganzo, situado junto al aliviadero del parque empresarial de San Fernando de Henares, iniciando el trámite de información pública del proyecto , requiriendo informe a los organismos públicos afectados y al Ayuntamiento de San Fernando de Henares.

2.- La citada Comisión de Urbanismo autonómica, a la vista de los informes emitidos, acordó en fecha 24.6.08 (publicado por Resolución de 25.6.08- BOCM 8.8.08-) aprobar definitivamente el citado Plan Especial 'Tanque de tormentas en el emisario Ajalvir a Daganzo...', desestimando las alegaciones presentadas en periodo de información pública por la recurrente Corpas S.L.

3.- Posteriormente y por Orden 592/08, de 16-12 de la Vicepresidencia de la Comunidad de Madrid (BOCM 16.1.09), y en tanto que la ejecución del proyecto relativo a dicho Plan Especial requiere que se proceda a tramitar el correspondiente procedimiento de expropiación forzosa con objeto de disponer de los terrenos necesarios para llevarlo a cabo, se somete al trámite de información pública la relación de derechos afectados por el correspondiente proyecto de expropiación forzosa.

4.- A la vista de las alegaciones presentadas por la actora en dicho trámite de información pública, en que solicitó la anulación e ineficacia del procedimiento expropiatorio, se dicta la Orden impugnada ( nº 179/09, de 15-4, hecha pública por Resolución de 16.4.09 - BOCM 12.5.09-), en que, dados los antecedentes existentes y la normativa de aplicación, y previa ratificación de lo actuado ex ante, se declara urgente la ocupación de los bienes y derechos afectados por el expediente de expropiación forzosa relativo al citado proyecto, con motivación expresa al efecto.

SEXTO.-Entrando ahora en el asunto a debate, siguiendo los motivos del recurso, debemos señalar en primer lugar que, cual ya se significó en sede cautelar, lo aquí impugnado no es otra cosa que la citada Orden 179/09, de 15-4, incardinada en el procedimiento expropiatorio, lo que no permite alzarse aquí y ahora contra el plan urbanístico que da origen al presente procedimiento expropiatorio.

En este sentido es claro y se admite por la recurrente que dicha parte interesada no impugnó la aprobación del citado Plan especial, respecto del que presentó las correspondientes alegaciones, no atendidas expresamente por la Administración actuante cual ya se señaló.

Se trata de instrumentos jurídicos y procedimientos diferentes, aunque el segundo ( expropiatorio ) derive del primero (urbanístico);así, cual se señala en el auto de 14.10.09 (ratificado en súplica por auto de 30.11.09), que desestima la pretensión cautelar suspensiva de la actora, es preciso distinguir entre el proyecto de obras y las actuaciones expropiatorias, siendo sólo éstas últimas el objeto del presente recurso.

Así pues, no impugnado en su momento, cual fue posible, el citado Plan especial, el mismo no puede ser enjuiciado en el presente recurso, tratándose así de un acto consentido y firme (ex artº 28 LJCA y concordantes), cual defiende la demandada.

Cual nos recuerda, a título de ejemplo y para supuesto diferente, la STS de 9-02-12 (EDJ 19236):

'TERCERO.-.................................

Del artículo 126 de la Ley de Expropiación forzosa se desprende que el recurso contencioso-administrativo contra el acto que fija el justiprecio es adecuado para plantear la procedencia o no de la iniciación del expediente expropiatorio ope legis. Dicho precepto dispone que ambas partes podrán interponer recurso contencioso-administrativo contra los acuerdos que sobre el justo precio se adopten. Añade que el recurso podrá fundarse en vicio sustancial de forma o en la violación u omisión de los preceptos establecidos en la misma Ley. Por extensión podrán invocarse cualesquiera defectos que afecten a los requisitos y procedencia de la expropiación establecidos en leyes especiales. En consecuencia, éste es el momento en que el Ayuntamiento, si considera que no concurren los requisitos legales, debe plantear su oposición a la expropiación.'

Sin embargo, la sentencia impugnada EDJ2008/290029 , como antes se ha visto, estimó el recurso contencioso administrativo y anuló el acuerdo de fijación del justiprecio del Jurado Provincial de Expropiación, lo que nos conduce a la estimación del recurso de casación por infracción del artículo 126 de la Ley de Expropiación Forzosa , que permite impugnar la procedencia o no de la iniciación ope legis del expediente expropiatorio en el recurso que se interponga contra el Acuerdo de fijación del justiprecio, sin que sea preceptiva en el presente caso la impugnación por el propietario de las resoluciones del Ayuntamiento de denegación o inadmisión del procedimiento expropiatorio por estar condicionada la ejecución del planeamiento a la intervención de la Confederación Hidrográfica del Júcar, debiendo haber resuelto la sentencia impugnada las alegaciones de las partes sobre si se cumplían o no las condiciones legalmente exigidas para la expropiación por ministerio de la ley, y en caso de respuesta positiva, debió analizar igualmente las alegaciones del propietario de los terrenos relativas al justiprecio fijado por el Jurado'.

Determina lo anterior que no podamos dar lugar a los motivos del recurso relativos al citado plan urbanístico que motiva esta expropiación, en cuanto aprobado definitivamente en su día, previas alegaciones del interesado, y no recurrido autónomamente por la actora.

Ello afecta, cuanto menos, al que hemos resumido como primer motivo del presente recurso, si bien es lo cierto que asimismo se cuestiona dicho plan urbanístico previo en los motivos segundo y tercero del mismo.

SÉPTIMO.-Respecto de la alegada falta de utilidad pública del proyecto y la inexistencia de causa expropiandi, debe significarse con concisión que, cual señala el acto impugnado y conforme a la documentación incorporada al expediente, el proyecto que da lugar a la expropiación tiene por objeto la ejecución de dicho Tanque de Tormentas en el marco de las nuevas necesidades de saneamiento generadas por los vertidos descontrolados del emisario que se producen al terreno natural en el entorno de las fincas de la recurrente, tratándose con ello de almacenar y laminar los caudales que no pueden ser transportados por dicho emisario en momentos de fuertes precipitaciones, para su posterior incorporación al mismo cuando las condiciones lo permitan.

Se trata pues, cual ya señalamos en sede cautelar (auto de 14.10.09), de obtener tanto una mayor depuración de las aguas , como de evitar que, en caso de abundantes lluvias, las mismas puedan causar perjuicios de gran dimensión.

Téngase presente asimismo que, conforme al artº 10 LEF : 'La utilidad pública se entiende implícita, en relación con la expropiación de inmuebles, en todos los planes de obras y servicios del Estado, Provincia y Municipio. En los demás casos en que por Ley se haya declarado genéricamente la utilidad pública, su reconocimiento en cada caso concreto deberá hacerse por acuerdo del Consejo de Ministros, salvo que para categorías determinadas de obras, servicios o concesiones las leyes que las regulan hubieren dispuesto otra cosa'.

Y que, cual establece la DA 8ª de la Ley autonómica 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la CAM:

'Declaración de utilidad pública

Se declaran de utilidad pública los bienes y derechos necesarios para la realización de las obras incluidas en los planes de abastecimiento y saneamiento de aguas y atmósfera, depuración, recuperación de márgenes, riveras y graveras situadas en las mismas, e instalaciones de tratamiento y eliminación de residuos'

Lo anterior determina que exista causa expropiandi en lo actuado, estando amparada la utilidad pública del proyecto en dicha normativa trascrita, sin que la recurrente acredite en modo alguno que el proyecto derive de las diligencias penales en su día iniciadas por denuncia actora al respecto.

Tampoco se acredita la existencia de un fraude de Ley o abuso de derecho en la actuación administrativa impugnada, no dándose en modo alguno los requisitos, que damos por reproducidos en aras a la brevedad, para que dichas infracciones pudieran concurrir en el presente supuesto, dado lo actuado en el expediente y lo traído a autos.

Cual nos recuerda la reciente STS de 4.6.13 (EDJ 100604):

'TERCERO.-.....................Tanto la Administración expropiante como eventualmente el posterior control judicial deben apreciar si los bienes concretos, cuya expropiación se solicita, son necesarios para la actividad que justifica la expropiación, y si la disponibilidad de estos bienes en relación con la 'causa expropiandi' requiere, como remedio último y limitación excepcional a la propiedad, acudir al instituto expropiatorio o si, por el contrario, es posible alcanzar esta misma finalidad por medios menos gravosos. Y así lo ha reconocido la STS de 27 de junio de 2007 (rec. 4546/2004 ) EDJ2007/80354 en la que se afirma ' la propia Ley de Expropiación Forzosa, a propósito de la necesidad de ocupación, señala en su art. 15 que se concretará a los bienes o adquisición de derechos que sean estrictamente indispensables para el fin de la expropiación, habiendo señalado la jurisprudencia, en relación con el control judicial, que el mismo se extiende 'no sólo a la finalidad de la «causa expropiandi» sino también a la concreción específica de los bienes expropiados que han de ser los estrictamente indispensables para el fin de la expropiación que ha de lograrse con el mínimo sacrificio posible de la propiedad privada ' (S. 30- 12-1991). En el mismo sentido y a propósito del juicio de proporcionalidad en el ejercicio de la potestad expropiatoria, incluye el Tribunal Constitucional, en su sentencia 48/2005, de 3 de marzo EDJ2005/11362 , la valoración de la necesidad, 'en el sentido de que no exista otra medida menos lesiva para la consecución de tal fin con igual eficacia'.

Pues bien, tal normativa y jurisprudencia aplicativa no resultan conculcadas por el acto impugnado, a la vista del expediente remitido y prueba documental aportada a autos, que justifican con suficiencia la necesidad de la expropiación y en concreto de los bienes afectados por ella, sin que de otra parte quepa válidamente sustentar además que la ocupación no requería carácter definitivo sino sólo de índole temporal, al no darse ninguno de los supuestos que al efecto establece el artº 108 LEF , a lo que no obsta que la solución dada tenga un cierto y eventual carácter transitorio, habida cuenta de la problemática permanente a que responde.

Por último el supuesto incumplimiento de normas ambientales europeas y nacionales, debiendo requerirse la correspondiente evaluación de impacto ambiental, atañe al proyecto de obra y no al presente procedimiento expropiatorio, no pudiendo pues considerarse en el presente recurso, lo que motivó la inadmisión o no práctica de prueba documental y pericial al efecto.

OCTAVO.-Corresponde ahora tratar lo relativo a la alegada nulidad de la declaración de necesidad de urgente ocupación ( artº 52 LEF y artº 56 REF ) por falta de motivación y por tratarse de actos constitutivos de infracción penal.

Pues bien, la necesaria motivación de la urgente ocupación aparece reseñada en el propio acto impugnado que señala al respecto lo que sigue:

'La urgencia de la ocupación de los bienes y derechos afectados por el proyecto viene motivada por la necesidad inaplazable de solucionar los problemas de contaminación que se generan en esta zona por los vertidos descontrolados del emisario Ajalvir- Daganzo, los cuales, en los periodos de lluvias ocasionan el anegamiento del ramal de acceso a la M-50 y de la finca Vega de Corpas, en el entorno del aliviadero existente'.

Debe señalarse asimismo que, cual se recogerá posteriormente, en vía penal y sede cautelar se autorizó en su día la realización de la obra, que da origen a esta expropiación , atendidas las circunstancias del caso y la urgencia en su realización, lo que incide también en lo anterior.

Así pues, debe entenderse motivada con suficiencia la urgencia de la ocupación del bien a expropiar, sin que ello resulte desvirtuado por la parte actora, a tenor de la prueba aportada a autos, y sin que ello resulte afectado por la denegación de determinada prueba documental y pericial a la recurrente, dado el preciso objeto de este recurso.

Asimismo, la alegada tardanza de la Administración en actuar no impide la apreciación de la urgencia a estos efectos expropiatorios, cual ha señalado la jurisprudencia y pone de manifiesto la defensa pública en autos.

De otra parte, y respecto de la existencia de cuestión penal , debe señalarse que, con independencia de su debatida incidencia en autos, y cual significa y documenta la CAM con su contestación a la demanda, por sendos autos de 23.12.09 el Juzgado de Instrucción nº 2 de Coslada acuerda en las diligencias previas 34/04, seguidas a virtud de denuncia de la actora, el sobreseimiento provisional y archivo de la causa, así como la autorización a la beneficiaria (Canal de Isabel II) para la ejecución de las obras de construcción del citado Tanque de Tormentas, señalándose que 'resulta necesario realizar las obras necesarias para poner fin al vertido de aguas residuales procedentes del colector del Canal de Isabel II.......por lo que con la paralización de la obra (que fue acordada por providencia de 29 de mayo de 2009) lo único que se está consiguiendo es mantener la situación existente e impedir que se ponga fin a la misma, pudiendo la misma agravarse'.

Nada en contrario alega la actora en fase conclusiva, mientras que la demandada añade en dicha fase la desestimación por la Audiencia Provincial (autos de 29.7.11) de los recursos de apelación suscitados contra los citados autos de 23.12.09 del Juzgado de Instrucción competente, si bien no se acompañan a autos tales resoluciones.

NOVENO.-Por último y respecto de la existencia de vía de hecho, podemos citar , a título de ejemplo reciente, la sentencia de 25.10.12 de esta misma Sala, Sección 2ª (rec 476/11 -EDJ 286330-), que , recogiendo doctrina jurisprudencial consolidada, señala lo que sigue:

'SEGUNDO.- Debemos destacar, al respecto, que la propia Exposición de Motivos de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, de 13 de julio al referirse a la vía de hecho viene a indicar que 'Otra novedad destacable es el recurso contra las actuaciones materiales en vía de hecho. Mediante este recurso se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase. La acción tiene una naturaleza declarativa y de condena y a la vez, en cierto modo, interdictal, a cuyo efecto no puede dejar de relacionarse con la regulación de las medidas cautelares'. Así el artículo 51.3 de la Ley dispone que: 'Cuando se impugne una actuación material constitutiva de vía de hecho, el Juzgado o Sala podrá también inadmitir el recurso si fuera evidente que la actuación administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido'.

Es por ello que la Ley está refiriéndose a actuaciones materiales de la Administración carentes de cobertura jurídica, pero no se refiere a aquellas que incurran en cualquier vicio procedimental incluso los más graves de vulneración de derechos fundamentales o los de omisión del procedimiento legalmente establecido que determinarían su nulidad de pleno derecho, sino de actuaciones materiales en que no concurre la decisión administrativa previa que le sirve de fundamento o, en otras palabras, no se ha ejercitado potestad administrativa en virtud de decisión o soporte que le preste la necesaria cobertura jurídica, desarrollándose al margen absoluto de ejercicio de potestad, procedimiento y decisión del órgano competente. Por lo tanto, no cabe incluir en el supuesto de vía de hecho las meras peticiones basadas en cualquier vicio procedimental o de falta de competencia del órgano, incluso los de nulidad de pleno derecho: Por otro lado, ni cualquier infracción jurídica determinante de nulidad o de anulabilidad puede equivaler a la ausencia de cobertura jurídica, debiendo reservarse para los supuestos más graves de actuación material total y absolutamente al margen de competencia y procedimiento y sin previa habilitación por norma o acto que le sirva de fundamento'.

La doctrina de nuestros Tribunales ha venido a situar como antecedente legislativo del recurso a las vías de hecho, novedad importante de la Ley procesal de 1.998, lo previsto en el art. 43.a LOTC (; (extensión del recurso de amparo constitucional a las violaciones de derechos y libertades fundamentales originados por 'simple vía de hecho' de los poderes públicos) y de la construcción doctrinal y jurisprudencial de la vía de hecho, caracterizada por la carencia de norma legal habilitante o título legítimo para dar cobertura a la actuación administrativa en su conjunto y definida como toda actuación material de la Administración carente de título jurídico que la justifique a partir de lo dispuesto en los arts. 100.1 y 103 LPA de 1.958 (, 1469, 1504 y;.

El ejemplo más frecuente y evidente de 'vía de hecho' es la ocupación por parte de la Administración de un terreno sin haber acudido al correspondiente procedimiento de expropiación forzosa ni pagado el justiprecio, lo cual constituye un ataque flagrante al derecho de propiedad reconocido en el art. 33 de la C.E ......' .

Ciertamente, cual señala, a título de mero ejemplo, la STS de 19.4.07 (EDJ 33116):

'CUARTO.- Hecho ese repaso cronológico, procede ahora hacer con carácter previo, una serie de consideraciones jurídicas. En reiteradas ocasiones se ha pronunciado esta Sala sobre las vías de hecho en la actuación de la Administración y sobre la petición de indemnización por actuación administrativa constitutiva de vía de hecho. Hemos dicho que la ocupación por un poder público de un bien inmueble que permanece en posesión de su dueño sin seguir los trámites que exige la normativa sobre expropiación forzosa, comporta una vulneración de la garantía indemnizatoria que la Constitución reconoce a favor de la propiedad como derecho fundamental ( art. 33 de la Constitución ) y coloca a la Administración en el terreno de las llamadas vías de hecho'.

Pues bien, a la vista de lo actuado y aportado a la litis, no podemos sino no dar lugar a la pretensión actora tampoco en este punto, en cuanto que no resulta debidamente acreditado en autos que la ocupación material del terreno a que se refiere la recurrente se hubiera materializado anteriormente a la expropiación por la Administración, sino que se trata de que, conforme a la sustentado por la actora, habrían existido vertidos anteriores al inicio del procedimiento expropiatorio por parte de la posterior beneficiaria de la expropiación ( Canal de Isabel II, no traído por cierto a las actuaciones), lo que nos llevaría más bien al campo de la responsabilidad patrimonial y no ya de la actuación material en vía de hecho, toda vez que la CAM no procedió en todo caso a la ocupación material de la finca expropiada, sin previa actuación expropiatoria al respecto.

Todo ello con independencia de la no probanza suficiente en autos de la realidad de los vertidos y su concreto alcance material y temporal.

DÉCIMO.-En consecuencia con lo anterior, procede pues la desestimación del presente recurso, en los términos señalados, sin que proceda pronunciamiento alguno en materia de costas, al no haber méritos bastantes para ello ( artº 139.1 LJCA ).

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el pueblo español

Fallo

1.- DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo 573/09, interpuesto por la procuradora Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ, en nombre y representación de CORPAS S.L. contra la Orden 179/ 2009, de 15 de abril, de la Vicepresidencia de la Comunidad de Madrid, por la que se declara la urgente ocupación de los bienes y derechos afectados por el proyecto 'Tanque de tormentas en el emisario Ajalvir-Daganzo, situado junto al aliviadero del Parque empresarial de San Fernando de Henares y se convoca a los interesados al levantamiento de las actas previas de ocupación (expte. 273, fincas 1,3 y 4), actuación administrativa que en consecuencia se confirma en cuanto ajustada a Derecho.

2.- No procede pronunciamiento alguno en las costas del presente recurso.

Contra la presente sentencia cabe interponer Recurso de Casación, dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, a preparar ante esta Sala ( artículos 86 y 89 LJCA ).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. CARLOS VIEITES PEREZ D. ALFONSO SABAN GODOY

D. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.