Sentencia Administrativo Nº 809/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 380/2008 de 17 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00809/2008

EL SECRETARIO DE LA SECCIÓN QUINTA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE

JUSTICIA DE MADRID

CERTIFICO: que en el recurso de que se hará mención se ha dictado por la

Sala la siguiente:

LETRADO D. PABLO JAVIER MAZAGATOS GARCIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

S E N T E N C I A 809

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados:

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dª María Antonia de la Peña Elías

D. Santos Gandarillas Martos

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En la villa de Madrid, a diecisiete de abril de dos mil ocho.

VISTO por la Sala el recurso de apelación núm. 380/2008, interpuesto por el Letrado D. Pablo Javier Mazagatos García, en representación de Dª Rita , contra el auto dictado en fecha 18 de diciembre de 2007 por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo núm. 17 de Madrid en el Procedimiento Abreviado núm. 833/2007; habiendo sido parte apelada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado antes citado dictó el aludido auto denegando la suspensión de la ejecución del acto recurrido, que había acordado la expulsión del territorio nacional de Dª Rita .

SEGUNDO.- Contra el anterior auto interpuso recurso de apelación la parte actora solicitando su anulación, recurso que fue admitido por el Juzgado y del que se dio traslado al Abogado del Estado, que presentó escrito de oposición al mismo, remitiéndose seguidamente los autos a la Sala.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección, para votación y fallo del recurso de apelación se señaló la audiencia del día 15 de abril de 2008 , en cuya fecha ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El auto apelado se dictó en virtud de la pretensión deducida por la parte actora en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo, en el que por otrosí solicitó, como medida cautelarísima, la suspensión del acuerdo de expulsión impugnado, al amparo del art. 135 de la Ley de esta Jurisdicción, precepto que autoriza al Juez a adoptar la medida cautelar sin oír a la parte contraria, atendidas las circunstancias de especial urgencia que concurran en el caso.

Pues bien, con el mencionado escrito de interposición del recurso la parte actora no aportó justificación alguna de la existencia de circunstancias de especial urgencia que exigiesen un pronunciamiento sobre la suspensión del acto recurrido sin oír a la parte demandada, lo que necesariamente implicaba el rechazo de la medida cautelarísima solicitada.

SEGUNDO.- Dicho lo anterior, el auto apelado no contiene argumentación referida a la aplicabilidad o no del art. 135 de la Ley de esta Jurisdicción, sino que directamente analiza la concurrencia de los requisitos exigidos en el art. 130 de dicha Ley para la adopción de la medida cautelar, análisis que lleva al juzgador de instancia a denegar la suspensión de la ejecución del acto administrativo recurrido.

Tal decisión es combatida por la parte apelante alegando, en esencia, que la denegación de la medida cautelar impediría el cumplimiento de la eventual sentencia estimatoria que en el futuro pudiera dictarse porque ya se habría procedido a la expulsión de la ciudadana extranjera, quedando dicha sentencia vacía de contenido, añadiendo que el citado auto carece de motivación.

El Abogado del Estado, por su parte, postula la desestimación del recurso de apelación alegando que la ejecución del acto impugnado no hace perder su finalidad legítima al recurso ni causa perjuicios irreparables al recurrente, mostrando expresa conformidad con los argumentos del auto apelado.

TERCERO.- Así delimitado el objeto del presente recurso de apelación, ante todo hay que señalar que la motivación tiene por finalidad dar a conocer al interesado las razones de la decisión para que pueda ejercitar con plenas garantías el derecho de defensa, requisito que cumple sin género de dudas el auto apelado ya que analiza de manera pormenorizada las exigencias impuestas por el ordenamiento jurídico y por la jurisprudencia para la adopción de medidas cautelares, trasladando esas condiciones al caso concreto planteado en el recurso y rechazando la suspensión por no haber acreditado el recurrente el arraigo familiar y laboral en que basa su solicitud, así como por constar un hecho negativo (falta de documentación) que, en principio y a los fines exclusivos de este incidente, justifica la sanción de expulsión conforme a la doctrina más reciente del Tribunal Supremo.

Y esos argumentos son suficientes, como se ha dicho, para estimar cumplida la exigencia de motivación y para descartar la vulneración del derecho de defensa, lo que es compatible con la legítima discrepancia del apelante frente a las razones invocadas por el juzgador.

CUARTO.- Por otro lado, los restantes argumentos de la parte apelante no pueden ser acogidos por la Sala al no haber aportado pruebas que acrediten la existencia de arraigo familiar o económico, que son las circunstancias que podrían acarrear los graves o irreparables perjuicios que ha venido exigiendo la Sala Tercera del Tribunal Supremo para decretar la suspensión, pues como ha declarado en las sentencias de 14 de marzo de 2002 y 4 de noviembre de 2005 "no cabe considerar como tales (perjuicios), en casos como el que nos ocupa, la salida del territorio nacional, salvo que concurran circunstancias específicas que así lo determinen, como sería la de tener procedimiento de regularización pendiente o supuestos de arraigo", pues en otro caso "la suspensión vendría automáticamente determinada por la simple solicitud o la interposición del recurso, lo que, evidentemente, no es el propósito del legislador".

En efecto, el arraigo en España es la vinculación que tiene un extranjero como consecuencia de su integración en el mercado laboral o por su relación familiar y convivencia con español o con extranjero residente legal en territorio español, pero el recurrente se ha limitado a invocar que tiene familia y trabajo en España sin aportar prueba alguna que acredite la realidad de sus afirmaciones, lo que también impide admitir la apariencia de buen derecho.

Hay que destacar que el criterio establecido en el art. 130 de la Ley de esta Jurisdicción para dar lugar a la medida cautelar de suspensión se encuentra en gran manera predeterminado por la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto", razón por la cual debe hacerse siempre una ponderación de los intereses públicos y privados concurrentes, no pudiendo considerarse justificada la existencia de perjuicios irreparables en razón de la obligada salida del territorio español del recurrente, por lo que tampoco cabe entender que la denegación de la suspensión haga perder su finalidad legítima al recurso, debiendo tenerse en cuenta que en este momento deben protegerse de manera especial los intereses públicos amparados por el control administrativo de los flujos migratorios y, además, que nada impide que, de estimarse en su día el recurso jurisdiccional planteado, se proceda al retorno del extranjero al territorio nacional. Procede, por ello, la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.- De acuerdo con lo establecido en el art. 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, procede imponer las costas de esta instancia a la parte apelante.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Rita contra el auto dictado en fecha 18 de diciembre de 2007 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 17 de Madrid en el Procedimiento Abreviado núm. 833/2007 , debemos confirmar y confirmamos dicho auto por ser ajustado a Derecho, con imposición de costas a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos principales para su devolución al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario certifico.

LO QUE ANTECEDE, CONCUERDA BIEN Y FIELMENTE CON EL ORIGINAL AL QUE ME REMITO. Y PARA QUE ASÍ CONSTE Y SURTA LOS EFECTOS OPORTUNOS ANTE ; EXTIENDO LA PRESENTE, QUE FIRMO EN MADRID A