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Última revisión
19/01/2007
Sentencia Administrativo Nº 81/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 254/2004 de 19 de Enero de 2007
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Orden: Administrativo
Fecha: 19 de Enero de 2007
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: VAZQUEZ CASTELLANOS, MARIA DEL CAMINO
Nº de sentencia: 81/2007
Núm. Cendoj: 28079330072007100042
Encabezamiento
T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7
MADRID
SENTENCIA: 00081/2007
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SÉPTIMA
RECURSO Nº 254/04
S E N T E N C I A Nº
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dª. María del Camino Vázquez Castellanos.
Magistrados:
Dª. Mercedes Moradas Blanco.
Dª. María Jesús Muriel Alonso.
D. Santiago de Andrés Fuentes.
Dª. Carmen Álvarez Theurer.
_____________________________________________
En la Villa de Madrid, a diecinueve de enero del año dos mil siete.
VISTO por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso contencioso-administrativo número 254/04, promovido por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, D. Gregorio , actuando en su propio nombre y representación, contra la resolución de la Dirección General de la Policía de fecha 26 de enero del año 2004, por la que se desestimó su solicitud relativa al reconocimiento y abono de la indemnización por residencia regulada en el
Ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Antecedentes
PRIMERO.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo después de admitido a trámite, reclamado el expediente administrativo y publicado el anuncio de interposición, se dio traslado al recurrente para que en el plazo de 15 días formalizara la demanda, lo cual verificó mediante escrito obrante en autos habiendo solicitando en el suplico la estimación del recurso y, en concretamente, se declare su derecho a percibir la indemnización correspondiente y por el periodo de tiempo en el que permaneció agregado en comisión de servicio en la Comisaría de Policía de Melilla, así como los interese correspondientes desde que se reclamó en vía administrativa.
SEGUNDO.- Presentada la demanda se dio traslado de la misma al Abogado del Estado con entrega del expediente administrativo para que la contestara en el plazo de quince días y, formalizada dicha contestación, solicitó en el suplico que se desestimaran las pretensiones del recurrente y que se confirmara el acto impugnado por ser conforme a derecho.
TERCERO.- Contestada la demanda, por Auto de 28 de octubre del año 2004 se acordó el recibimiento del recurso a prueba, y una vez practicada la solicitada y admitida quedaron los autos conclusos para sentencia.
CUARTO.- Para la votación y fallo del presente proceso se señalo el día diecisiete del mes y año en curso, fecha en la que, efectivamente, se votó y falló.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra., Dª. María del Camino Vázquez Castellanos quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se dirige contra la resolución de la Dirección General de la Policía, de fecha 26 de enero del año 2004, por la que se desestimó su solicitud relativa al reconocimiento y abono de la indemnización por residencia regulada en el
Frente a la citada resolución se alza el recurrente en esta instancia jurisdiccional solicitando su anulación por estimar que la misma es contraria a derecho y, asimismo, que se declare su derecho a percibir la indemnización correspondiente y por el periodo de tiempo en el que permaneció agregado en comisión de servicio en la Comisaría de Policía de Melilla, así como los interese correspondientes desde que se reclamó en vía administrativa. En apoyo de su pretensión y, en esencia, el recurrente alega lo siguiente:
1.- que es funcionario del Cuerpo Nacional de Policía destinado en la Comisaría Provincial de Albacete y que permaneció agregado en comisión de servicio en la Comisaría de Policía de Melilla desde el día 1 de octubre del año 2001 al día 2 de noviembre del mismo año, y desde el día 1 de octubre del año 2002 al día 2 de noviembre del mismo año.
2.- que durante el referido periodo percibió el 80% de la indemnización por residencia eventual si bien estima tener derecho al percibo del complemento de residencia al que tienen derecho los funcionarios allí destinados y ello de conformidad con lo dispuesto en el articulo 1 del Decreto 361/1971, de 18 de febrero , al haber permanecido en el lugar de la comisión de servicio un tiempo superior a un mes
3.- que ambas indemnizaciones son compatibles ya que obedecen a distintas razones.
4.- que esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ha dictado Sentencia en idéntico supuesto estimando el recurso, concretamente la dictada en fecha 21 de noviembre del año 2003 y en el recurso contencioso-administrativo numero 108/01.
La Administración demandada, por su parte, interesó la desestimación del presente recurso, argumentando en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad, y en esencia, por estimar que la indemnización por residencia eventual prevista en el
SEGUNDO.- Para la resolución del presente caso sometido a nuestro enjuiciamiento resulta necesario tener en cuenta lo dispuesto en la normativa que resulta de aplicación al caso, normativa que ambas parten recogen en sus respectivos escritos de demanda y de contestación y en la que respectivamente se apoyan para apoyar sus alegaciones.
En primer lugar debemos precisar que el Decreto 361/1971, de 18 de febrero, sobre indemnización por residencia, dispone en su artículo 1 que "La indemnización por residencia se percibirá por los funcionarios civiles del Estado y Organismos autónomos y personal de las fuerzas Armadas, Guardia Civil, Policía Armada y Eclesiástico del Estado que, percibiendo sueldos con cargo a presupuestos, residan permanentemente por razón de destino en aquellos lugares del territorio nacional que se indican". Se incluirá en este concepto al personal que preste servicios en buques de la Armada en las aguas jurisdiccionales de dichos territorios. La indemnización por residencia será compatible con otras percepciones devengadas por causa distinta a la indicada".
En su artículo 2 dispone que "Esta indemnización sólo se percibirá por el personal expresado en el artículo anterior en los lugares geográficos que a continuación se relacionan, y en la cuantía que resulto de aplicar, sobre los sueldos sin trienios, los siguientes porcentajes: Plazas de soberanía del Norte de África 35%...".
En su artículo 5 dispone que "La indemnización por residencia en ningún caso se aplicará sobre las pagas extraordinarias. Esta percepción se devengará día por día, desde la toma de posesión hasta que se salga de dichos territorios por haber cesado en el destino que la hubiera originado. El derecho a la misma se pierde en los mismos supuestos en que lo hace el derecho al sueldo. En todo caso, el personal que, por haber cesado en el destino que le concedía derecho al devengo que se regula en este Decreto, permaneciese residiendo en el territorio sin ocupar nuevo destino con derecho a indemnización por residencia, cesará en el percibo de la misma desde el día que se le comunique oficialmente el cese en el destino que la originó".
Posteriormente, el
Según se deriva de la citada normativa el Decreto 361/1971, de 18 de febrero, sobre Indemnización por Residencia, vino a establecer una indemnización por residencia en favor de aquellos funcionarios que prestasen servicios en determinados lugares geográficos (entre los que figuraban Ceuta y Melilla, Valle de Aran, Canarias), siempre que, a tenor de lo dispuesto en su artículo 1 , residiesen los mismos "permanentemente", por razón de destino, en dichos lugares, precisando el artículo 5 , y entre otros particulares, que la citada indemnización se devengaría día por día desde la toma de posesión hasta el cese en el destino, precisando dicho articulo (y en virtud de lo dispuesto en el Real Decreto 3.393/1.981, de 29 de Diciembre ) que "Con independencia del destino que tenga asignado ... se entenderá que el funcionario reside permanentemente ... cuando de hecho preste servicios ... ininterrumpidamente por tiempo superior a un mes".
Pues bien, como ya señaló esta Sección en Sentencia de 24 de abril de 1997, dictada en el recurso contencioso-administrativo numero 415/95 , y hemos venido reiterando desde entonces que la expresión "con independencia del destino que se tenga" viene a contemplar en su seno las situaciones de comisión de servicios como, por otra parte, se desprende de la propia Exposición de Motivos del citado Real Decreto.
Además, y como ya tuvimos ocasión de poner de relieve en la Sentencia citada, la indemnización por razón de residencia y la indemnización por residencia eventual son plenamente compatibles y ello porque ambas obedecen a razones muy diferentes: la indemnización por residencia eventual tiene por objeto resarcir a aquellos funcionarios que se vean obligados a prestar sus servicios profesionales fuera del lugar donde tienen su residencia habitual, mientras que la indemnización prevista en el Decreto 361/1971 responde a la finalidad de incentivar los traslados de funcionarios a determinados lugares geográficos que no suelen ser atractivos para los mismos.
En definitiva, en atención a lo expuesto, y teniendo en cuenta que el funcionario recurrente prestó de hecho sus servicios en Melilla ininterrumpidamente por tiempo superior a un mes, hecho, por otra parte, no discutido por las partes, procede estimar el presente recurso contencioso- administrativo al concurrir en el recurrente los presupuestos precisos para obtener la indemnización que reclama, si bien y a tenor de la prueba practicada en autos referida al periodo de tiempo comprendido entre el día 30 de septiembre del año 2001 al día 31 de octubre del mismo año, y desde el día 1 de octubre del año 2002 al día 1 de noviembre del mismo año, así como los interés que reclama desde el día de su reclamación en vía administrativa, reclamación efectuada a tenor de los datos que se derivan del expediente, el día 1 de diciembre del año 2003.
TERCERO.- La cantidad resultante de la liquidación a efectuar conforme a lo dicho anteriormente devengará desde la fecha de la notificación de esta Sentencia hasta el momento del efectivo abono de la misma el interés legal, conforme al artículo 106.2 de la Ley de esta Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998, de 13 de julio , sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del citado artículo 106 .
CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, no procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.
Vistos los preceptos legales citadas y demás de general y pertinente aplicación,
Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;
Fallo
Que debemos estimar y estimamos el presente recurso contencioso-administrativo número 254/04, promovido por D. Gregorio , contra la resolución de la Dirección General de la Policía de fecha 26 de enero del año 2004, identificada en el Fundamento de Derecho Primero de la presente Sentencia, que, por no ser conforme a derecho se anula; y, en su lugar, debemos declarar y declaramos el derecho que ostenta el actor a que la Administración demandada le abone el complemento de residencia correspondiente al tiempo que estuvo prestando sus cometidos profesionales, en comisión de servicios, en la ciudad de Melilla desde el día 30 de septiembre del año 2001 al día 31 de octubre del mismo año, y desde el día 1 de octubre del año 2002 al día 1 de noviembre del mismo año, así como los interés de dicha cantidad desde el día 1 de diciembre del año 2003, fecha de su reclamación en vía administrativa; la cantidad resultante de la liquidación a efectuar conforme a lo dicho anteriormente devengará, desde la fecha de la notificación de esta Sentencia hasta el momento del efectivo abono de la misma el interés legal conforme al artículo 106.2 de la Ley de esta Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998, de 13 de julio , sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del propio artículo 106 ; pronunciamientos por los que habrá de estar y pasar la Administración demandada; y todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.
Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.
Luego que sea firme la presente Sentencia, remítase testimonio de la presente resolución, junto con el expediente administrativo, a su oficina de origen, que deberá de acusar recibo dentro del término de los diez días, conforme previene el artículo 105 de la L.J.C.A ., para que la lleve a puro y debido efecto.
Contra la anterior Sentencia no cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.21.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en relación con la Disposición Transitoria Tercera .
Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, Ilma. Sra. Dª. María del Camino Vázquez Castellanos, estando celebrando audiencia publica, en el mismo día de su fecha. Doy fe.