Sentencia Administrativo Nº 81/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 228/2011 de 24 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. Pedro Hernández Cordobés (Ponente)

ILMO. SRES. MAGISTRADOS

D. Helmuth Moya Meyer

D. Juan Ignacio Moreno Luque Casariego

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En Santa Cruz de Tenerife, a veinticuatro de abril de 2012.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, integrada por los Sres. Magistrados al margen anotados, el presente recurso de apelación número 228/2011, procedente del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, en el que intervienen como parte apelante la ASOCIACIÓN TINERFEÑA DE AMGIOS DE LA NATURALEZA, que actúa bajo la dirección del letrado Sr. Lorenzo Rodríguez, y como parte apelada el Cabildo Insular de Tenerife, dirigido por letrado de su Servicio de Defensa Jurídica, y la entidad mercantil Actividades, Construcciones y Estructuras S.L., bajo la dirección del letrado Sr. Niederleytner García- Lliberós que ha tenido como objeto materia de urbanismo, autorización de proyecto de ejecución en la calle Santiago nº 44,46,48 y 50 en el término municipal de Santa Cruz de Tenerife, y;

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

« Que, debo inadmitir e inadmito el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ASOCIACIÓN TINERFEÑA DE AMIGOS DE LA NATURALEZA contra el CABILDO INSULAR DE TENERIFE, ACTIVIDADES CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS S.L y GERENCIA DE URBANISMO DEL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas procesales causadas ».

SEGUNDO.- Por la representación de la parte recurrente, antes mencionada, se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, solicitando previos los trámites legales pertinentes, se resuelva por la Sala revocar la apelada y en su lugar estimar las demandas acumuladas.

La parte apelada Cabildo Insular de Tenerife, interesó para en su momento se confirme la sentencia de primera instancia con imposición de costas.

La entidad Actividades, Construcciones y Estructuras S.L., también personada como apelada, solicitó la desestimación del recurso e íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia con imposición de costas.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo, con señalamiento de votación y fallo para el día12/01/2012, acto que finalmente tuvo lugar en la reunión del tribunal del día 4/04/2012, con el resultado que seguidamente se expone habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Pedro Hernández Cordobés.

Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación;

Fundamentos

PRIMERO.- I.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 3 de Santa Cruz de Tenerife conoció en primera instancia del procedimiento ordinario (PO) 567/2007, que se formula frente al Decreto del Presidente del Cabildo Insular de Tenerife de 5 de Abril de 2007, desestimatorio del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Director Insular de Cultura con fecha 7 de febrero de 2007, relativa a la autorización del proyecto de ejecución de un edificio de 13 viviendas, local comercial y garajes en la calle Santiago nº 44,46,48 y 50 del término municipal de Santa Cruz de Tenerife. Y del recurso acumulado PO 909/2007, presentado frente a la desestimación presunta del recurso interpuesto frente a las siguientes resoluciones:

-Resolución del Consejero Director de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife de 26/02/2007, por la que se otorga licencia de demolición y construcción de un edificio de cinco plantas, semisótano y dos sótanos sita en la calle Santiago números 44, 46, 48 y 50 de Santa Cruz de Tenerife.

- Resolución del Consejero Director de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife de 07/04/2000, por la que se otorga licencia de eficacia diferida del proyecto básico de construcción del citado edificio.

-Resolución expresa o presunta de la Gerencia Municipal de Urbanismo que pudiera haber recaído en el expediente de solicitud de licencia municipal de ampliación del plazo de la licencia de eficacia diferida del proyecto básico de construcción del citado edificio.

-Resolución expresa o presunta de la Gerencia Municipal de Urbanismo que pudiera haber recaído en el expediente de solicitud de licencia de demolición de las fachadas de los inmuebles situados en la calle Santiago nº 44,46 y 48.

II.- La sentencia inadmitió la demanda por apreciar la causa opuesta por el Cabildo Insular de Tenerife y la entidad codemandada Actividades, Construcciones y Estructuras S.L., prevista en el artículo 69.b), en relación con los artículos 19.1b y 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no haberse aportado certificación del acuerdo expreso y concreto del órgano estatutariamente competente de la entidad recurrente para la impugnación de la resolución objeto de este recurso, ni estatutos de la asociación, con el fin de determinar cual es el órgano competente para ejercitar la acción sustanciada en estas actuaciones. E igualmente estimó el motivo de inadmisibilidad planteado al amparo de los apartados c ) y e) del articulo 69 de la Ley Jurisdiccional , opuesto por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife en relación al recurso 909/2007, con fecha de presentación de 7 de diciembre de 2007, por considerar que habiendo sido resuelto mediante resolución desestimatoria de fecha 14 de mayo de 2007 (obrante a los folios 142 a 144 del expediente LE 166/2006) notificada en legal forma a la parte en la sede social (folio 101 del expediente LE 166/2006), no se amplió oportunamente el recurso, por lo que: «. tendría por objeto un acto administrativo inimpugnable habida cuenta que el mismo es inexistente».

III.- El único escrito de apelación presentado, formulado por ATAN, manifiesta que el recurso lo interpone «exclusivamente» en lo que se refiere a la inadmisión del recurso contencioso frente al Decreto del Presidente del Cabildo Insular de Tenerife de 5 de Abril de 2007, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada por el Director Insular de Cultura con fecha 7 de febrero de 2007, autorizando el proyecto de ejecución que, recordemos, fue inadmitido por no aportar el acuerdo expreso del órgano estatutariamente competente para la interposición de la acción y estatutos de la asociación.

Este planteamiento supone que queda fuera del ámbito de conocimiento del recurso de apelación la inadmisión declarada en la sentencia de instancia del recurso acumulado 909/2007 .

SEGUNDO.- Abordando como primera cuestión que plantea el escrito de apelación, la causa de inadmisibilidad que fue estimada respecto del recurso 567/2007, resulta que el Decreto 12/2007, de 5 de febrero, que aprueba el Reglamento de La Ley de Asociaciones de Canarias, 4/2003, de 28 de febrero, dispone en su artículo 8 que los órganos sociales de las Asociaciones serán: 1) la Asamblea General, integrada por todos los asociados; 2) la Junta Directiva u órgano de representación, a la que le corresponde el gobierno, la gestión y representación de los intereses de la asociación de acuerdo con las disposiciones y directivas de la Asamblea General (artículo 12), y; 3) «otros» órganos cuya existencia y funciones los asociados podrán determinar en los estatutos, pero que en ningún caso podrán confundirse con las propias de los órganos indicados.

Consecuentemente, el acuerdo de la Junta Directiva que consta al folio 9 del recurso, que autoriza -por lo que interesa al caso- la interposición de la acción frente al (.) Decreto del Sr. Presidente del Cabildo Insular de Tenerife de 5 de abril de 2007 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Director Insular de Cultura de 7 de febrero de 2007, relativo a la autorización del Proyecto de Ejecución del edificio de 13 viviendas, local comercial y garajes en el mismo lugar; ha de estimarse que cumple con el requisito del artículo 45.2-d) de la Ley de la Jurisdicción , habida cuenta de que no cabe duda de que la Junta Directiva, por determinación normativa, es el órgano al que corresponde el gobierno, la gestión y representación de los intereses de la asociación, sin que sus facultades puedan ser afectadas por otros acuerdos estatutarios. Todo ello considerando además, que ante la aportación del acuerdo y dado el carácter público de los estatutos asociativos, resultaría una interpretación opuesta al principio «pro actione» concluir, sin más, que se omite aquel requisito e inadmitir el recurso.

La estimación en este punto de la apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 85.10 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , requiere que la Sala entre a conocer del fondo del litigio.

TERCERO.- El procedimiento ordinario 567/2007, se formula frente al Decreto del Presidente del Cabildo Insular de Tenerife de 5 de Abril de 2007, que desestima recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Director Insular de Cultura con fecha 7 de febrero de 2007, relativa a la autorización del proyecto de ejecución de un edificio de 13 viviendas, local comercial y garajes en la calle Santiago nº 44,46,48 y 50 del término municipal de Santa Cruz de Tenerife.

La demanda, que entremezcla alegaciones referidas a todas las resoluciones del expediente administrativo, no solo frente a las que son objeto del recurso, que lo que plantea es la anulación de la autorización del proyecto de ejecución, en esencia, por contraria a las prescripciones contenidas en la LPHC sobre los conjuntos históricos, normas sobre la tramitación de la autorización previa, protección integral del Conjunto y normativa sobre las obras de nueva planta.

Desde el momento de la incoación del expediente para la declaración de bien de interés cultural ya resulta de aplicación 'cautelar' el régimen de protección que establece la Ley 4/1999 de Patrimonio Histórico de Canarias (en adelante LPHC), para los bienes ya declarados de interés cultural y su entorno (artículo 20.1 ). Y desde es momento inicial también se dispone la suspensión de los procedimientos de otorgamientos de licencias municipales de intervención en los inmuebles así como los efectos de las ya otorgadas.

En este punto señala la demanda que se produce una primera infracción, porque la licencia se tramitó durante el periodo de suspensión que establece la Ley, vigente hasta la declaración de interés cultural.

El Cabildo Insular de Tenerife, administración demandada, opone que se trata de una exigencia cuyo cumplimiento compete sólo al Ayuntamiento, alegación que la Sala no comparte, pues aunque el artículo citado mencione a los Ayuntamientos, que es la administración competente para el otorgamiento de las licencias, ello se debe a que la intervención de los Cabildos, en cuanto al otorgamiento de las autorizaciones previas a que se refieren los artículos 55 y 56 de la LPHC, legalmente sólo procede una vez producida la declaración de bien de interés cultural y hasta la aprobación del correspondiente Plan Especial de Protección, artículos 8.3.a) y 33, por lo que su intervención anterior al levantamiento de la medida cautelar, también vulneraría el precepto señalado, por más que se trate de una autorización independiente de la licencia de obra (artículo 55.3).

Sucede, no obstante, que en el caso, la declaración del BIC tuvo lugar por decreto de 16 de enero de 2007, momento desde el que ya es posible autorizar obras en edificios y espacios libres incluidos en el ámbito de protección (artículo 33.1 ), por lo que la infracción de la medida cautelar ya no resulta relevante para decretar la nulidad del acuerdo, lo que solo sucederá si resultase que el proyecto de ejecución autorizado es contrario a las prescripciones que la LPHC establece para su concesión.

Como cuestión formal también se plantea que el proyecto autorizado omitió la memoria histórica elaborada por un titulado en Historia o Historia del Arte, alegación a la que el Cabildo opone que dicho precepto no es aplicable a los Conjuntos Históricos. De cualquier manera, se trataría de un defecto formal del proyecto que no invalidaría la autorización por este motivo, cuando resulta que existe informe previo de la Comisión Insular de Patrimonio Histórico, que es un órgano especializado en el que se encuentran incorporados especialistas con esa titulación.

CUARTO.- Centrándonos en el examen de la cuestión anunciada, de si el proyecto de ejecución autorizado es contrario a las prescripciones que la LPHC establece para su otorgamiento (la demanda mezcla alegaciones que en unos casos deben ser objeto de examen en el recurso en el que se impugna la autorización del proyecto de demolición y en otros se dirigen frente a la tramitación del Plan Especial que no es objeto de recurso), resulta lo siguiente.

El proyecto de ejecución al que se concede la autorización previa, resolución del Director Insular de Cultura con fecha 7 de febrero de 2007, va precedida del dictamen de la Comisión Insular de Patrimonio Histórico Artístico, de 30 de enero de 2007, que comienza citando su acuerdo anterior, de 28 de noviembre de 2006, mediante el que requirió la aportación de documentación al objeto de valorar si el proyecto de ejecución se ajustaba al proyecto básico, objeto de su dictamen anterior favorable de 21 de febrero de 2006 (que precisaba que al tratarse de uno emitido sobre el proyecto básico se entendía como 'consulta', y que la autorización previa del artículo 55 de la LPHC requería de la aportación del proyecto de ejecución, folios 16 a 18 del EA del Cabildo Insular de Tenerife), y con la aportada para la obtención del informe municipal favorable de 10 de octubre de 2006 (folios 53-54 del expediente municipal sobre otorgamiento de la licencia de construcción) , así como también informe de los técnicos redactores del Plan Especial.

Documentación que una vez que fue aportada, es objeto de informe por la Sección Técnica de la Unidad de Patrimonio Histórico, de fecha 29 de enero de 2007 que, por lo que interesa al caso, advierte que en el Catálogo municipal vigente, para los inmuebles 46 y 48 se establece el nivel de protección 4, protección de fachadas, en tanto que para el nº 44, es de nivel 3, que además protege el volumen, por lo que no se permitiría la remonta que contempla el proyecto, no obstante señalar que en el «documento en tramitación» para la aprobación provisional de la Revisión del Plan General de Ordenación de Santa Cruz de Tenerife, para los inmuebles considerados se tiene previsto un grado de protección parcial que sí la permitiría. Añadiendo, en el punto 8º, que juicio de los técnicos, llevar a cabo la propuesta de remonta en edificios catalogados «pudiera suponer la consolidación de una tipología que desde el punto de vista patrimonial compite con la viviendas de una sola planta ubicadas en toda la manzana del entorno al que da frente esta intervención y vendría a fortalecer soluciones que desde el punto de vista de la protección del patrimonio deberían venir avaladas por un estudio más en profundidad de todo su contexto, y no de soluciones puntuales».

La Comisión Insular, no obstante, dictaminó favorablemente el proyecto en la sesión de 30 de enero de 2007.

QUINTO.- Lo que plantea la demanda es que tal autorización previa del proyecto de ejecución por el Cabildo Insular de Tenerife, vulnera la protección integral al que se refiere el artículo 29 de la LPHC y las normas comunes recogida en su artículo 34.

La protección del Conjunto Histórico El Toscal, según la exposición de motivos del decreto, pretende ejercer -mediante su declaración y subsiguiente aprobación de el Plan Especial de Protección- «una labor de control sobre el proceso edificatorio y de diseño urbanístico, que prevenga las afecciones sobre los valores ambientales, urbanísticos e históricos de El Toscal y, en última instancia, su ordenación y gestión mediante el correspondiente Plan Especial de Protección».

La ordenación y gestión del área a dispensar en el PEP contendrá, en efecto, un catálogo de edificaciones y espacios libres u otras estructuras significativas, definiendo sus grados de protección y tipos de intervención posibles (artículo 30.2 LPHC), pero hasta su vigencia, no resulta posible, aun contando con el informe favorable de sus redactores, autorizar un proyecto de ejecución contrario a la protección que ya se dispensa por la normativa urbanística vigente a uno de los inmuebles afectados, el número 44, que en el Catálogo municipal está protegido su fachada y volumen, lo que no puede ser excepcionado aduciendo la existencia de un planeamiento en tramitación que permitiría la remonta.

Por el contrario, la inclusión de los inmuebles dentro del ámbito del BIC El Toscal, supone una protección añadida a la ya dispensada por el Catálogo municipal. Y es que como se advierte en el informe de la Sección Técnica de la Unidad de Patrimonio, el proyecto de ejecución puede suponer la consolidación de «una tipología que desde el punto de vista patrimonial compite con la viviendas de una sola planta ubicadas en toda la manzana del entorno al que da frente .», lo que implicaría la devaluación de la fisonomía del conjunto (las edificaciones, espacios libre, su disposición u otros elementos significativos) que se pretende preservar mediante la declaración como BIC en la categoría de Conjunto Histórico, de un «barrio tradicional representativo de un tipo edificatorio característico» cuyos ejemplos de mayor interés -se dice- se concentran a lo largo de la calle Santiago y sus transversales en el tramo septentrional (Pasaje de Pisaca, 1ª de Ravina y 2ª de Ravina), en los que predominan viviendas unifamiliares de una planta, con un equilibrio en su composición respecto a la anchura de los viales. Se alternan con construcciones de dos alturas con elementos eclécticos que ornan los huecos y balcones».

Intervención que también se advierte contraria a las «normas comunes» a los Conjuntos Históricos, artículos 34 y 35 de la LPHC, en relación a las obras de nueva planta en edificios vaciados que por razón de la normativa urbanística han de mantener la fachada, que deberán 'en todo caso' respetar la edificabilidad, la altura de los forjados y las disposiciones de los huecos preexistentes. Régimen de protección que es aplicable, al menos hasta que el PEP, en el catálogo que debe contener, defina -o modifique- el grado de protección y el tipo de intervención que resulta posible realizar. Razonamiento que no se desvanece por la consideraciones que sobre el concepto «edificios vaciados» se expone en la contestación a la demanda, citando el informe de la Sección Técnica de 4 de abril de 2007, que pretende su aplicación sólo a las edificaciones que mantienen «la envolvente de todas sus fachadas dejando hueco su interior»; cuando la propia norma añade, luego de nombrar a los edificios vaciados, 'que por razón de la normativa urbanística aplicable, hayan de mantener la fachada'; texto que conduce directamente al supuesto de autos (sin tener en cuenta aquí, por ser objeto de otro recurso, que la demolición se autorizó previamente) y entronca sin dificultad con la obligación de conservar, desde la declaración del Conjunto Histórico y hasta la aprobación del PEP, la fisonomía del conjunto.

SEXTO.- En cuanto a las costas procesales, al estimar el recurso de apelación no procede efectuar un especial pronunciamiento sobre las mismas, con fundamento en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa . Igualmente procede devolver el depósito constituido para recurrir.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de ASOCIACIÓN TINERFEÑA DE AMGIOS DE LA NATURALEZA, revocando, en la parte que ha sido su objeto, la sentencia dictada en primera instancia disponiendo en su lugar, entrando a conocer del fondo del asunto por rechazar los motivos de inadmisibilidad, la anulación del Decreto del Presidente del Cabildo Insular de Tenerife de 5 de Abril de 2007, desestimatorio del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Director Insular de Cultura con fecha 7 de febrero de 2007, de autorización del proyecto de ejecución a cuyo examen se contraen los presentes autos. Sin especial imposición de costas y con devolución del depósito constituido para apelar.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. No cabe recurso.